浅论劳动合同与劳务合同

1、浅论劳动合同与劳务合同劳动合同和劳务合同是商品经济和社会大生产的产物，是维护合同双方当事人合法权益的法律保障。在现实生活中，劳动者、用人单位对两者的了解和应用，常出现一些问题。劳动合同和劳务合同的纠纷经常发生，如何正确的区分劳动合同和劳务合同？二者究竟有何不同？一直成为司法实务领域、理论界、实务界探讨、争议的焦点，本文将从劳动合同和劳务合同的含义、法律特征和区别联系等出发对这一问题进行探讨研究。一、劳动合同的含义及特征（一）劳动合同同的含义劳动合同，也称称劳动契约劳劳动协议，它它是指劳动者者同企业、事事业机关单位位等用人为确确立劳动关系系，明确双方方责任、权利利和义务的协协议【1】。根据据协议

2、，劳动动者加入某一一用人单位，承承担某一工作作和任务，遵遵守单位内部部的劳动规则则和其他规章章制度。企业业、事业、机机关、团体等等用人单位有有义务按照劳劳动者的劳动动数量和质量量支付劳动报报酬，并根据据劳动法律、法法规和双方的的协议，提供供各种劳动条条件，保证劳劳动者享受本本单位成员的的各种权利和和福利待遇【22】。（二）劳动合同同的特征其主要法律特征征表现在以下下几个方面：1、劳动合同具具有财产性和和人身性双重重性质。劳动合同的内容容是以劳动者者的劳动为内内容，劳动者者向用人单位位提供劳动的的目的是获得得报酬，获取取生活资料，以以满足生活需需要。从这种种意义上说，劳劳动者提供劳劳动，用人单单

3、位支付报酬酬，具有财产产法上的性质质。在履行劳劳动合同时，劳劳动者要参加加到用人单位位的组织中去去提供劳动，按按照用人单位位的指示，接接受用人单位位的管理，遵遵守用人单位位的规章制度度，并且，劳劳动者接受用用人单位指示示的范围比加加工承揽、工工程承包等更更为广泛和具具体，从这些些方面可以看看出，劳动者者需要在一定定限度内将自自己的自由交交给用人单位位。除此之外外，劳动者在在违反了用人人单位的规章章制度之后，用用人单位还具具有处罚权，可可以对劳动者者进行相应的的处罚甚至解解除劳动合同同【3】。从这这些方面可以以看出，劳动动合同具有人人身性的特征征。2、劳动合同的的标的是劳动动者的劳动行行为。劳动

4、合同订立后后，劳动者一一方必须加入入到用人单位位的生产和工工作中去，成成为该单位的的一名职工，对对内享受本单单位职工的权权利，承担本本单位职工的的义务，即劳劳动者有获得得报酬的权利利，有获得社社会保险和生生活福利的权权利；相应地地有完成其劳劳动行为的义义务，用人单单位有权依照照劳动合同的的规定组织管管理劳动者，使使其完成约定定的劳动行为为，当然有义义务支付劳动动者的劳动报报酬、为职工工参加社会保保险和提供生生活福利。因因此，劳动合合同必须由特特定的劳动者者来履行，而而且劳动者向向用人单位提提供劳动的行行为必须具有有持续性【44】。由于持持续性劳动行行为对于劳动动者劳动经验验的积累，劳劳动技能的

5、专专一和固定化化以及劳动关关系当事人双双方依赖基础础的形成的影影响，导致劳劳动合同在解解除中的限定定远比其他合合同严格。而而且与其他继继续性合同在在解除原因上上的要求相反反，劳动合同同在解除原因因上更加强调调法律和合同同的明确规定定，尤其是用用人单位必须须以法律和合合同条款为其其单方解除劳劳动合同的依依据。在此基基础上，用人人单位还须承承担解除合同同后给劳动者者支付经济补补偿金的责任任。3、劳动合同的的内容涉及劳劳动者完成再再生产的过程程。劳动力有自然老老化的过程，劳劳动力还有本本身再生产的的特征。劳动动合同订立时时不仅要规定定用人单位与与劳动者本人人的权利义务务关系，而且且还要涉及劳劳动者的

6、直系系亲属在一定定条件下享有有的物质帮助助权【5】。4、劳动合同的的目的在于劳劳动过程的实实现。劳动过程是一个个复杂的体能能与智能发挥挥的过程，有有的劳动直接接创造价值，有有的劳动在间间接地实现价价值；有的劳劳动成果当时时就能衡量，有有的劳动成果果则需要一定定时间才能看看到。因此，劳劳动合同的目目的在于确立立劳动关系，使使劳动过程得得以实现。5、劳动合同履履行中的从属属性和非强制制性。这种从属性表现现在劳动者实实施劳动行为为时，必须让让出自己对作作息时间支配配的自由，服服从用人单位位的时间安排排。在工作内内容上，劳动动者也不得自自行决定劳动动的方式和内内容，必须按按照用人单位位的要求完成成其劳

7、动过程程。在劳动过过程中，劳动动者必须接受受用人单位的的指示，且劳劳动者接受用用人单位指示示的范围比加加工承揽、工工程承包等远远为广泛和具具体。尽管劳劳动合同的履履行具有如此此强烈的从属属性，但我们们仍需强调劳劳动合同履行行中对于劳动动者的非强制制性。这里的的对于劳动者者的非强制性性不仅仅是在在劳动者的人人身自由层面面上提出，其其重点在强调调劳动者的劳劳动是不能强强制的。即使使劳动者是因因其主观上的的故意形态不不履行劳动合合同，用人单单位也不能强强制其履行，在在被强制的状状态下为用人人单位提供劳劳动。无论这这种强制是来来源于法律上上的诉讼或是是诉讼外的其其他方式，都都不得对劳动动者履行劳动动合

8、同构成强强制【6】。用人人单位对于劳劳动者旷工，或或不经预先告告知即终止或或解除劳动合合同实施采取取法律和合同同允许的行为为，但却没有有强制劳动者者劳动的权利利。6、劳动合同权权利义务的延延续性。劳动合同权利义义务的延续性性渊源于劳动动者劳动力再再生产的自然然属性。这种种延续性必须须在两个方面面：一是在劳劳动合同的有有效期内，劳劳动者即使未未向用人单位位提供劳动，在在一定条件下下对用人单位位仍有劳动报报酬的请求权权，用人单位位仍有支付劳劳动报酬的义义务；二是在在劳动合同终终止或解除后后，用人单位位仍对劳动者者负有相应的的责任。而且且，这种责任任涉及范围相相当的广泛。7、劳动合同内内容的法定性性

9、。合同的基本含义义在于当事人人双方的合意意，这在劳动动合同中也是是一样的。有有所不同的是是，劳动合同同的内容更多多地具有法定定性。这种法法定性既表现现在劳动合同同内容直接由由法律加以规规定，双方当当事人都无权权变更。劳动动合同内容的的法定性的另另一方面是法法律责任归属属的法定性。由由于用人单位位在劳动者劳劳动中的主导导地位，劳动动风险也由其其承担。当劳劳动者在劳动动中受到来源源于劳动工具具、原料、生生产设备的伤伤害时，便产产生了职业伤伤害赔偿，用用人单位承担担法律规定的的无过错赔偿偿责任【7】。二，劳务合同的的含义及其特特征（一）劳务合同同的含义劳务合同又称“劳动服务合合同”。因一方当当事人向

10、另一一方当事人提提供劳务所签签订的合同。主主要包括运输输、保管、委委托、邮电通通讯服务、保保险服务、旅旅游服务、医医疗服务、律律师服务、会会计服务等合合同。可以广广泛适用于国国内社会经济济生活的生产产、流通、分分配和消费领领域中，也应应用于国际间间的劳务合作作(又称劳务务出口合同)。（二）劳务合同同的法律特征征1、主体的广泛泛性与平等性性。劳务合同的主体体既可以是法法人、组织之之间签订，也也可以是公民民个人之间、公公民与法人组组织之间，一一般不作为特特殊限定，具具有广泛性。同同时，双方完完全遵循市场场规则，地位位平等。双方方签订合同时时应依据合合同法的公公平原则进行行。2、合同标的的的特殊性。

11、劳务合同的标的的是一方当事事人向另一方方当事人提供供的活劳动，即即劳务，它是是一种行为。劳劳务合同是以以劳务为给付付标的的合同同，只不过每每一具体的劳劳务合同的标标的对劳务行行为的侧重方方面要求不同同而已，或侧侧重于劳务行行为本身即劳劳务行为的过过程，如运输输合同；或侧侧重于劳务行行为的结果即即提供劳务所所完成的劳动动成果，如承承揽合同。3、内容的任意意性。除法律有强制性性规定以外，合合同双方当事事人完全可以以以其自由意意志决定合同同的内容及相相应的条款，就就劳务的提供供与使用、受受益双方意定定，内容既可可以属于生产产、工作中某某项专业方面面的需要，也也可以属于家家庭生活。双双方签订合同同时应

12、依据合合同法的自自愿原则进行行。4、合同是双务务合同、不要要式合同。在劳务合同中，一一方必须为另另一方提供劳劳务，另一方方则必须为提提供劳务的当当事人支付相相应的劳务报报酬，故为劳劳务合同是双双务有偿合同同。大部分劳劳务合同为不不要式合同，除除法律有做特特别规定者外外。三，劳动合同与与劳务合同的的异同（一）劳动合同同与劳务合同同的共同点：从二者的定义及及法律特征可可以看出，劳劳动合同与劳劳务合同在某某些方面具有有相同点，主主要表现为：（1）两类类合同均以劳劳动之给付为为目的；（22）两类合同同均为双务有有偿及继续性性合同。但这这些相同只是是形式上的相相同。（二）劳动合同同与劳务合同同的区别：（

13、1）主体方面面的差别。劳动合同适用劳劳动法、劳劳动合同法的的有关规定。劳劳动合同法第第2条：“在中华人民民共和国境内内的企业、个个体经济组织织和与之形成成劳动关系的的劳动者，适适用本法。国国家机关、事事业组织、社社会团体和与与之建立劳动动合同关系的的的劳动者，依依照本法执行行。中华人人民共和国劳劳动合同法详详解在第一部部分适用范围围中对此进一一步界定，其其中第1条：“劳动法第二二条中的个体经济组组织是指一般雇雇工在七人以以下的个体工工商户。”可见，自然然人不能以个个人名义成为为劳动关系中中的用工主体体，最低限度度的要求是必必须为经过工工商登记的个个体工商户。劳务合同适用中中华人民共和和国合同法

14、的的有关规定。其其中中华人人民共和国合合同法第22条规定：“本法所称合合同是平等主主体的自然人人、法人、其其他组织之间间设立、变更更、终止民事事权利义务关关系的协议。”所以，劳务合同中，劳务提供者可以是自然人、法人或其他组织，雇主也可以是自然人、法人或其他组织。（2）两者法律律性质根本不不同。劳动合同是劳动动关系的依据据，记载用人人单位和劳动动者双方的权权利和义务，属属于劳动法范范畴,受劳动动法律关系调调整。劳动关关系有双重属属性：财产性性，即出卖劳劳动力以换取取报酬；人身身性，即加入入用人单位而而成为其成员员。【8】劳务合同（如承承揽、运送合合同等），是是建立民事、经经济法律关系系的依据，属

15、属于民法、经经济法范畴,受民法、经经济法律关系系调整。劳务务关系只含有有财产性却不不含有人身属属性。【9】（3）合同的内内容不同。劳动合同规定的的内容是劳动动者作为用人人单位的一个个成员，承担担一定的工种种或职务工作作，并遵守用用人单位的内内部劳动规则则和其他规章章制度；用人人单位负责分分配工作或工工种，按照劳劳动者劳动的的数量和质量量支付劳动报报酬，并根据据劳动法律、法法规和双方协协议约定提供供各种劳动条条件、社会保保障和福利待待遇。根据劳劳动法和劳劳动合同法的的规定，劳动动合同应当具具备以下条款款：劳动合同同期限、工作作内容、劳动动保护和劳动动条件、劳动动报酬、劳动动纪律、劳动动合同终止条

16、条件、违反劳劳动合同的责责任等必备条条款。劳务合同的内容容规定的是一一方提供劳务务另一方给付付报酬，是在在意思自治的的原则下，当当事人在法律律规定的范围围内平等约定定的，法律未未作强制性规规定。（4）雇主的义义务不同。劳动合同履行贯贯穿着国家的的干预，为了了保护劳动者者，劳动法法给用人单单位强制性地地规定了许多多义务，如必必须为劳动者者交纳养老保保险、医疗保保险、失业保保险、工伤保保险、生育保保险、用人单单位支付劳动动者工资不得得低于政府规规定的当地最最低工资标准准等，这些必必须履行的法法定义务，不不得协商变更更。劳务合同的雇主主一般没有上上述义务，当当然双方可以以约定上述内内容，也可以以不存

17、在上述述内容。（5）合同履行行阶段，主体体双方地位不不同。劳动合同签订后后，劳动者就就成为用人单单位的内部成成员，必须服服从用人单位位对劳动过程程的统一管理理，他的劳动动被看作是用用人单位全部部劳动的一部部分。因此，无无论是从用人人单位内部看看，还是从其其外部看，劳劳动者都是以以用人单位的的名义进行劳劳动，其法律律人格在劳动动过程中被用用人单位吸收收，二者的关关系具有从属属性。劳务合同中，当当事人之间（如如承揽与定作作人之间）并并不存在从属属关系，双方方始终是互相相独立的平等等主体，同时时以自己的名名义分别履行行合同义务。（6）法律责任任后果不同。对于违反劳动合合同，产生的的法律责任则则除了民

18、事责责任之外，还还有行政责任任、刑事责任任。违反劳动动合同的民事事责任也表现现为人身损害害赔偿和违约约金；行政责责任如不为员员工买社会保保险、延长工工作时间等；刑事责任如如对事故隐患患不采取措施施而发生重大大事故等【110】。对于于违反劳务合合同，产生的的法律责任只只有民事责任任：人身损害害赔偿、违约约金。在民事事责任中的人人身损害赔偿偿中，二者赔赔偿项目的名名称、数量有有较大的差别别，在相同名名称的赔偿项项目，具体的的计算标准也也不相同，劳劳动合同关系系的适用工工伤保险条例例，而劳务务合同的适用用最高人民民法院关于审审理人身损害害赔偿案件适适用法律若干干问题的解释释。（7）争议解决决程序不同

19、。因履行劳动合同同发生纠纷的的，当事人必必须先经过劳劳动争议仲裁裁委员会的仲仲裁，劳动仲仲裁是民事诉诉讼的前置程程序，未经仲仲裁不得诉讼讼。当事人向向劳动争议仲仲裁委员会申申请仲裁的时时效期间为660日，劳动动合同的仲裁裁时效不存在在中止和中断断的问题，非非基于不可抗抗力或正当理理由，超过时时效的，仲裁裁委员会不予予受理。劳务合同属于一一般民事合同同，因此产生生的争议属于于一般民事合合同纠纷范畴畴，不由劳动动争议仲裁委委员会处理，不不必经过任何何前置程序，可可以直接向人人民法院提起起诉讼。其权权利受到保护护的诉讼时效效期间为两年年。劳务合同同的时效适用用中华人民民共和国民法法通则关于于时效中止

20、和和中断的规定定。（8）受国家干干预程度不同同。国家常以法律强强制性规范规规定劳动合同同的某些条款款，干预合同同内容的确定定。以合同的的解除为例，用用人单位只有有在具备劳动动法规定的可可以解除合同同的条件时，方方可解除合同同，而且单方方解除的须提提前30天通通知劳动者，未未提前通知的的，视为合同同未解除。劳务合同的当事事人在合同条条款的约定上上具有较大的的自由协商余余地，除非劳劳务合同违反反法律、法规规的强制性规规定，否则，当当事人可以基基于合同自由由原则对合同同条款充分协协商。当事人人可以约定解解除合同的条条件和时间，雇雇主解除合同同是否提前330天通知雇雇员，由当事事人自主约定定，法律并不

21、不干预。（9）内部规章章制度约束力力的差别。劳动合同中用人人单位与劳动动者是管理与与被管理的关关系，劳动者者必须遵守用用人单位的内内部规章制度度，服从管理理。企业职职工奖惩条例例更是明确确了企业对职职工遵守内部部规章制度的的情况进行奖奖惩的单方权权力。最高人人民法院关关于审理劳动动争议案件适适用法律若干干问题的解释释第19条条规定：“用人单位根根据劳动法法第四条之之规定，通过过民主程序制制定的规章制制度，不违反反国家法律、行行政法规及政政策规定，并并已向劳动者者公示的，可可以作为人民民法院审理劳劳动争议案件件的依据。”也就是说，一一旦发生劳动动争议，这些些规章制度将将和劳动合同同一起作为处处理

22、问题的依依据。劳务合同双方均均是平等的主主体，不存在在隶属、管理理关系，没有有管理与被管管理、支配与与被支配的权权利和义务。一一旦双方发生生争议，只有有劳务合同本本身可以作为为解决争议的的依据，任何何一方的内部部规章制度不不能成为双方方权利义务的的依据。（10）社会保保障方面的不不同。在劳动合同中，用用人单位必须须为劳动者缴缴纳养老保险险、大病统筹筹、失业保险险，这是用人人单位必须履履行的法定义义务，不得由由当事人协商商变更【111】。劳务合同中接受受劳务一方只只需按照劳务务合同约定支支付报酬即可可，不必支付付额外的社会会保险费用。总之，劳动合同同与劳务合同同有重大区别别，从理论上上阐明二者的

23、的关系，有利利于在实践中中辨别基于劳劳动合同产生生的劳动关系系和基于劳务务合同产生的的劳务关系，合合同当事人才才可以选择出出正确的处理理途径或方式式，从而更好好地维护自己己的合法权益益。四，我国劳动合合同与劳务合合同的法律缺缺陷及解决办办法。2007年6月月29日，我我们期盼很久久的中华人人民共和国劳劳动合同法终终于获得了通通过，并于22008年11月1日开始始施行。对于于劳动者、用人单位、法律工作者者来说都提供供了一个更好好的法律平台台。我国劳劳动合同法共共分八章九十十八条，这些些内容基本上上覆盖了劳动动合同的方方方面面，为调调整劳动关系系规定了准则则。但是仍然然存在一些不不合理的条款款：（

24、一）无效劳动动合同的劳动动报酬参照标标准确定的问问题。本法第第28条规定定劳动合同被被确认无效，劳劳动报酬的数数额，参照用用人单位相同同或者相近岗岗位的劳动报报酬确定。我我认为这一规规定里不合理理，没有考虑虑到约定的劳劳动报酬与相相同或者相近近岗位劳动报报酬的存在差差异以及引起起劳动合同无无效的原因。应该根据引起劳劳动合同无效效的责任来，按按照不利于引引起劳动合同同无效一方的的原则来确定定劳动报酬，即即如果是劳动动者的原因引引起劳动合同同无效，应该该在约定工资资和相同或者者相近岗位劳劳动报酬中选选择较低的一一种工资标准准；反之，应应该选择较高高的工资标准准；如果双方方都有过错，则则按照相同或或

25、者相近岗位位劳动报酬标标准确定。（二）禁止对劳劳动者解除劳劳动合同设定定违约金的问问题。 虽虽然本法规定定了劳动合同同期限为劳动动合同必备的的条款，而且且立法者的意意图是要求用用人单位尽可可能签订较长长期限的劳动动合同，以建建立和谐稳定定的劳动关系系。但是，本本法却规定劳劳动者可以不不需要任何理理由提前300日通知用人人单位解除劳劳动合同，且且不得对劳动动者设定违约约金或者追究究赔偿责任（有有培训协议的的除外）。因因此，本法实实施后必然导导致企业人才才流动过于频频繁，严重影影响企业人员员的稳定性，可可能导致人才才的大量流失失（包括流失失到国外）。企企业人才流失失和离职频率率过高，对于于建立和谐

26、稳稳定的劳动关关系是没有好好处的，尤其其是一些关键键岗位的劳动动者可以不受受限制地提前前解除劳动合合同，对企业业的损失也是是不可估量的的。同时，不不要求劳动者者承担任何违违约责任，也也不利于培养养劳动者守合合同、讲诚信信的职业道德德和法律意识识。（三）违反培训训协议服务期期限的违约金金不得超过服服务期尚未履履行部分所应应该分摊的培培训费用。 本法第222规定，劳劳动者违反服服务期限的约约定应该承担担的违约金不不得超过服务务期尚未履行行部分所应该该分摊的培训训费用。这一一规定只是要要求劳动者对对用人单位培培训费用进行行补偿，实际际上对劳动者者没有太大制制约作用，难难以保障用人人单位的利益益，消除用人人单位的顾虑虑。笔者认为为劳动者违反反服务期限所所应承担的违违约金应当适适当地高于培培训费用，以以有效地对劳劳动者遵守约约定发挥制约约作用。否则则，将导致企企业之间人才才恶性竞争，也也影响企业对对人才培养的的积极性。所所以，国家的的法律应当鼓鼓励企业对员员工培训