论劳动合同法的立法依据和法律定位

1、论劳动合同法的立法依据和法律定位常凯中国人民大学 China Renming University【摘要】劳动合合同制度实施施中存在的无无合同、合同同短期化、不不规范等问题题，严重地侵侵害了劳动者者的权益，影影响了劳动关关系的和谐。这这种劳动关系系的现状特别别是劳动合同同制度实施过过程中存在的的问题，是劳劳动合同立法法的现实依据据。劳动合同同立法的的理理论依据，则则在于劳动合合同法律所规规制的劳动合合同关系，是是一种具有从从属性质的个个别劳动关系系，劳动合同同也是一种从从属性的合同同。这是一种种不对等和不不平衡的关系系。劳动合同同立法的基本本目的是为了了实现劳资双双方的力量相相对平衡，以以实现

2、劳动合合同关系长期期化和稳定化化。为此，劳劳动合同法的的基本定位应应该坚持以下下原则：以劳劳动者保护为为基本宗旨的的劳动法应应是劳动合同同立法的基本本的法律依据据；劳动合同同立法的主旨旨和出发点是是保护劳动者者；劳动合同同立法的社会会功能是追求求社会公平，实实现劳资两利利；对于劳动动关系的调整整必须强调公公权力的介入入。【关键词】劳动动合同法；劳劳动关系；劳劳动合同；立立法On the Legisslativve Bassis annd Leggal Orrientaation of Laabour Contrract LLaw【英文摘要】TThis aarticlle hass anally

3、sed the LLabourr Conttract Law iin terrms off its legisslativve bassis annd leggal orrientaationArguaably，tthose probllems ssuch aas zerrocontrract，sshortperiood conntractt，irreegulattive ccontraact，ettc，whhich eexist largeely inn the impleementaation of thhe labbour ccontraact innstituutionss havee

4、 seveerely infriinged on thhe rigghts aand innteressts off emplloyeess whille exeertingg negaative impaccts uppon a harmooniouss laboour reelatioonsAcccordiing too the statuus quoo of CChinesse labbour rrelatiions，iin parrticullar，prroblemms enggenderred inn the impleementaation of laabour contrract

5、 iinstittutionn is tthe prracticcal baasis wwith rregardd to tthe leegislaation of laabour contrractHHoweveer，thee theooreticcal baasis llies iin thee factt thatt the relattionshhip wiithin the llabourr conttract，wwhich is unnder tthe coonstraaint oof labbour ccontraact reegulattions，iis esssentiaal

6、ly aa suboordinaative indivviduall laboour reelatioonshippThe labouur conntractt is aa suboordinaative contrractTThus，tthis ttype oof rellationnship refleects bboth iinequaality and uunbalaanceWWith tthe fuundameental aim oof ballancinng thee poweer bettween emplloyer and eemployyee，thhe leggislatti

7、on oof Labbour CContraact Laaw enddeavouurs too achiieve aa longgterm and sstablee laboour coontracct rellationnshipIn thhis maanner，tthe maain prrincipples oof thee Laboour Coontracct Laww incllude：tthe Laabour Law wwith tthe soole puurposee of llabourr prottectioon shoould bbe thee？basiis forr lab

8、oour coontracct leggislattion；aand thhe maiin ideea of the llabourr conttract legisslatioon is also to prrotectt laboourerss；the sociaal funnctionn of tthis llaw iss to aachievve muttual bbenefiits beetweenn emplloyer and eemployyee foor soccial jjusticce；pubblic ppower interrventiion shhould be emm

9、phasiized iin thee adjuustmennt of labouur rellationns【英文关键词】llabourr conttract law；LLabourr relaationss；laboour coontracct；leggislattion在我国立法史上上，还没有哪哪部法律像劳劳动合同法这这样被社会如如此关注，并并在社会上和和学术界引发发如此持久激激烈的辩争。这这种状况，一一方面反映了了中国的劳资资关系和劳资资博弈已经进进入到一个新新的阶段，另另一方面也反反映了中国社社会的劳动法法制理念相当当薄弱。但这这一状况极大大地推动了中中国劳动法学学研究的深化化和发展。

10、这这里编发的几几篇论文，其其作者都曾积积极参与过劳劳动合同立法法的研究和论论证，论文所所研究的内容容都是这次立立法中的一些些热点和难点点问题。作者者们在劳动动合同法的的立法过程中中，曾就相关关理论观点做做过阐发，并并在学界具有有一定的影响响。经作者将将其观点系统统化和理论化化之后，作为为一批学术成成果刊发在这这里，以期能能进一步促进进法学界对于于劳动法学研研究的关注和和讨论，并促促进这一讨论论更加深入发发展。 劳动动合同法作作为我国继劳劳动法颁布布以来最重要要的劳动法律律，直接关系系到中国劳动动关系，特别别是个别劳动动关系的基本本规范。劳动动合同制度是是我国劳动关关系法制化的的基础构成。这这一

11、法律如何何制定，不仅仅涉及到我国国劳动合同制制度的性质和和特点，而且且直接影响到到中国劳动法法制的走向。本本文拟就有关关劳动合同法法的立法依据据和法律定位位，结合劳动动合同法的性性质特点及立立法要求等基基本问题，提提出以下分析析。1 一、劳劳动关系状况况：劳动合同同立法的现实实依据 劳动合合同法立法的的直接动因，是是中国的劳动动关系特别是是个别劳动关关系亟须规制制。 经过110余年的改改革过程，中中国的劳动关关系已经初步步实现了从以以政府为主体体的行政控制制到以企业为为主体的市场场调节的转变变。这种转变变主要表现为为：劳动关系系的归属企业业化、劳动关关系调节市场场化和劳动关关系规范契约约化。1

12、但劳动关系系的运行机制制尚不规范，目目前中国劳动动关系的市场场运行，是一一种不规范的的市场运行。这这种不规范突突出地表现在在中国的劳动动法制的不健健全。劳动法法制的不健全全，首先表现现在劳动立法法不完善，目目前中国的劳劳动法律只有有一部中华华人民共和国国劳动法，许许多规定过于于原则而缺乏乏可操作性；其次表现在在劳动执法状状况不理想，由由于多种原因因造成了现有有劳动法律所所规定的劳动动者的权利，不不能得到有效效的保障，劳劳动者权利被被侵害状况非非常严重。对对此，19995年人大常常委会对劳劳动法执法法检查的结果果，表明劳劳动法的贯贯彻实施还存存在许多问题题，在劳动者者的保护方面面主要存在以以下问

13、题： 一是劳劳动合同签订订率低、期限限短、内容不不规范。从检检查情况看，中中小型非公有有制企业劳动动合同签订率率不到20，个体经济济组织的签订订率更低。一一些用人单位位为规避法定定义务，将大大部分劳动合合同期限限制制在1年以内内。在内容上上，有的用人人单位滥用劳劳动合同试用用期，许多劳劳动合同没有有写明劳动报报酬的具体数数额，有的甚甚至还规定“生老病死都都与企业无关关”、“发生事故企企业不负任何何责任”等违法条款款。 二是最最低工资保障障制度没有得得到全面执行行。据20005年4月的的抽样调查显显示，127的职工工工资低于当当地最低工资资标准。此外外，一些企业业随意调高劳劳动定额、降降低计件单

14、价价，工人在88小时工作时时间内根本无无法完成定额额任务。即便便是这样，企企业还往往不不足额给付，甚甚至拖欠劳工工工资。20004年全国国劳动保障监监察部门查处处的各类案件件中，克扣和和拖欠工资的的占41。另另据问卷调查查，近一年中中，78的员工被拖拖欠过工资，工工资平均被拖拖欠32个个月，人均被被拖欠金额22184元。在在建筑企业和和劳动密集型型加工制造、餐餐饮服务企业业，拖欠职工工工资问题尤尤为突出。此此外，不少女女职工在孕、产产、哺乳期也也被企业克扣扣工资甚至解解雇。 三是超超时加班现象象比较普遍。在在一些生产季季节性强、突突击任务多的的企业里，劳劳动者每日工工作长达十几几个小时，有有的

15、企业还将将“四班三运转转”改为“三班三运转转”，从而劳动动者很少有正正常休息日。另另外，一些企企业设备陈旧旧、作业环境境差，工伤事事故经常发生生，职业病危危害严重。 四是社社会保险覆盖盖面窄、统筹筹层次低。大大量非公有制制企业和个体体经济组织的的劳动者没友友参保，大多多数进城务工工人员难以按按现行制度参参保。一些用用人单位欠缴缴社会保险费费或通过瞒暴暴工资总额和和职工人数，少少缴社会保险险费。 五是劳劳动保障监察察力度不够，许许多地方没有有建立有效的的防范机制，同同时对已查处处的案件惩处处力度也不够够。各地普遍遍反映，目前前实行的“一调一裁两两审”制度，如果果要走完全部部程序，至少少需要一年。

16、2 正是由由于劳动者权权利被侵害，致致使中国的劳劳动关系出现现了相当的不不和谐，其中中最为突出的的问题是，近近年以来，中中国的劳动争争议和劳资冲冲突越来越严严重，仅仅是是经过体制内内程序处理的的劳动争议案案件，都是以以每年30的速度递增增。据官方统统计，3从20011年到20005年，全国国各级劳动争争议仲裁委员员会受理的劳劳动争议案件件由1555万件增长为为447万万件，涉及人人数由467万人增长长为68万人人。其中集体体劳动争议案案件从98447件，涉及及劳动者2887万人，增增长到20005年的19万件和441万人。值值得关注的是是，虽然集体体争议件数只只占争议总数数不到一成，但但涉及人

17、数却却持续占据三三分之二左右右。此外，在在上访事件中中，劳工问题题占所有不安安定因素，如如搬迁、土地地等的50以上。这些些数据都表明明：劳资矛盾盾和冲突已经经成为中国主主要的社会矛矛盾。对此，作作为全国性雇雇主组织之一一的中华全国国工商业联合合会在其发布布的民营经经济蓝皮书中中指出：民营营经济劳动关关系的总体状状况不容乐观观。4 个别劳劳动关系法律律规范的主要要形式就是劳劳动合同。劳劳动合同制度度在我国正式式施行已经110余年，但但执行状况并并不理想。问问题主要表现现为：一是没没有合同，非非公企业签订订合同率不到到20。二二是合同短期期化，很多都都是一年一签签。三是劳动动合同不规范范，没有相应

18、应的必备条款款，工人的权权利不明确。四四是劳动合同同相关内容得得不到落实，比比如说欠薪问问题已经成为为一个痼疾，就就是说我们劳劳动合同尽管管有规定，工工资尽管有约约定，但是实实现不了。这这种情况，严严重地侵害了了职工的合法法权益，并进进而影响了企企业劳动关系系的稳定和和和谐。正因为为这种情况具具有普遍性，所所以必须通过过国家完善立立法予以解决决。劳动合合同法的直直接目标是就就是要解决上上述问题，规规范劳动合同同制度，实现现劳动合同关关系的长期化化、稳定化和和和谐化。 现实的的劳动关系状状况，特别是是劳动合同制制度实施过程程中面临的问问题，便成为为劳动合同同法制定的的现实依据。 二、规规范从属劳

19、动动：劳动合同同立法的理论论依据 研究劳劳动合同立法法的基本要求求，需要明确确该法律所调调整对象的性性质特点。劳劳动合同法所所要规范的劳劳动合同制度度是关于个别别劳动关系规规范的法律制制度。个别劳劳动关系是一一种从属性的的劳动关系，作作为个别劳动动关系构成的的法律文件的的劳动合同，是是一种从属劳劳动合同。如如何通过法律律来规制这一一从属劳动，使使劳动关系双双方达到相对对平衡，便成成为劳动合同同立法的理论论出发点。 1个个别劳动关系系：从属性的的劳动关系 劳动关关系就构成形形态而言，可可以分为个别别劳动关系、集集体劳动关系系和社会劳动动关系。其中中个别劳动关关系，是指劳劳动者与雇主主之间的劳动动

20、关系，这一一关系是劳动动关系构成的的基本单位和和基本形态。人人们在社会生生活中所说的的劳动关系，直直接的和具体体的即是指个个别的劳动关关系，诸如建建立劳动关系系或解除劳动动关系，都是是说的劳动者者和雇主之间间的个别劳动动关系。这一一关系的主体体双方劳动者和和雇主，一般般是通过书面面的或口头的的劳动合同，来来确定和规范范其权利义务务，或者说，个个别劳动法律律关系形成的的法律形式是是劳动合同。5 劳动关关系的形成，不不论是书面或或口头，明示示或是默示，其其基本的要求求是当事人双双方自愿形成成合意，即劳劳动者自愿向向雇主出卖或或让渡劳动力力，雇主使用用劳动力则要要支付劳动者者的工资劳动力价格格。在传

21、统民民法的视角看看来，这完全全是一起公平平合理的劳动动力买卖的双双务有偿合同同：劳动者履履行提供劳动动的义务，雇雇主履行支付付工资的义务务。而究竟以以怎样的劳动动条件包括工资资待遇、劳动动环境、休息息休假等缔结劳动合合同，由双方方当事人自由由合意。在劳劳动法诞生之之前，民法所所调整的劳动动关系即是以以“雇佣合同”的名义而适适用民法规定定和原则的。但但从作为社会会法的劳动法法的角度来看看，这种看似似平等的个别别劳动关系，实实际上是以不不平等为前提提的。因为劳劳动者与雇主主所代表的资资产所有者，从从一开始就处处于不平等的的地位。在市市场经济条件件下，劳动条条件包括工资资、劳动时间间等都是由处处于经

22、济关系系的中心地位位的雇主决定定的。作为被被人雇用的劳劳动者，如果果你想获得这这份工作，就就只能默然地地接受雇主的的条件。否则则，劳动关系系便无以形成成。 在我国国劳动法学界界，有论者提提出了劳动关关系具有“两个兼容”的特点的理理论，即劳动动关系是兼有有平等关系和和隶属关系特特征、兼有人人身关系和财财产关系性质质的社会关系系。6笔笔者认为，个个别劳动关系系中的财产性性和人身性、以以及平等性和和隶属性，并并不是“兼具”，而是形式式上的财产关关系和实际上上的人身关系系、形式上的的平等关系和和实际上的隶隶属关系，用用日本劳动法法学界对于劳劳动关系特征征的比较集中中的意见表述述即是：形式式的平等掩饰饰

23、着实际的不不平等。22 财产关关系一般是指指“具有经济内内容的社会关关系”，74422个别劳劳动关系作为为一种社会经经济关系，是是从财产交换换关系开始的的。劳动者以以其劳动力所所有者的身份份，与生产资资料所有者的的雇主进行交交换。作为交交换物的劳动动力也是一种种财产，其财财产所有权属属于劳动者。在在市场经济条条件下，这种种交换从形式式上看是一种种等价交换：劳动者提供供劳动力，雇雇主支付工资资。工资是劳劳动力的等价价物，又是劳劳动关系构成成的中介物。对对于劳动者来来说，工资是是其劳动力价价值的价格；对于雇主来来说，则是其其生产成本中中的工资成本本。但劳动关关系一旦建立立，则这种财财产关系便转转化

24、为人身关关系。人身关关系一般是指指“与人身不可可分离的没有有财产内容的的权利义务关关系”。7115由于劳动动者的劳动力力无法与劳动动者分离，所所以，劳动者者在付出劳动动力的同时，自自身必须接受受雇主的支配配和指挥。或或者说，在劳劳动关系存在在和运行的过过程中，劳动动者的实际身身份并不是独独立的财产所所有者，因为为你的财产已已经让渡或出出卖给雇主，你你已经成为一一个必须听命命于雇主的被被雇佣者。3所以，在在现实的劳动动关系中，一一般的谈所谓谓财产关系并并没有实际的的意义。这种种财产关系只只存在于劳动动关系在结成成的过程中，即即劳动合同成成立的过程中中。财产关系系的意义只在在于劳动者作作为劳动力的

25、的所有者，是是一个可以自自由处置自己己的劳动力的的独立的自由由人，即劳动动者可以自行行决定是否与与雇主签订劳劳动合同。一一旦劳动者与与雇主之间的的劳动关系成成立，所谓财财产关系在实实际中便不复复存在。 个别劳劳动关系在经经济性和人身身性上的特点点，决定了在在权利关系上上的特点，是是一种形式上上的平等关系系和实际上的的隶属关系。平平等性，是由由劳动力市场场的等价交换换的原则决定定的，这种平平等性，表现现在劳动关系系双方各是独独立的财产所所有者，所以以他们之间有有可能建立一一种以双方合合意为基本原原则的平等的的民事关系，这这是一种等价价有偿的关系系。但是，这这种平等性只只是表现在个个别劳动关系系的

26、建立过程程中，即双方方当事人都有有权利决定是是否建立这一一关系。一旦旦劳动关系建建立起来，作作为劳动者个个人与雇主之之间的平等关关系即告结束束，劳动者必必须服从雇主主的支配或指指挥，完成一一定的工作任任务。在劳动动关系的实际际运行中，劳劳动者与雇主主之间的关系系并无平等性性，而只有从从属性。这种种从属关系具具体表现为劳劳动过程中的的行政管理关关系，指令与与服从是这种种关系的原则则。8这这种特点反映映了劳动关系系的建立实际际上是确立了了劳动力的有有偿让渡，一一旦关系确立立，雇主便取取得了劳动力力的支配权，从从属关系由此此形成。 2劳劳动合同：从从属劳动的合合同 首先提提出市场条件件下工人与资资本

27、的关系是是“从属关系”的是马克思思。9这这一概念揭示示了以资本为为中心的市场场化的劳动关关系中劳动的的从属性或从从属劳动的特特质。从属劳劳动的理论，成成为劳动法理理论构建的基基础理论和基基础概念。正正是由于这一一基本的出发发点，构成了了劳动法对民民法的挑战，并并使劳动法具具有了“从属劳动者者的保护法”的性质。10从属属劳动论，作作为劳动法立立论的理论基基点，首先是是在个别劳动动关系和劳动动合同的法的的本质的问题题上体现的。11 从属劳劳动对于个别别劳动关系的的影响，直接接体现在确定定个别劳动关关系的劳动合合同中。劳动动合同从形式式上看是一种种平等契约，即即由劳雇双方方自主签订，但但在实际当中中

28、，由于劳雇雇双方在地位位和身份方面面的差别，劳劳动合同从签签订到实施，根根本无法做到到对等。劳动动合同实际上上是一种不对对等的从属性性契约。112劳动合合同从订立开开始到实施，劳劳动者始终处处于一种从属属的地位。这这不仅表现在在劳动者签订订劳动合同只只是对于雇主主招募工人之之“应募”，而且，以以劳动合同订订立为标志的的劳动关系成成立，其意义义也在于劳动动者纳入雇主主的经济组织织和生产结构构中，成为这这一组织的隶隶属者。劳动动合同实际上上是对于这一一从属或隶属属关系的法律律认可。 首先，劳劳动合同的从从属性表现在在劳动合同的的内容一般都都是由雇主单单方面所确定定。对于劳动动合同的内容容，劳动者根

29、根本无法提出出自己的意见见甚至都无法法了解合同的的内容。劳动动者的权利，只只是签与不签签的选择。按按照我国劳动动法的规定，劳劳动合同规定定的劳动标准准不得低于国国家劳动标准准，为保证这这一标准的实实施和节省成成本，劳动合合同有定型化化和格式化的的趋向，这一一趋向尽管有有促进劳动标标准实施并降降低合同成本本的积极意义义，但许多雇雇主却利用这这一规定，将将劳动合同中中的劳动标准准定至最低标标准，而对于于劳动者的义义务，则规定定的详尽倍至至。 其次，劳劳动合同的从从属性还表现现为劳动合同同所特有的“附合契约”上。劳动合合同的“附合契约”有各种称呼呼，如所谓“工作规则”、“工厂规则”或“就业规则”等。

30、在我国国一般称“企业规章制制度”。“附合契约”的具体内容容一般不在劳劳动合同中明明列，劳动者者在劳动合同同签订之时，也也并不清楚“工作规则”或企业规章章制度的具体体要求。但在在劳动合同签签订之后，“工作规则”便成为规范范劳动者和企企业之间行为为的基本依据据。特别需要要指出的是，就就所谓“工作规则”或“就业规则”的内容而言言，劳动法学学理论通常认认为应该包括括两个方面，其其一是维持企企业正常运行行的工作纪律律的规定；其其二是关于劳劳动者的劳动动条件保障的的规定。对此此，我国的劳劳动法也明确确规定：“用人单位应应当依法建立立和完善规章章制度，保障障劳动者享有有劳动权利和和履行劳动义义务。”但在我国

31、，工工作规则的内内容通常只是是关于企业内内部的管理工工人的各种规规章制度。4这种工工作规则完全全是从保障企企业利益的角角度制定的，所所强调的也只只是企业对于于劳动者管理理的权利，而而且，由于企企业在经济上上的优越地位位，在一些企企业的规章制制度中，往往往有许多不利利于工人的条条款，有些条条款并且是明明显违背劳动动法的有关规规定的。55 尽管劳劳动法律对于于劳动合同做做了诸多的规规定，诸如劳劳动标准不得得低于国家标标准、订立劳劳动合同不得得采用欺诈手手段等，但由由劳动从属性性的特点所决决定，劳动者者在个别劳动动关系构成和和运行中，始始终处于一种种被动的和从从属的地位。在在劳动合同的的签订和实施施

32、中，劳动者者与雇主不可可能达到权利利对等，劳动动者的权利也也不可能仅仅仅通过劳动合合同得到保障障。劳动者权权利保障是个个系统，劳动动合同只是其其中一环，要要实现个别劳劳动关系中的的劳动者的权权益，并进而而实现劳动关关系双方的力力量平衡，还还需要集体劳劳动关系和社社会劳动关系系中法律机制制的同步运作作。 三、我我国劳动合同同立法的基本本定位 1劳劳动法是劳劳动合同法立立法的直接依依据 在劳动动合同立法的的争论中，首首先一个问题题即是劳动合合同法的立法法依据是劳劳动法还是是合同法。在在这一问题上上，笔者认为为必须强调劳劳动合同法的的社会法性质质，而且我主主张将劳动动合同法作作为社会法的的有机构成，

33、而而不是简单将将其作为一个个公法因素较较多的法律。 劳动动合同法的的立法依据是是劳动法还还是合同法法，直接涉涉及到劳动动合同法在在私法和社会会法两大法域域中的定位问问题。在这一一问题上，笔笔者认为必须须强调劳动动合同法的的社会法性质质。而且对于于社会法的理理解，不能只只是将其看成成是兼有公法法和私法的特特定法域，而而应该看成是是公法对于私私法进行校正正后的法域。在在劳动合同法法中，私法的的契约自由原原则是存在的的，但这种自自由已经足在在公法限制下下的自由。应应该说，劳动动法作为社会会法，首先是是在劳动合合同法中体体现的。因此此，作为劳动动法律体系构构成的劳动动合同法，与与作为民法构构成的合同同

34、法，分属属于两个性质质不同的法域域。劳动合合同法立法法的直接依据据，应该是劳劳动法而不不应该是合合同法。 从法制制史的角度来来看，劳动合合同关系作为为雇佣关系的的法律调整，经经历了一个从从民法到社会会法的历史转转变。在罗马马法中雇佣关关系的两方主主体是被作为为完全的平等等主体对待的的。当然，这这种雇佣关系系是不包括奴奴隶主与奴隶隶之间的雇佣佣关系，而仅仅限于平等市市民间。18804年的法法国民法典从从体例到内容容都沿袭了罗罗马法，雇佣佣关系仍被当当作民事契约约的一种。雇雇佣关系被认认为是两个独独立人格之间间就劳动和报报酬之间的财财产交换关系系，这种交换换关系受合同同自由原则的的规范，当事事人具

35、有充分分的契约自由由。但在19900年实施施的德国民民法典中，突突破了罗马法法的模式，其其617条至至619条规规定了雇主在在安排组织劳劳动过程时，应应保护劳工免免于生命及健健康的危险。劳劳动法对一方方主体的强制制性义务规定定开始出现。而而此后首先在在德国发展起起来的社会法法，更是将劳劳动契约关系系作为强调雇雇主义务保障障雇员权力的的特定的劳动动法律关系。 民法局局限于平等主主体的调整模模式，显然不不能够适应现现代雇佣关系系。从雇主与与雇员之间的的这种强弱失失衡的社会现现实出发，劳劳动合同从民民法中的合同同法体系中独独立出来而隶隶属于劳动法法，便成为一一个普遍的法法律现象。 通过劳劳动法来强制

36、制规定雇主的的义务并保护护劳动者，是是因为看似平平等的劳动关关系，实际上上是以不平等等为前提的。现现实中的劳动动关系是一种种形式上的财财产关系和实实际上的人身身关系、形式式上的平等关关系和实际上上的隶属关系系。13从本质上来来看，从属性性是劳动关系系的最主要的的特征，但这这是一种由形形式的平等掩掩饰着实际的的不平等。因因而，对于劳劳动者所谓的的合同自由又又被学者称为为“小鸟的自由由”。 市场经经济是一种法法制经济，市市场经济中的的劳动关系必必须是法制化化的劳动关系系。但中国的的法制道路，不不同于市场经经济国家法制制发展的具体体路径。如同同中国在经济济关系上要重重新经历私有有化和一样，市市场经济

37、中国国法制建设的的路径，是在在公法一统天天下的背景下下重新承认私私法的性质和和地位，并确确认中国的法法制建设和法法律构成必须须以私法为基基础来构成。但但这种法律制制度的发展路路径并非“公法私法化化”的过程，因因为私法的发发展并没有改改变公法的性性质和特点，而而只是在法律律构成和适用用方面发生了了变化。或者者说，这只是是市场经济法法律制度的“回归”或“补课”。 然而，这这种不同于一一般的市场经经济国家的法法律制度的发发展路径，对对于作为社会会法的劳动法法律的建设说说来，则有着着重大的影响响。这就是由由于私有制的的地位飙升以以及相应的私私法地位的的的飙升，致使使在法学界和和社会上，用用私法的理念念

38、和原则来看看待劳动关系系和指导劳动动立法的看法法，具有广泛泛的影响。这这种情况也直直接反映在劳劳动合同法立立法当中。这这就是主张将将作为私法基基础构成的合合同法的原原则甚至规定定直接套用到到劳动合同同法上。这这种情况表表表明，中国不不仅需要进行行私法的“补课”，而且在私私法补课之后后，还面临着着更艰巨的社社会法的“补课”。 因此，在在劳动合同同法的立法法依据问题上上，宪法是制制定任何法律律的依据，劳劳动法是劳劳动合同法的的直接依据，而而不是合同同法6。劳动合同同制度是劳动动法律体系的的重要组成部部部分，与基基本法的关系系是子法与母母法的关系。但但是劳动合合同法不单单纯是劳动动法内容的的细化，在

39、准准确执行劳劳动法原则则的前提下，它它可以是前者者的延伸和发发展。如果过过分强调和夸夸大母法和子子法的制约关关系，作为后后来者的子法法就很难对现现实的社会关关系加以科学学和超前的假假定，那么母母法就失去她她存在的意义义了。而作为为私法的合合同法，它它的有关规定定在一定程度度上对劳动合合同制度有借借鉴意义，但但不能用民事事合同的法律律理论来代替替劳动合同理理论。 立法依依据问题除了了理论上的分分歧，还存在在一个技术上上的难点，这这就是中国的的劳动法是是由人大常委委会通过的，按按照立法权限限属于一般法法律而不是基基本法。如果果以劳动法作作为依据，还还需作出一种种学理上的解解释。因为劳劳动合同法如如

40、果由人大常常委会通过，其其位阶和法律律效力与劳劳动法平行行，如果由人人大通过，则则高于劳动动法，这是是一个很尴尬尬的事情。笔笔者认为不能能仅从法律通通过的机关来来简单判断一一部法律的地地位，而是要要考虑到当时时的立法背景景。当年劳劳动法的出出台是由于调调整劳动关系系现实状况的的迫切需要。在在当时亟需有有一部劳动法法律的国际国国内的背景下下，原本应该该由全国人民民代表大会通通过的劳动动法提前由由全国人民代代表大会常务务委员会通过过。7由由于立法程序序上的这一特特点，因而使使得劳动法法法律地位位问题在学术术界有不同的的意见，88但根据劳劳动法的实实际地位和作作用，这一法法律在我国的的劳动法律体体系

41、中，已经经具有了基本本法律的地位位和作用。因因此，以劳劳动法作为为劳动合同同法的直接接立法依据，不不管是否将这这一原则直接接写入法律，都都是一种法理理性的要求。9 2劳劳动合同法的的立法主旨是是保护劳动者者 劳动动合同法的的立法宗旨是是保护劳动者者还是保护双双方当事人，是是立法过程中中一直争论的的问题。这一一问题的争论论，实际上是是劳动合同同法立法依依据是民法还还是劳动法争争论的具体化化和实质化。 劳动动合同法（草草案）送审审稿的第一条条规定：“为了调整劳劳动关系、规规范劳动合同同，维护当事事人的合法权权益，促进经经济社会协调调发展，制定定本法。”这种表述几几乎就是合合同法的翻翻版。几经修修改

42、，在全国国人大公开征征求意见的劳劳动合同法（草草案）中，则则表述为：“为了规范用用人单位与劳劳动者订立和和履行劳动合合同的行为，保保护劳动者的的合法权益，促促进劳动关系系和谐稳定，根根据中华人人民共和国劳劳动法，制制定本法。”这是与送审审稿在立意上上完全不同的的一种表述，即即劳动合同同法是以劳劳动法为立立法依据，是是以保护劳动动者为立法主主旨，以促进进劳动关系的的和谐稳定为为立法目的。但但这种表述方方式恰恰又成成为劳动合合同法（草案案）征求意意见中一个争争论的焦点，即即劳动合同同法是否只只保护劳动者者还是应该保保护劳动合同同双方当事人人。 如果从从民法的原则则出发，当然然应该保护合合同双方当事

43、事人，如果从从劳动法的原原则出发，其其立法主旨没没有疑义应该该是保护劳动动者。民法的的立法假设是是将合同双方方当事人的关关系看成是两两个完全独立立的主体之间间的平等关系系，而劳动法法的立法假设设则是将劳动动合同关系看看成是一种形形式上的平等等实际上的不不平等的“从属关系”。14 在现实实中，劳动动合同法所所规范个别劳劳动关系，当当事人双方是是平等主体的的假设并不存存在。劳动动合同法的的作用就在于于通过劳动法法律的矫正功功能追求一种种实质上相对对平等的关系系。这种校正正功能的基本本手段，即是是通过公权力力的介入，适适度限制雇主主的权利以保保障劳动者的的权利，使个个别劳动关系系实现相对的的平等或平

44、衡衡。 从立法法假设的角度度来看，劳动动法是将雇主主设定为侵害害劳动者权利利、引发劳资资冲突的最直直接主体而来来构建法律体体系的。115因而，劳劳动法对于雇雇主而言更多多的是限制而而不是保护。如如日本劳动法法学家片冈舜舜指出的：“从法的中立立性和公共性性的观点来看看，法律应在在劳资关系中中保持不偏不不倚的立场。但但就劳动法的的性质来说则则是不可能的的。劳动法产产生的历史性性质，使得保保障劳动者得得生存，成为为劳动法的规规范原理。劳劳动法的解释释，必须从劳劳动法产生的的基本社会背背景，以及劳劳动法的基本本的社会作用用出发。”16 劳动动合同法对对于雇主的限限制主要表现现为，作为民民事合同中的的一

45、般权利，如如缔结合同和和解除合同，在在私法中是当当事人的自由由，但在劳动动合同法中则则有许多法定定的限制条件件。在这里，实实际上遇到了了两种权利的的冲突，即雇雇主的财产权权和劳动者的的生存权的冲冲突。在这两两种权利发生生冲突的情况况下，作为社社会法的一个个基本理念即即是生存权优优位。177因此，在在私法的意义义上，限制雇雇主解雇工人人实际上是限限制了企业自自主雇佣工人人的权利，这这应该是一种种对私权的侵侵害。但在劳劳动合同法中中，“解雇限制”则是劳动合合同立法的原原则之一。 一些雇雇主组织对于于劳动合同同法的这一一原则明确提提出反对意见见：认为劳劳动合同法如如果实行对企企业用工“宽进严出”，“

46、对企业解聘聘员工进行了了严格限制，对对企业的解聘聘机制造成了了冲击”。10从雇主方争争取自己的利利益角度考虑虑，雇主当然然有权提出自自己的意见。但但是，企业用用工问题，不不仅涉及到企企业的用工权权，同时也涉涉及到劳动者者的就业权。劳劳动合同法的的“解雇限制”原则即是保保护劳动者的的就业权。所所以，企业用用工的“宽进”实际上是禁禁止就业歧视视，即劳动者者就业不得有有除就业能力力以外的歧视视或限制条件件，“宽出”实际上是解解雇限制，即即劳动者被解解雇必须有实实体和程序上上的限制条件件。这两条正正是劳动合合同法的基基本要求和基基本特点。难难道企业用工工可以“严进宽出”，即企业招招工非常严格格解聘却非

47、常常宽松？当然然，企业用工工的“宽进严出”具体应该规规定到何种程程度是可以讨讨论的，但是是作为一种原原则是不能否否定的。 3劳劳动合同法的的立法功能是是追求社会公公平 在劳劳动合同（草草案）的征征求意见中。一一个重要的争争论就是如何何处理立法功功能中的追求求效益和追求求公平。当然然，效益和公公平并不是非非此即彼，然然而在两者之之间必须有一一个基本的目目标和侧重。一一个法律的社社会功能，取取决于这一法法律的立法依依据和立法主主旨，如果认认可劳动合合同法的立立法依据是劳劳动法，劳劳动合同法的的立法主旨是是劳动者权力力保护，那末末，劳动合合同法的立立法功能必然然要以追求社社会公平为基基本的侧重。 在

48、关于于劳动合同同法的立法法争论中，追追求效益和追追求公平其实实体现了劳资资双方的不同同利益诉求，从从企业的利益益出发必然希希望这一法律律能够更加促促进企业效益益，从劳方出出发则更希望望这一法律能能够促进社会会公平。而立立法者如何取取舍，既取决决于劳资双方方的对于立法法的影响力，更更取决于劳动动合同立法所所需要解决的的社会问题。从从社会现实来来看，由于劳劳资力量不平平衡和不对等等，致使劳动动者权益得不不到有效的保保障，甚至屡屡屡被侵害已已经成为一个个突出的社会会问题。 这个问问题首先表现现在，中国的的劳工标准是是过低而不是是过高。对于于中国的劳动动标准是高还还是低的问题题，学术界自自2002年年

49、便开始争论论18副副我国在劳动动立法上一些些个别内容如如每周周五天天工作日，加加班支付153倍的工资资，与国际上上的高标准接接近，但判断断一个国家的的劳动标准是是否高低，不不能仅仅看一一个单项指标标。而应该将将劳动标准看看成一个系统统。就劳工双双方来说。仅仅就这种个别别项的比较是是没有意义的的。还应该考考虑其他的指指标，诸如工工人的工资收收入、职业稳稳定、社会保保险水平、职职业安全状况况、职业培训训等综合水平平。如果将这这些指标综合合起来，我国国的劳动标准准不仅在国际际比较中属于于低水平，就就是在我国的的经济关系中中和社会权利利体系中，也也是比较低的的。 确定一一个国家的劳劳工标准是高高还是低

50、，关关键是要看劳劳动者的工资资水平以及劳劳动者的工资资收入在GDDP中的比例例。比较工资资时既要看工工人的收入，也也要看老板的的利润，“你自己挣了了多少？你给给了我多少？”这样才有意意义。19994年，我国国工资分配占占GDP的11424，20033年这一比例例为12557，最近近这几年GDDP都是以每每年10左左右的速度递递增，工资收收入虽然也在在同比递增，但但递增同时两两极分化越来来越严重，工工人的实际工工资增长极为为有限。美国国在19900年工资分配配占GDP的的49677，20002年占4779。还还需要说明的的是，我国的的劳动法中没没有雇主的概概念，所以在在计算职工工工资收入与GGD

51、P的比例例时，普通工工人与企业高高管都纳入了了其中，相当当于雇主收入入也放人了工工人收入一起起统计。 劳动标标准的高低，不不仅与经济发发展和劳动力力市场供求有有关，而且也也与劳资力量量的对比有关关。在目前工工会并不能有有效代表工人人形成有组织织的力量来与与资本抗衡以以改善劳动条条件的情况下下，国家劳动动立法和劳动动行政，就必必须在劳动标标准方面更多多地保护劳动动者的权利。如如果在这种情情况下再将劳劳动标准降低低，中国的劳劳工问题将会会更加严重。因因此，追求社社会公正以实实现劳资关系系的平衡和和和谐，也就成成为劳动合同同立法的必然然选择。 与追求求效益还是追追求公平直接接相关的，便便是如何处理理

52、劳动合同法法与企业人力力资源管理的的关系。如上上海美国商会会即提出：劳劳动合同法草草案的规定“与国际通行行的人力资源源管理理念产产生冲突，对对企业正常的的招聘机制、解解聘机制、绩绩效管理体系系、留人方案案造成了全方方位的影响。”11这里我们且不具体评论草案的相关规定，但需要说明的是劳动合同法与人力资源管理的理念应该是一个什麽样的关系。 中国的的人力资源管管理是上个世世纪80年代代从发达国家家引进来的。作作为企业管理理的重要构成成，这种管理理方式对于整整合企业资源源、调动员工工积极性、降降低企业人工工成本、增加加企业竞争力力发挥了重要要的作用。与与西方不同的的是，西方的的人力资源管管理是在劳动动

53、关系法律规规范相对完善善，并且雇主主一直面临着着工会压力的的背景下发展展起来的。但但我国在800年代引进西西方的人力资资源管理理念念和技术时，劳劳资关系问题题尚没有成为为企业和社会会的基本问题题，当时仅仅仅将其作为一一种管理技术术。一个从技技术到技术，只只见技术不见见人的那种表表层化的人力力资源管理，成成为了HR界界的惯性思维维。在目前我我国的一些企企业，“以人为本”仅仅是作为为一种装饰，人人力资源管理理成为单纯管管理工人追求求企业效益的的一种方式和和工具。还有有个别企业以以人力资源管管理措施为手手段实施对劳劳动者过度剥剥削，这就更更是背离了人人力资源管理理的初衷。而而且，一些所所谓人力资源源

54、管理的通常常做法，如招招聘中的各种种歧视、以“末位淘汰”为名的解聘聘、资方任意意决定薪酬标标准，都是直直接违反劳动动法律的相关关规定的。 中国的的人力资源管管理必须在劳劳动合同法的的规范下进一一步完善，而而不能用现有有的人力资源源管理理念来来评判劳动动合同法，更更不能将劳劳动合同法变变成管理工工人法。如如果担心劳劳动合同法可可能会对当前前人力资源管管理的模式形形成冲击，就就我看来，如如果能形成冲冲击，恰恰是是劳动合同同法的积极极意义所在，因因为目前中国国的人力资源源管理存在着着太多的弊病病。一个积极极的选择是，我我国现行的人人力气源管理理，应该以劳劳动合同法的的实施为契机机实行历史转转型，即要

55、从从现行的以降降低劳动力成成本为人力资资源管理的主主要目标，转转变为真正“以人为本”，调动劳动动者的积极性性，构建和谐谐劳动关系，以以提高提高企企业创新能力力为人力资源源管理的主要要目标。 4劳劳动合同法对对于劳动关系系的调整必须须强调公权力力的介入 劳动动合同法的的性质是社会会法，作为社社会法的基本本特征，是调调整对象中的的私权利是受受到公权利的的限制的。如如史探径先生生所指出的：“从实际情况况的角度，劳劳动合同法的的制度是劳动动法律制度的的基础。从理理论的角度，劳劳动法成为一一个“单独的部门门”和“私法公法化化”的标志都是是劳动合同。劳劳动合同从民民法中独立出出来后，劳动动法就形成了了独立

56、的法律律部门。劳动动合同独立以以前，这个还还不是很明显显。资本主义义国家的私法法公法化的主主要标志也是是劳动合同，”即劳动合同法是所谓“私法公法化”的典型。 但是，对对于通过国家家公权力来介介入劳动力市市场和劳动关关系，在我国国学界和社会会上存在着许许多的不同的的声音。 王一江江以西方经济济学中适用于于完全竞争的的模型分析中中国，认为强强调“劳工参与”和“政府干预”长期会造成成高失业，实实际并不利于于劳工。119类似论论点也出现在在作为中国“主流经济学学派”的新自由主主义（Neooliberralismm）学术主张张中，比如最最低工资制度度，张五常认认为最低工资资“是一种价格格管制”，其直接的

57、的不良效果屡屡见经传，更更“阻碍了合约约的选择”。20针对政府对对于劳动关系系“干预过度”的怀疑，常常凯认为，中中国政府并非非对于劳动关关系干预过度度，而是对于于劳动者的保保护不力。在在我国，由于于劳动力市场场不规范、劳劳资双方的发发育和组织程程度均处在幼幼稚期，特别别是目前还没没有一个真正正能够代表劳劳动者的工会会，所以政府府在劳动力市市场和劳动关关系运行中的的作用必须加加强。对于最最低工资制度度，徐小洪指指出：这一制制度在中国是是行之有效的的，因为中国国规范部门工工资高于均衡衡工资，更高高于最低工资资，而不规范范部门实际上上是雇主垄断断型劳动力市市场，尤其需需要规制。21 从本质质上来说，

58、劳劳动合同法是是社会法，应应以社会利益益作为直接的的立法取向，对对大量劳动者者的保护是社社会利益最基基础的东西。正正是忽略了劳劳动法的这这种特点，所所以有人认为为劳动合同同法不能只只是维护劳动动者的利益，而而应该维护双双方当事人权权益。在劳劳动合同法的的立法讨论中中，有人认为为劳动合同同法不应向向劳方“一边倒”的观点，就就是基于这种种不正确的认认识。但实际际的情况是，劳劳资力量极端端不对等，而而在工会作用用发挥又非常常有限的情况况下，如果国国家不以公法法来介入，劳劳资力量将更更不平衡。这这种长期的和和过度的不平平衡，将会引引发和激化劳劳资矛盾和劳劳资冲突，这这种情况出现现，不仅对于于劳动者不利

59、利，对于企业业的发展也不不利。目前，劳劳资冲突已经经成为我国社社会的主要矛矛盾之一，这这种状况的出出现，与我们们以往过度注注重经济发展展和企业发展展，而忽略了了劳动者的利利益和发展直直接有关。如如果不对于这这种这政策导导向予以修正正和完善，我我们将会付出出更大的社会会成本。因此此，在我们向向国务院法制制办上交的意意见中，建议议应该从社会会经济的稳定定发展以及国国家竞争力的的提高着眼注注重劳动合同同法中的劳动动保护，并应应该加大政府府介入劳动力力市场和劳动动关系的力度度。 但有人人认为，政府府对要素市场场干预过多已已经成为改革革的障碍，劳劳动合同法的的一些条文中中关于政府规规制的加强，与与西方社

60、会放放松劳动力市市场的管制正正好相反。笔笔者认为，政政府对于劳动动力市场的管管制的加强或或放松，要根根据本国劳动动关系的具体体情况。从现现状来看，中中国的劳动力力市场规制松松，甚至可以以说，中国的的劳动力市场场几乎没有规规制，虽然有有些规定但也也不严格。比比如，如此大大规模的欠薪薪是中国独有有的现象。原原因是劳工太太弱了，没有有形成集体的的力量，没有有谈判的能力力。在这种情情况下，加强强公权利的介介入，如制定定严格的劳工工标准、制定定严格的劳资资关系处理程程序，以及加加强政府管制制。完善劳动动法律救济。而而西方的劳动动力市场和劳劳动关系的规规制相对严格格，在劳资双双方已经比较较成熟的情况况下，