论商品房预售合同的几个问题

1、论商品房预售合同的几个问题房绍坤、杜甲华内容提要: 商品房预预售合同是近近几年来我国国房地产市场场中出现的新新事物，实践践中人们对其其还存在着许许多模糊的认认识。本文认认为，商品房房预售合同不不是预约买卖卖合同、期货货买卖合同、附附期限买卖合合同、分期付付款买卖合同同，而是远期期交货合同;文章从商品品房预售合同同的主体及形形式方面分析析了商品房预预售合同的有有效条件，并并提出了商品品房预售合同同纠纷的处理理原则。一、商品房房预售合同的的法律性质何谓商品房房预售合同，我我国的城市市房地产管理理法没有作作出明确规定定。我们认为为，商品房预预售合同是指指商品房预售售方和预购方方双方约定，预预售方在约

2、定定时间内将建建成的商品房房所有权转移移于预购方，预预购方向预售售方交付定金金或部分房款款并按期接受受商品房的书书面协议。商商品房预售合合同是以建造造中的房屋为为标的物的，属属于买卖合同同的一种，但但商品房预售售合同与一般般买卖合同又又有所不同，因因而，理论上上对于商品房房预售合同性性质的认识，还还存在着许多多不同的意见见。(一)商品品房预售合同同是否为预约约合同在合同法中中，合同有预预约合同与本本合同之分，它它们是根据订订立合同是否否有事先约定定的关系来划划分的。预约约合同是当事事人约定将来来订立一定合合同的合同，简简称预约;本本合同是为了了履行预约合合同而订立的的合同。预约约合同与本合合同

3、具有不同同的性质和法法律效力，二二者不能混淆淆。预经合同同当事人的义义务是订立本本合同，所以以，当事人一一方只能请求求对方订立合合同，而不能能依预约的本本合同内容请请求对方履行行。那么，商商品房预售合合同是否为预预约合同呢?对此，学者者们的看法并并不一致。有有的学者认为为，商品房的的预售是预约约交易行为，商商品房预售合合同即商品房房交易预约合合同。(注：杨明刚：预预售房屋合同同探微，法法学19994年第5期期。)我们认认为，因为商商品房预售合合同在成立之之时;房屋并并不存在或尚尚未建成，所所以带有“预预售”的字样样，但商品房房预售合同绝绝不是预约合合同。因为：在商品房预预售合同中，预预售方与预

4、购购方关于房屋屋的座落与面面积、价款的的交付方式与与期限、房屋屋的交付期限限、房屋的质质量、违约责责任等都有明明确的规定，双双方无须将来来另行订立一一个房屋买卖卖合同，即可可以按照商品品房预售合同同的规定直接接履行，并办办理房屋产权权过户登记手手续，达到双双方的交易目目的。当然，我我们并不否定定在商品房销销售过程中，双双方当事人不不能订立预约约合同，而只只是想明确商商品房预售合合同本身不是是预约合同。明明确商品房预预售合同不是是预约合同，在在实践中具有有重要意义。因因为如果将商商品房预售合合同看成是预预约合同，那那么，一方面面，预售方与与预购方必须须在将来再订订立一个商品品房买卖合同同;另一方

5、面面，在一方当当事人违反商商品房预售合合同时，对方方只能要求其其承担不订立立合同的责任任，而不能要要求其承担违违反合同的违违约责任。可可见，上述情情况对商品房房预售合同的的双方当事人人而言，都是是不利的，也也不利于解决决商品房预售售合同纠纷。(二)商品品房预售合同同是否为期货货买卖合同商品房预售售合同的标的的物是尚不存存在或尚未建建成的房屋，所所以，房屋的的交付期限一一般都很长。正正是由于商品品房预售合同同的这种特殊殊性，所以，有有的学者将商商品房预售合合同称之为房房屋的期货买买卖合同(注注：范成山：建立期房房抵押制度势势在必行，经经济与法11995年第第5期。)。我我们认为，将将商品房预售售

6、合同称之为为期货买卖合合同是错误的的，是对期货货买卖合同的的一种误解。所所谓期货买卖卖合同，是指指期货交易所所为进行期货货交易而制订订的统一规定定商品的等级级或证券的种种类和数量、交交货期限和地地点等的合同同，通常采用用“标准合同同”形式。期期货买卖合同同具有如下主主要特征：(1)期货买买卖的标的物物的价格不是是当事人事先先约定的，而而是在期货交交易所通过公公开竞价的方方式而确定的的;(2)期期货买卖的标标的是合同本本身，而不是是期货买卖合合同中所约定定的货物;(3)期货买买卖的主要目目的是为了套套期保值和价价格发现，而而不在于获取取现实的货物物，所以，在在期货买卖中中，极少有进进行实物交割割

7、的：(4)期货买卖的的商品必须具具备数量大、价价格波动大、便便于储存、易易于标准化等等条件，如粮粮食、石油、钢钢材等。但是是，在商品房房预售合同中中，第一，商商品房的价格格是双方在订订立合同时就就已经明确的的，而不是通通过公开竞价价的方式确定定的;第二，商商品房预售合合同的标的物物是商品房，而而不是合同本本身;第三，商商品房预售合合同的目的在在于获取房屋屋，不具有套套期保值和价价格发现的功功能;第四，由由于房屋的面面积、座落、单单元等方面存存在着诸多的的差别，不具具有标准化的的特征，所以以在国际惯例例上，房屋不不是期货交易易的商品，不不能用于期货货交易。可见见，商品房预预售合同与期期货买卖合同

8、同是有很大区区别的，商品品房预售合同同不是期货买买卖合同。明明确商品房预预售合同不是是期货买卖合合同，可以避避免利用商品品房预售合同同进行变相的的期货交易，以以维护房地产产市场交易秩秩序。(三)商品品房预售合同同是否为附期期限的合同由于商品房房预售合同是是在将来的一一定期限交付付房屋的合同同，所以，有有的学者认为为，商品房预预售合同是附附期限的买卖卖合同。(注注：金俭：析析商品房预售售合同，现现代法学11996年第第1期。)我我们认为，这这种观点是错错误的。在民民法中，附期期限的合同是是指以一定的的期限到来作作为合同效力力开始或终止止根据的合同同。如果所附附期限是作为为合同效力开开始的根据，则

9、则该期限为延延缓期限;如如果所附期限限是作为合同同效力终止的的根据，则该该期限为解除除期限。在附附延缓期限的的合同中，合合同已经成立立，但没有发发生法律效力力，双方当事事人都不需要要履行自己的的义务，也都都没有权利请请求对方履行行义务。只是是在期限到来来时，双方当当事人才开始始履行义务;在附解除期期限的合同中中，合同不仅仅已经成立，而而且已经发生生法律效力，双双方都已经开开始履行自己己的义务。在在期限到来时时，双方当事事人不再履行行义务，合同同终止。在商商品房预售合合同中，双方方约定在将来来的一定期限限交付房屋，这这里确实存在在一定的“期期限”，但这这种期限绝不不是附期限合合同中的“期期限”。

10、因为为：其一，如如果将商品房房预售合同中中的“期限”作作为附期限合合同中的解除除期限，则商商品房预售合合同不仅已经经成立，而且且已经发生法法律效力，但但在期限到来来时，商品房房预售合同终终止效力，双双方应当解除除合同。这样样，作为预购购方就不能取取得约定的房房屋。显然，这这与当事人订订立商品房预预售合同的目目的是相违背背的;其二，如如果将商品房房预售合同中中的“期限”作作为附期限合合同中的延缓缓期限，则商商品房预售合合同虽然已经经成立，但还还没有发生法法律效力，只只在期限到来来时，商品房房预售合同才才发生法律效效力。这样，作作为预售方就就不能要求预预购方支付一一定的定金或或房款。显然然，这也不

11、符符合商品房预预售合同的要要求。可见，商商品房预售合合同并不是附附期限的买卖卖合同。商品品房预售合同同中的“期限限”是一种履履行期限，是是当事人履行行义务的具体体时间。(四)商品品房预售合同同是否为分期期付款买卖合合同在商品房预预售合同中，预预购方于多数数情况下是分分期支付房屋屋的价款，这这种作法类似似于分期付款款买卖。所以以，有的学者者认为，商品品房预售合同同是一种分期期付款买卖合合同。(注：耀振华：房房地产开发中中的法律问题题，梁慧星星主编民商商法论丛第第4卷，法律律出版社19996年2月月版，第933页。)我们们认为，商品品房预售合同同不是分期付付款买卖合同同。所谓分期期付款买卖合合同，

12、指的是是出卖方将出出卖物交付给给买受方，买买受方将其应应付的总价款款，按照一定定期限分批支支付给出卖方方的买卖合同同。就分期付付款买卖的出出卖方的义务务而言，出卖卖方应当按照照合同的约定定交付出卖物物;就分期付付款买卖的买买受方的义务务而言，买受受方亦负支付付价款的义务务，唯买受方方的付款须按按期给付，具具体分期支付付的价款数额额及时期，由由合同加以约约定。之所以以说商品房预预售合同不是是分期付款买买卖合同，其其原因主要有有三：一是分分期付款买卖卖合同的标的的物在合同生生效后必须交交付给买受方方，这样才能能实现买受方方的经济目的的。可见，分分期付款买卖卖合同的标的的物必须是现现实存在的物物。但

13、在商品品房预售合同同中，作为标标的物的商品品房尚不存在在或尚在建造造中，所以，在在合同成立后后，预售方不不可能将标的的物交付给预预购方;二是是分期付款买买卖合同的买买受方在接受受标的物后，尚尚有二期以上上的价款需要要支付;但商商品房预售合合同中，预购购方既可以在在取得房屋前前一次性支付付房屋的全部部价款，也可可以在取得房房屋前分期支支付价款。这这种分期付款款与分期付款款买卖合同中中的分期付款款是不同的;前者是在取取得标的物之之前的分期付付款，而后者者是在取得标标的物后的分分期付款;三三是分期付款款买卖合同的的功能在于出出卖方向买受受方融资，以以满足买受方方资金不足的的需要。而商商品房预售合合同

14、的功能在在于买受方向向出卖方融资资，以满足出出卖方资金不不足的需要。综上所述，商商品房预售合合同不是预约约买卖合同、期期货买卖合同同、附期限买买卖合同、分分期付款买卖卖合同。如果果从法律上为为商品房预售售合同定性，则则商品房预售售合同属于远远期交货合同同。所谓远期期交货合同，是是合同双方当当事人在合同同中约定在将将来的一定期期间内交货的的合同。这类类买卖合同仅仅是在交货期期限方面与一一般买卖合同同有所区别，而而在合同的订订立、货物价价格的确定、履履行地点等方方面与一般买买卖合同没有有任何差别。当当事人必须在在合同规定的的期限交货，否否则即应承担担违约责任。可可见，从交付付的期限角度度看，商品房

15、房预售合同是是一种远期交交货合同。二、商品房房预售合同的的有效条件商品房预售售合同作为一一种具体的合合同，其有效效条件应符合合合同有效条条件的一般原原理。所以，商商品房预售合合同的有效条条件包括：主主体合格、意意思表示真实实、内容和形形式合法。在在这些有效条条件中，当事事人的意思表表示真实和内内容合法并没没有特殊之处处，可以按照照合同法的一一般原理加以以认定。但在在主体合格和和形式合法两两个要件上，商商品房预售合合同有其特殊殊性。(一)商品品房预售合同同的主体必须须合格商品房预售售合同的主体体双方为预售售方和预购方方。我国现有有的法律、法法规，对商品品房预售合同同的当事人双双方都有条件件的限制

16、和要要求。1.预售方方应当具备的的条件 根据据城市房地地产管理法和和城市商品品房预售管理理办法的有有关规定，商商品房预售合合同的预售方方应当具备下下列条件：(1)预售方方必须是经过过批准设立，并并在工商行政政管理部门登登记注册的房房地产开发企企业。房地产产开发企业是是以营利为目目的，从事房房地产开发和和经营的企业业。设立房地地产开发企业业必须符合城城市房地产管管理法所要要求的条件。如如果不具备房房地产开发经经营资格的企企业与他人订订立了商品房房预售合同，则则该合同为无无效合同。但但是，如果不不具备房地产产开发经营资资格的企业，在在城市房地地产管理法施施行之前，与与他人订立了了商品房预售售合同，

17、而在在一审诉讼期期间依法取得得了房地产开开发经营资格格，则可以认认定合同有效效(见最高人人民法院关关于审理房地地产管理法施施行前房地产产开发经营案案件若干问题题的解答以下简称简简答第2条条);(2)预售方必须须交付全部土土地使用权出出让金，取得得土地使用权权证书。预售售方必须是通通过土地使用用权出让的方方式取得土地地使用权，并并交付了全部部土地使用权权出让金，取取得土地使用用权证书。只只有这样，预预售方才能建建造房屋，并并与预购方订订立商品房预预售合同。如如果预售方没没有取得土地地使用证书而而与他人订立立商品房预售售合同，则该该合同为无效效合同。但是是，在城市市房地产管理理法施行之之前，预售方

18、方没有取得土土地使用权证证书，但投入入了一定的开开发建设资金金，进行了施施工建设，并并与他人订立立了商品房预预售合同，而而在一审诉讼讼期间补办了了土地使用权权证书的，则则可以认定合合同有效(见见解答第第25条);(3)预售售方必须取得得建设工程规规划许可证，投投入的开发资资金必须符合合法律的要求求。建设工程程规划许可证证是进行工程程建设的必备备文件，是商商品房建设的的前提条件。房房地产开发企企业只有在取取得建设工程程规划许可证证的条件下，才才能进行开工工建设商品房房。否则，就就是违法建筑筑，就此而订订立的商品房房预售合同是是无效合同。预预售方必须按按提供预售的的商品房计算算，投入开发发建设的资

19、金金达到工程建建设总投资的的百分之二十十五以上，并并已经确定施施工进度和竣竣工交付日期期;(4)预预售方必须取取得商品房预预售许可证明明。商品房预预售许可制度度是我国对商商品房预售进进行管理的必必要措施。预预售方必须向向县级以上人人民政府房地地产管理部门门办理预售登登记，取得商商品房预售许许可证明。这这是商品房预预售的法定凭凭证。预售方方没有商品房房预售许可证证明而与他人人订立的商品品房预售合同同，属于无效效合同。但是是，在城市市房地产管理理法施行之之前，预售方方没有取得商商品房预售许许可证明的，而而在一审诉讼讼期间补办了了商品房预售售证明的，则则可以认定合合同有效?见见解答第第25条)。2.

20、预购方方应当具有的的条件 在商商品房预售合合同中，对预预购方是否有有条件的限制制，我国法律律没有特别规规定。当然，从从理论上讲，预预购方必须是是具有完全民民事行为能力力的人。除此此之外，是否否还有其他条条件的限制呢呢?这里有两两种情况需要要探讨：(11)中国境外外的人能否成成为商品房预预售合同的预预购方?对此此，根据城城市商品房预预售管理办法法的规定，预预售方向境外外预售商品房房的，应当提提交允许向境境外销售的批批准文件。可可见，中国境境外的人经过过批准，也可可以成为商品品房预售合同同的预购方;(2)无当当地户口的居居民能否成为为商品房预售售合同的预购购方?对此，最最高人民法院院在19933年

21、全国民民事审判工作作座谈会纪要要中指出：“随着市场场经济的发展展，国家关于于无当地户口口的人购买城城镇房屋的限限制逐步放宽宽。无当地户户口的人购买买城镇房屋，对对于符合本地地区房屋买卖卖法规规定的的，可以认定定买卖有效。”换换言之，如果果本地区的房房屋买卖法规规规定不允许许无当地户口口的人买卖本本地城镇房屋屋的，则他们们所订立的商商品房预售合合同因其主体体不合格而无无效。我们认认为，这种认认定是不合理理的。在市场场经济条件下下，户口的作作用已经越来来越小，将户户口与一定的的民事权利联联系起来，不不符合市场经经济发展的要要求，限制了了公民民事权权利的行使，违违反了民法的的基本原则。所所以，我们认

22、认为，即使地地方性法规规规定不允许无无当地户口的的人预购商品品房的，也不不应当以此认认定商品房预预售合同无效效。(二)商品品房预售合同同的形式必须须符合法律的的规定商品房预售售合同的内容容复杂，履行行期限长。因因此，法律对对其形式的要要求也比较严严格。根据法法律的有关规规定，商品房房预售合同必必须采取书面面形式。在实实践中，商品品房预售合同同一般采取标标准合同的形形式，具体条条款由预售方方事先拟定，主主要内容包括括：双方当事事人的情况;预售商品房房的基本情况况(如商品房房的座落、土土地使用权证证号、建设工工程规划许可可证号、商品品房预售许可可证号、房屋屋建筑面积、房房屋结构等等等);预售商商品

23、房的价格格及支付办法法、期限;交交付房屋的日日期;违约责责任及免责条条件;纠纷的的解决方式等等。根据城城市房地产管管理法的规规定，当事人人订立商品房房预售合同后后，预售方应应当按照国家家有关规定将将预售合同报报县级以上人人民政府房产产管理部门和和土地管理部部门登记备案案。城市商商品房预售管管理办法亦亦规定：“商商品房预售，开开发经营企业业应当与承购购人签订商品品房预售合同同。预售人应应当在签约之之日起30日日内持商品房房预售合同向向县级以上人人民政府房产产管理部门和和土地管理部部门办理登记记备案手续。”这里有必要要明确商品房房预售合同登登记的性质和和效力。在实实践中，对商商品房预售合合同的登记

24、是是合同的有效效要件，还是是对抗要件，学学者们的看法法并不一致。我我们认为，商商品房预售合合同的登记是是合同的对抗抗要件，而不不是有效要件件。首先，从从法律的规定定来看，如前前所述，城城市房地产管管理法和城城市商品房预预售管理办法法都规定，预预售方应当将将预售合同报报有关部门登登记备案。这这就十分明确确地说明，商商品房预售合合同签订在先先，登记备案案在后，而登登记机关只能能对有效的商商品房预售合合同予以登记记备案;其次次，在商品房房预售合同中中，预购方处处于比较弱的的地位，面临临的风险比预预售方要大得得多。所以，如如果认为登记记备案是商品品房预售合同同的有效条件件，那么没有有经过登记备备案的预

25、售合合同就是无效效合同。这样样，一旦商品品房预售合同同没有登记备备案，预售方方就不会受合合同的约束，可可以任意将商商品房再预售售第三人，预预购方也就无无法追究预售售方的违约责责任，这极不不利于保护预预购方的利益益。所以，登登记备案不是是商品房预售售合同的有效效条件，而应应当是对抗要要件。我们认认为，商品房房预售合同的的登记备案具具有预告登记记的性质。所所谓预告登记记，是指权利利人在对未来来取得的物权权享有请求权权时，法律为为保护这一请请求权的实现现而对其进行行的登记。预预告登记的目目的在于保全全权利人的请请求权，以确确保权利人于于将来能够取取得物权，它它具有排他性性，可以对抗抗第三人。预预告登

26、记是将将物权法的规规则施加于债债权法，给予予属于债权法法的请求权以以排他的物权权效力，其本本质属于物权权法向债权法法的扩张(注注：孙宪忠：论不动产产物权登记，中中国法学11996年第第5期。)。在在商品房预售售合同中，由由于商品房尚尚没有建成，所所以，也就不不可能产生商商品房的物权权变更登记问问题，而只能能是进行预售售合同的登记记。预购方经经过登记所取取得的是待建建房屋所有权权的请求权，而而不是一种物物权。预购方方根据这种请请求权，就可可以在商品房房建成后，请请求预售方交交付房屋并办办理物权的变变更登记。同同时，在没有有交付房屋前前，预售方将将预售房屋转转让给第三人人的，对预购购方也是无效效的

27、。可见，尽尽管预售合同同登记所产生生的仅是一种种请求权，但但却具有物权权的排他性质质，有学者将将其称之为准准物权(注：钱明星、姜姜晓春：房房屋预售制度度若干问题理理论问题研究究，中外外法学19996年第55期。)。所所以，商品房房预售合同的的登记具有预预告登记的性性质。三、商品房房预售合同纠纠纷的处理原原则在目前的房房地产纠纷案案件中，商品品房预售合同同纠纷占有相相当大的比例例。这类纠纷纷具有标的金金额大、涉诉诉人数多、法法律政策性强强等特点，处处理起来比较较困难。从实实践来看，商商品房预售合合同纠纷有价价格纠纷、不不能交付或不不按期交付商商品房纠纷、预预售商品房转转让纠纷、质质量纠纷等，其其

28、中最常见的的是价格纠纷纷和不能交付付或不按期交交付商品房纠纠纷。我们认认为，正确处处理商品房预预售合同纠纷纷，必须针对对不同性质的的纠纷采取不不同的原则和和方法。(一)价格格纠纷的处理理商品房预售售合同的投资资数额大、履履行期限长，所所以，从商品品房的开工建建设到交付使使用往往需要要很长的时间间。在这段时时间内，可能能会由于市场场行情的变化化而引发商品品房的价格纠纠纷。一方面面，预售方常常以建筑材料料的价格上涨涨或房地产价价格的上涨为为由要求提高高房价遭预购购方的拒绝而而形成纠纷;另一方面，预预购方有时也也会以房地产产价格的下跌跌为由要求降降低房价遭预预售方的拒绝绝而形成纠纷纷。目前，商商品房

29、预售合合同的价格纠纠纷占整个商商品房预售合合同纠纷的一一半以上。由由于法律对此此尚没有明确确规定，所以以各地的处理理方法不尽相相同，有的按按原合同的约约定处理，有有的按当事人人分担风险的的风险负担原原则处理，有有的按情势变变更原则处理理。最高人民民法院关于于审理房地产产管理法施行行前房地产开开发经营案件件若干问题的的解答中对对商品房预售售合同的价格格纠纷的处理理作了原则性性规定。我们们认为，这个个解答对对处理城市市房地产管理理法施行之之后的商品房房预售合同的的价格纠纷亦亦有一定的指指导意义。由于商品房房预售合同的的价格纠纷的的形成原因比比较复杂，所所以，我们认认为，不可能能按照一个固固定的方法

30、处处理，而应当当根据具体情情况加以解决决。首先，应应当坚持合同同效力的原则则。只要商品品房预售合同同依法成立，就就应当维护合合同的严肃性性，强调合同同义务的履行行。所以，在在一般情况下下，合同当事事人以建筑材材料或房地产产的价格上涨涨或下跌为由由要求提高房房价或降低房房价的，法院院不应当支持持。应当说，在在房地产市场场中，建筑材材料或房地产产的价格上涨涨或下跌确实实是存在的，但但这种价格上上涨或下跌属属于正常的市市场风险，而而不属于国家家政策性的风风险。商品房房预售合同的的双方当事人人在签订预售售合同时，是是根据市场行行情确定价格格的，所以，当当事人对于这这种市场风险险是能够预见见的。基于正正常的市场风风险所产生的的房价的上涨涨或下跌，只只能由预售方方或预购