建设工程施工合同篇中院例释8

1、建设工程施工合同篇青岛中院审判例释之八 1、未取得土地使用权证、规划许可证、施工许可证能否认定建设工程合同无效?答：对于建设工工程施工合同同要尽量作作有效解释。只只有当合同违违反了法律、行行政法规强制制性规定，且且该强制性规规定属于效力力性规范，才才可确认无效效。土地使用用权证、规划划许可证、施施工许可证属属于管理性规规范，而非效效力性规范，因因此未取得土土地使用权证证、规划许可可证、施工许许可证不影响响合同效力。发发包人因此主主张合同无效效的，不予支支持。因未取取得上述证件件被有关ZFF主管部门责责令停建的当事人可行行使解除权。 2、建建设工程施工工合同无效的的情形有哪些些? 答：建建设工程

2、施工工合同具有下下列情形之一一的，应当根根据合同法法第五十二二条第(五)项的规定，认认定无效： (1)承包人未取取得建筑施工工企业资质或或者超越资质质等级的； (2)没有资质的的实际施工人人借用有资质质的建筑施工工企业名义的的； (3)建设工程必必须进行招标标而未招标或或者中标无效效的； (4)承包人非法法转包、违法法分包建设工工程的。 附：最最高人民法院院关于审理建建设工程施工工合同纠纷案案件适用法律律问题的解释释(以下简简称解释)第一条建设设工程施工合合同具有下列列情形之一的的，应当根据据合同法第五五十二条第(五)项的规规定，认定无无效； 一、承承包人未取得得建筑施工企企业资质或者者超越资

3、质等等级的； 二、没没有资质的实实际施工人借借用有资质的的建筑施工企企业名义的； 三、建建设工程必须须进行招标而而未招标或者者中标无效的的。 第四条条承包人非法法转包、违法法分包建设工工程或者没有有资质的实际际施工人借用用有资质的建建筑施工企业业名义与他人人签订建设工工程施工合同同的行为无效效。人民法院院可以根据民民法通则第一一百三十四条条规定，收缴缴当事人已经经取得的非法法所得。 3、对对发、转、分分包有哪些禁禁止性规定? 答：对对发、转、分分包有以下禁禁止性规定： (1)发包方面，禁禁止发包人将将工程肢解发发包； (2)转包包方面，禁止止承包人将全全部工程转包包给他人以及及将全部工程程肢解

4、后以分分包名义分别别转包给他人人； (3)分包方面，禁禁止承包人将将建设工程主主体结构的施施工分包给他他人，禁止承承包人将工程程分包给不具具备相应资质质条件的单位位或者个人，禁禁止分包单位位将其承包的的工程再分包包。 附：建建筑法第二二十四条提倡倡对建筑工程程实行总承包包，禁止将建建筑工程肢解解发包。 建筑工工程的发包单单位可以将建建筑工程的勘勘察、设计、施施工、设备采采购一并发包包给一个工程程总承包单位位，也可以将将建筑工程勘勘察、设计、施施工、设各采采购的一项或或者多项发包包给一个工程程总承包单位位；但是，不不得将应当由由一个承包单单位完成的建建筑工程肢解解成若干部分分发包给几个个承包单位

5、。 第二十八条条禁止承包单单位将其承包包的全部建筑筑工程转包给给他人，禁止止承包单位将将其承包的全全部建筑工程程肢解以后以以分包的名义义分别转包给给他人。 第二十九条条建筑工程总总承包单位可可以将承包工工程中的部分分工程发包绘绘具有相应资资质条件的分分包单位；但但是，除总承承包合同中约约定的分包外外，必须经建建设单位认可可。施工总承承包的，建筑筑工程主体结结构的施工必必须由总承包包单位自行完完成。 建筑工工程总承包单单位按照总承承包合同的约约定对建设单单位负责；分分包单位按照照分包合同的的约定对总承承包单位负责责。总承包单单位和分包单单位就分包工工程对建设单单位承担连带带责任。 禁止总总承包单

6、位将将工程分包给给不具备相应应资质条件的的单位。禁止止分包单位将将其承包的工工程再分包。4、什么是劳务务分包?劳务务分包的效力力如何确定？答；劳务分包又又称劳务作业业分包，是指指总承包人或或分包人以及及特殊专业分分包人，将其其承包工程的的劳务作业发发包给劳务承承包人完成的的活动。劳务务分包具有以以下特征：劳劳务承包人仅仅提供劳务，而而材料、机具具、技术管理理等工作由由发包人负责责；劳务承包包人收取的是是人工费，不不是工程费。劳劳务承包人亦亦应具有相应应的资质；劳劳务分包无需需经过发包人人或总承包人人的同意总总承包人、分分包人、专业业技术承包人人均可将劳务务性作业分包包给劳务承包包人完成，而而不

7、应认定为为违法分包。当当事人因此请请求确认劳务务分包无效的的，不予支持持。 劳务分分包作业包括括：木工、砌砌筑、抹灰、石石制、油漆、钢钢筋、混凝土土、脚手架、模模板、焊接、水水暖电安装、钣钣金、布架线线作业，共计计十三种。 附：解解释第七条条具有劳务作作业法定资质质的承包人与与总承包人、分分包人签订的的劳务分包合合同，当事人人以转包建设设工程违反法法律规定为由由请求确认无无效的，不予予支持。 5、如如何认定非法法转包? 答：根根据国务院建建设工程质量量管理条例第第78条的规规定，非法转转包，是指承承包单位承包包建设工程后后不履行合合同约定的责责任和义务，将将其承包的全全部建设工程程转给他人，或

8、或者将其所承承包的全部建建设工程肢解解以后以分包包的名义分别别转给其他单单位承包的行行为。具体审审查时，应注注意以下几个个方面：(11)合同主体体是否变更或或实际变更；(2)现场场管理人员隶隶属关系与与申报质量监监督时是否一一致；(3)管理人员的的到位情况；(4)工程程原材料是否否由承包人供供应；(5)用于工程施施工的大型机机具、设备、设设施是否为承承包人所有等等。 附：建设设工程质量管管理条例第第七十八条本本条例所称肢肢解发包，是是指建设单位位将应当由一一个承包单位位完成的建设设工程分解成成若干部分发发包给不同的的承包单位的的行为。 本条例所称称违法分包，是是指下列行为为： (一)总承承包单

9、位将建建设工程分包包给不具备相相应资质条件件的单位的； (二)建设设工程总承包包合同中未有有约定，又未未经建设单位位认可，承包包单位将其承承包的部分建建设工程交由由其他单位完完成的； (三)施工工总承包单位位将建设工程程主体结构的的施工分包给给其他单位的的； (四)分包包单位将其承承包的建设工工程再分包的的。 本条例所称称转包，是指指承包单位承承包建设工程程后，不履行行合同约定的的责任和义务务，将其承包包的全部建设设工程转给他他人或者将其其承包的全部部建设工程肢肢解以后以分分包的名义分分别转给其他他单位承包的的行为。 6、发、承承、转、分包包人及实际施施工人之间发发生纠纷，诉诉讼主体如何何确定

10、? 答：(1)因建设工程程质量发生争争议的，发包包人可以将总总承包人、分分包人和实际际施工人列为为共同被告提提起诉讼； (2)承包包人与发包人人内部不具备备法人资格的的部门签订的的合同，承包包人起诉的，应应列发包人为为诉讼主体； (3)承包人有营营业执照的分分支机构对外外订立的合同同发生纠纷的的，该分支机机构可作为适适格主体起诉诉或应诉；发发包人将承包包人及其分支支机构列为共共同被告的，可可判令承包人人及其分支机机构共同承担担责任；(4)实际施工工人为追索工工程款、劳务务费等，可以以将转包人、违违法分包人作作为被告起诉诉； (5)为追索工程程款、劳务费费，实际施工工人以发包人人为被告起诉诉的，

11、法院应应当追加转包包人或违法分分包人参加诉诉讼。 附：解释释第二十五五条因建设工工程质量发生生争议的，发发包人可以以以总承包人、分分包人和实际际施工人为共共同被告提起起诉讼。 第二十六条条实际施工人人以转包人、违违法分包人为为被告起诉的的，人民法院院应当依法受受理。 实际施施工人以发包包人为被告主主张权利的，人人民法院可以以追加转包人人或者违法分分包人为本案案当事人发包包人只在欠付付工程价款范范围内对实际际施工人承担担责任。 7、发发包人对“实际施工人人”承担的是何何种性质的责责任? 答：根根据解释第第二十六条规规定发包人人在欠付工程程价款的范围围内对实际施施工人承担的的责任并非连连带责任，而

12、而是一种补充充责任。在清清偿顺序上，应应当首先根据据合同相对性性由实际施工工人的直接合合同相对人承承担清偿责任任然后由发发包人在欠付付工程价款的的范围内承担担补充责任。 附：建建筑法第二二十九条建筑筑工程总承包包单位可以将将承包工程中中的部分工程程发包给具有有相应资质条条件的分包单单位；但是，除除总承包合同同中约定的分分包外，必须须经建设单位位认可。施工工总承包的，建建筑工程主体体结构的施工工必须由总承承包单位自行行完成。 建筑工工程总承包单单位按照总承承包合同的约约定对建设单单位负责；分分包单位按照照分包合同的的约定对总承承包单位负责责。总承包单单位和分包单位就分包工工程对建设单单位承担连带

13、带责任。 禁止总总承包单位将将工程分包给给不具备相应应资质条件的的单位。禁止止分包单位将将其承包的工工程再分包。 8、如如何区分合法法分包与违法法分包? 答：分分包是指已经经与发包人订订立合同的总总承包人，将将其承包的工工程一部分交交给分包人完完成。总承包包人经发包人人同意将部分分工程分包给给有相应资质质的施工人。属属合法分包。违违法分包，是是指下列行为：(1)总承承包单位将工工程分包给不不具有相应资资质的单位的的；(2)总总承包合同中中未有约定，又又未经建设单单位认可，承承包单位将其其承包的部分分工程交给其其他单位完成成；(3)总总承包单位将将工程主体部部分分包给他他人的；(44)分包单位位

14、将承包的工工程再分包的的。 9、如何处处理“黑白”合同? 答：根据最最高人民法院院关于审理理建设工程施施工合同纠纷纷案件适用法法律问题的解解释(以下下简称解释释)第二十十一条的规定定，“当事人就同同一建设工程程另行订立的的合同与经过过备案的中标标合同实质性性内容不一致致的，应当以以备案的中标标合同作为结结算工程款的的根据”。当“黑合同”约定的工程程价款、质量量、工期等重重大事项与中中标合同存在在较大差异时时，应以中标标合同约定的的条款作为结结算工程款的的依据。对“备案的中标标合同”应作严格的的文义解释，应应限于根据有有关规定必须须进行招投标标且确实进行行了招投标活活动并根据招招投标结果签签定了

15、合同；未进行招投投标活动或者者未进行实质质意义上的招招投标话动而而编造的当事事人明确表示示仅用于备案案以办理建设设工程手续的的“中标合同”，不属于解解释规定的的“备案的中标标合同”，不能作为为结算工程款款的依据。另另外，中标合合同是否备案案不影响中标标合同的生效效，而只是从从证据法意义义上确定以备备案的合同作作为结算工程程款的依据。 10、法法院能否处理理一方提出的的要求对方开开具发票等税税务方面的纠纠纷? 答：根根据发票管管理办法的的规定，国家家税务总局负负责全国发票票管理工作，未未按规定开具具发票的，属属于违反发票票管理法规的的行为，由税税务机关依法法进行行政处处罚，如责令令限期改正、罚罚

16、没等。可见见，开具发票票属于行政法法律关系，不不是民事法律律关系，当事事人在诉讼中中提出开具发发票请求的，应应不予审理。 11、如如何区分“挂靠”与企业内部部承包? 答：在在审判实践中中，要将企业业内部承包和和“挂靠”区分开来。建建筑企业为了了增强企业活活力，建立内内部竞争机制制，在公司内内部通过招投投标来确定工工程项目的负负责人，并组组建项目部为为其施工，这这属于企业内内部正常的管管理活动，也也符合市场经经济的要求，应应当得到法律律的肯定，不不应认定属“挂靠”行为。在内内部承包的认认定上应从宽宽把握。只要要建筑企业能能采取措施、分分派人员直接接参与工程施施工、对外实实际上也直接接向发包人承承

17、担合同上的的权利和义务务，就应认定定为内部承包包，而不应认认为是“挂靠”。 12、农村村建房、建海海参池、鲍鱼鱼池、塑料大大棚、成规模模养殖的鸡舍舍、猪圈等对对承包人的资资质有何要求求? 答：原原村镇建筑筑工匠从业资资格管理办法法曾规定，具具有相应资格格的个体工匠匠可以在法定定的范围内从从事部分建筑筑施工。鉴于于村镇建筑筑工匠从业资资格管理办法法现已失效效因此对农农民自建低层层(二层以下下)房屋以以及构建海参参池、鲍鱼池池、塑料大棚棚、成规模养养殖的鸡舍、猪猪圈等，不需需施工资质，不不适用建筑筑法不因因承包人无资资质而认定合合同无效。对对其他农村建建房纠纷，如如农村厂房、网网点房及二层层以上民

18、房，均均适用建筑筑法，要求求工程承包人人须取得相关关资质否则则合同无效。 附：建建筑法第八八十三条 自治区、直直辖市人民ZZF确定的小小型房屋建筑筑工程的建筑筑活动参照照本法执行。 依法核核定作为文物物保护的纪念念建筑物和古古建筑等的修修缮依照文文物保护的有有关法律规定定执行。 抢险救救灾及其他临临时性房屋建建筑和农民自自建低层住宅宅的建筑活动动，不适用本本法。 13、未未采取书面形形式的台同是是否有效? 答：合合同法第三三十六条规定定：“法律、行政政法规规定或或者当事人约约定采用书面面形式订立合合同，当事人人未采用书面面形式但一方方已经履行主主要义务，对对方接受的，该该合同成立。”因此，双方

19、当事人虽然未签订书面合同，但如工程已经竣工或承包人已经履行主要合同义务，且不具有其他法定无效情形的，应按有效处理。如果尚未履行，应视为合同不成立。 14、允允许重新鉴定定的情形有哪哪些? 答：以以下五种情形形允许重新鉴鉴定： (1)鉴定机构或或者鉴定人员员不具备相关关的鉴定资格格的； (2)鉴定程序严严重违法的； (3)一方当事人人自行委托有有关部门作出出的鉴定结论论，另一方当当事人有证据据足以反驳的的； (4)人民法院委委托的鉴定部部门作出的鉴鉴定结论明显显依据不足的的； (5)经过质证认认定不能作为为证据使用的的其他情形。 附：最最高人民法院院关于民事诉诉讼证据的若若干规定第第二十七条 当

20、事人对对人民法院委委托的鉴定部部门作出的鉴鉴定结论有异异议申请重新新鉴定，提出出证据证明存存在下列情形形之一的，人人民法院应予予准许： (一)鉴定机构或或者鉴定人员员不具备相关关的鉴定资格格的； (二)鉴定程序严严重违法的； (三)鉴定结论明明显依据不足足的； (四)经过质证认认定不能作为为证据使用的的其他情形。 对有缺缺陷的鉴定结结论，可以通通过补充鉴定定、重新质证证或者补充质证等方法解决决的，不予重重新鉴定。 第二十十八条 一一方当事人自自行委托有关关部门作出的的鉴定结论，另另一方当事人人有证据足以以反驳并申请请重新鉴定的的，人民法院院应予准许。 15、不不允许重新鉴鉴定的情形有有哪些？

21、答：法法院委托鉴定定后，当事人人对鉴定结论论不服请求重重新鉴定，只只要鉴定机构构、人员有相相应资质，鉴鉴定程序合法法且经过质证证，鉴定人员员出庭答复的的一般不予予支持。经法法院合法传唤唤，一方当事事人无正当理理由未出庭对对鉴定结论进进行质证法法院依据鉴定定结论作出缺缺席判决后，当当事人在其他他诉讼程序中中对鉴定结论论提出异议，请请求重新鉴定定的，一般亦亦不予支持。 16、发发包人收到决决算书，在约约定的时间内内不予答复的的，该决算书书能否作为定定案的依据? 答：根根据解释第第二十条的规规定：“当事人约定定，发包人收收到竣工结算算文件后，在在约定期限内内不予答复，视视为认可竣工工结算文件的的，按

22、照约定定处理。承包包人请求按照照竣工结算文文件结算工程程价款的，应应予支持。”建设部，国国家工商局制制订的建设设工程合同格格式文本通通用条款第333条第3款款仅是对利息息起算和违约约责任承担作作出了约定，如如果双方当事事人适用建设设部、国家工工商局制订的的建设工程程合同格式文文本签订了了合同但未未在专用条款款中对“超过28天天不答复即视视为认可”作出明确约约定在此情情况下，不能能简单推论出出双方当事人人具有“超过28天天不答复即视视为认可”的意思表示示，不应视为为当事人在合合同中约定了了发包人收到到承包人单方方出具的结算算报告在288天内不予答答复，予以认认可，该决算算书不能作为为定案的依据据

23、。 17、当当事人约定的的违约金过高高，如何处理理? 答：合合同法第一一百一十四条条等规定已经经确定违约金金具有补偿和和惩罚的双重重性质，但以以赔偿守约方方的损失为主主要功能，而而非严厉惩罚罚违约方。由由于支付违约约金是违约方方承担民事责责任的主要方方式之一，因因此对数额过过高的违约金金条款，可以以根据当事人人的请求适当当进行调整对于当事人人未提出调整整违约金请求求的不得主主动援引合同同法的规定干干预合同的明明确约定；对对当事人主张张的方式不宜宜苛刻要求，当当事人可以通通过反诉的方方式提出，也也可以通过抗抗辩的方式主主张，均可视视为当事人提提出申请；关关于违约金过过高的认定标标准问题，应应当以

24、实际损损失为基础，兼兼顾合同的履履行情况、当当事人的过错错程度以及预预期利益等因因素，由人民民法院根据公公平原则、诚诚实信用原则则予以衡量。 18、如何何确定逾期付付款利息的起起算点? 答：(1)合同对于付付款期限有明明确约定的，从从其约定； (2)合同同没有约定或或者约定不明明确的，下列列时间视为应应付款时间：建设工程已已实际交付的的，为交付之之日；没有交交付的，为提提交竣工结算算文件之日；工程未交付付工程价款款也未结算的的，为当事人人起诉之日。 附：解解释第十七七条 当事事人对欠付工工程价款利息息计付标准有有约定的，按按照约定处理理；没有约定定的，按照中中国人民银行行发布的同期期同类贷款利

25、利率计息。 第十八条 利息从应应付工程价款款之日计付。当当事人对付款款时间没有约约定或者约定定不明的下下列时间视为为应付款时间间： (一)建设工程已已实际交付的的，为交付之之日； (二)建设工程没没有交付的，为为提交竣工结结算文件之日日； (三)建设工程未未交付，工程程价款也未结结算的，为当当事人起诉之之日。19、工程质量量有瑕疵，如如何支付工程程款? 答：工工程存在质量量瑕疵，承包包人应承担违违约责任。发发包人以此作作为拒付工程程款的抗辩，应应具体分析： (1)如工程质量量发现在竣工工验收之前发包人不得得以此作为拒拒付工程款的的抗辩； (2)如工程已竣竣工验收后发发现工程有质质量问题的，分分

26、两种情况： 工程程质量合格但但存在着一定定的质量瑕疵疵，发包人应应根据合同约约定支付工程程款，质量瑕瑕疵不能作为为拒付工程款款的抗辩，但但可以作为减减付工程款的的抗辩； 工程程质量不合格格，修复后仍仍不合格的，发发包人可以拒拒绝支付工程程款。 20、发发包人提前使使用工程发生生质量纠纷如如何处理？ 答：根根据解释第第十三条的规规定，建设工工程未经验收收，发包人擅擅自接受使用用的，承包人人只对工程主主体结构、基基础工程的质质量在合同期期限内承担责责任其他质质量问题应由由发包人自负负。附：解释 第三条建建设工程施工工合同无效，且且建设工程经经竣工验收不不合格的按按照以下情形形分别处理： (一)修复

27、后的建建设工程经竣竣工验收合格格，发包人请请求承包人承承担修复费用用的，应予支支持； (二)修复后的建建设工程经竣竣工验收不合合格，承包人人请求支付工工程价款的，不不予支持。 因建设设工程不合格格造成的损失失，发包人有有过错的，也也应承担相应应的民事责任任。 2l、质质量责任的诉诉讼时效如何何确定? 答：国国务院建设设工程质量管管理条例第第四十条规定定了具体的保保修期限，有有质量问题的的应在规定的的保修期内提提出。有证据据证明质量问问题发生在规规定的保修期期内应以该条条例确定的期期间到期后一一年内提起主主张，否则不不予支持。具具体工程保修修期限如下： (1)基础设施工工程、房屋建建筑的地基基基

28、础工程和主主体结构工程程，为设计文文件规定的该该工程的合理理使用年限； (2)屋面防水工工程、有防水水要求的卫生生间、房间和和外墙面的防防渗漏为5年年； (3)供热、供冷冷系统为两个个采暖期，供供冷期；电气气管线，给排排水管道，设设备安装，装装修工程为22年。其他项项目的保修期期限由发包方方与承包方约约定。需要注注意的是，保保修期自竣工工验收合格之之日起计算。 附：建建设工程质量量管理条例第第四十条 在正常使用用条件下，建建设工程的最最低保修期限限为： (一)基础设施工工程、房屋建建筑的地基基基础工程和主主体结构工程程，为设计文文件规定的该该工程的合理理使用年限； (二)屋面防水工工程、有防水

29、水要求的卫生生间、房间和和外墙面的防防渗漏，为55年； (三)供热热与供冷系统统，为2个采采暖期、供冷冷期； (四)电气气管线、给排排水管道、设设备安装和装装修工程，为为2年。 其他项目的的保修期限由由发包方与承承包方约定。 建设工程的的保修期，自自竣工验收合合格之日起计计算。 22、建设设工程施工合合同实际竣日日期如何确定定? 答：合同约约定了竣工日日期的，应以以合同约定为为准；如双方方后来另行协协议将工期顺顺延的，应以以重新确定的的竣工日期为为准；如因发发包人原因延延误工期的，应应当将延误的的合理时间在在工期中予以以扣除。对于于实际竣工时时间，应严格格按照解释释第十四条条的规定处理理：(1

30、)以以竣工验收合合格的时间为为准；(2)建设工程的的施工基本完完成，并且已已经符合国家家规定的验收收标准，发包包人拖延验收收的，以承包包人提交验收收报告之日为为准；(3)工程未经验验收，发包人人擅自使用的的，以转移占占有建设工程程之日为准。 需要说说明的是，解解释第144条规定适用用于对实际竣竣工日期有争争议，通常是是无书面合同同约定的情况况。合同领域域遵循有约定定从约定，法法不禁止则允允许的原则。若若当事人对实实际竣工时间间的确定方式式另有约定，应应尊重当事人人的约定。解解释中“竣工验收合合格之日”应以有关单单位在竣工验验收报告备案案表盖章时间间为准，而是是否实际上在在主管部门备备案，不影响

31、响竣工日期的的确定。 附：解解释第十四四条当事人对对建设工程实实际竣工日期期有争议的，按按照以下情形形分别处理： (一)建设工程经经竣工验收合合格的，以竣竣工验收合格格之日为竣工工日期； (二)承包人已经经提交竣工验验收报告，发发包人拖延验验收的，以承承包人提交验验收报告之日日为竣工日期期； (三)建设工程未未经竣工验收收，发包人擅擅自使用的，以以转移占有建建设工程之日日为竣工日期期。 23、建建设工程施工工合同解除的的条件是什么么? 答答：发包人请请求解除的条条件： (1)承包人明确确表示或者以以行为表明不不履行合同主主要义务的； (2)承包人在约约定的期限内内来完工，且且在发包人催催告的合

32、理期期限内未完成成的； (3)已完成的工工程质量不合合格，并拒绝绝修复的； (4)将承包的工工程非法转包包、违法分包包的。 承包人人请求解除的的条件： (1)经承包人在在合理期限内内催告支付工工程款，发包包人仍未按约约定支付的； (2)提供的主要要建筑材料、构构配件和设备备不符合强制制性标准的； (3)经承包人在在合理期跟内内催告不履行行合同约定的的协助义务的的。 附：解解释第八条条承包人具有有下列情形之之一发包人人请求解除建建设工程施工工合同的，应应予支持： (一)明确表示或或者以行为表表明不履行合合同主要义务务的； (二)合同约定的的期限内没有有完工，且在在发包人催告告的合理期限限内仍未完

33、工工的； (三)已经完成的的建设工程质质量不合格。并并拒绝修复的的； (四)将承包的建建设工程非法法转包、违法法分包的。 第九条条 发包人人具有下列情情形之一，致致使承包人无无法施工，且且在催告的合合理期限内仍仍未履行相应应义务，承包包人请求解除除建设工程施施工合同的，应应予支持： (一)未按约定支支付工程价款款的； (二)提供的主要要建筑材料、建建筑构配件和和设备不符合合强制性标准准的； (三)不履履行合同约定定的协助义务务的。 24、建设设工程施工合合同解除后如如何处理? 答：合同解解除后，除依依照合同法法第九十七七、第二百六六十二条有关关规定处理外外，具体应参参照解释第第十条的规定定予以

34、处理，即即合同解除后后，已经完成成的工程质量量合格的，发发包人应当按按约定支付工工程款；已经经完成的工程程质量不合格格的，参照解解释第三条条规定处理。因因一方违约导导致台同解除除的，违约方方应当赔偿因因此给守约方方造成的损失失。 这里需要注注意的是： (1)无论论合同是否有有效，只要工工程质量合格格，就应按约约定支付工程程款；无论合合同是否有效效只要工程程质量不合格格，适用的原原则是相同的的，即修复后后的建设工程程经竣工验收收仍不合格的的，承包人请请求支付工程程款的不予支支持。因不合合格造成其他他损失的，发发包人有过错错的应承担担相应的民事事责任。 (2)合同被解除除后已经履履行部分质量量合格

35、的，不不发生恢复原原状的法律后后果，一方当当事人要求恢恢复原状不不予支持。 (3)合同被解除除后，质量不不合格但仍有有利用价值的的，只要发包包人请求减少少工程款或者者承包人承担担修复费用的的，法院应当当允许，修复复后仍不合格格且已无利用用价值的，应应准予恢复原原状。 (4)赔偿的范围围：包括实际际损失和可得得利益损失。 (5)当事人请求求解除合同的的，应一并处处理解除后的的相关事项。 附：合合同法第九九十七条 合同解除后后，尚未履行行的，终止履履行；已经履履行的，根据据履行情况和和合同性质，当当事人可以要要求恢复原状状、采取其他他补教措施、并并有权要求赔赔偿损失。 第二百百六十二条 承揽人交交

36、付的工作成成果不符合质质量要求的，定定作人可以要要求承揽人承承担修理、重重作、减少报报酬、赔偿损损失等违约责责任。 解释第第十条 建建设工程施工工合同解除后后，已经完成成的建设工程程质量合格的的发包人应应当按照约定定支付相应的的工程价款；巳经完成的的建设工程质质量不合格的的参照本解解释第三条规规定处理。因一方违约导致致合同解除的的，违约方应应当赔偿因此此而给对方造造成的损失。 25、建建设工程施工工合同被确认认无效后，如如何处理? 答：根据合合同法第五五十二条，建建筑法第二二十七条、第第二十八条、第第二十九条，解解释第一条条、第四条的的规定，建设设工程施工合合同被确认无无效，但建设设工程经竣工

37、工验收合格，承承包人请求参参照合同约定定支付工程价价款的，应予予支持。建设设工程施工合合同无效，且且建设工程经经竣工验收不不合格的，按按照以下情形形分别处理： (1)修复后的建建设工程经竣竣工验收合格格发包人请请求承包人承承担修复费用用的，应予支支持。 (2)修复后的建建设工程经竣竣工验收不合合格，承包人人请求支付工工程价款的，不不予支持。因因建设工程不不合格造成的的损失，发包包人有过错的的，也应承担担相应的民事事责任。 (3)当事人请求求确认合同无无效的，应一一并处理合同同无效后的相相关事项。 附：合合同法第五五十二条有下下列情形之一一的，合同无无效： (一)一方以欺诈诈、胁迫的手手段订立合

38、同同，损害国家家利益； (二)恶意串通损害国家、集集体或者第三三人利益； (三)以合法形式式掩盖非法目目的； (四)损害社会公公共利益； (五)违反法律、行行政法规的强强制性规定。 建筑筑法第二十十七条大型建建筑工程或者者结构复杂的的建筑工程可以由两个个以上的承包包单位联合共共同承包。共共同承包的各各方对承包合合同的履行承承担连带责任任。 两个以以上不同资质质等级的单位位实行联合共共同承包的，应应当按照资质质等级低的单单位的业务许许可范围承揽揽工程。 第二十十八条 禁禁止承包单位位将其承包的的全部建筑工工程转包给他他人，禁止承承包单位将其其承包的全部部建筑工程肢肢解以后以分分包的名义分分别转包

39、给他他人。 第二十十九条 建建筑工程总承承包单位可以以将承包工程程中的部分工工程发包给具具有相应资质质条件的分包包单位；但是是，除总承包包合同中约定定的分包外，必必须经建设单单位认可。施施工总承包的的，建筑工程程主体结构的的施工必须由由总承包单位位自行完成。 建筑工工程总承包单单位按照总承承包合同的约约定对建设单单位负责；分分包单位按照照分包合同的的约定对总承承包单位负责责。总承包单单位和分包单单位就分包工工程对建设单单位承担连带带责任。 禁止总总承包单位将将工程分包给给不具备相应应资质条件的的单位。禁止止分包单位将将其承包的工工程再分包。 解释释第一条建建设工程施工工合同具有下下列情形之一一

40、的，应当根根据合同法第第五十二条第第(五)项的的规定，认定定无效： 一、承承包人未取得得建筑施工企企业资质或者者超越资质等等级的； 二、没没有资质的实实际施工人借借用有资质的的建筑施工企企业名义的； 三、建建设工程必须须进行招标而而未招标或者者中标无效的的。 第四条条 承包人人非法转包、违违法分包建设设工程或者没没有资质的实实际施工人借借用有资质的的建筑施工企企业名义与他他人签订建设设工程施工合合同的行为无无效。人民法法院可以根据据民法通则第第一百三十四四条规定收收缴当事人已已经取得的非非法所得。 26、在在发包人与总总包人约定的的付款期限未未届满的情况况下。实际施施工人可否要要求发包方承承担

41、连带责任任? 答：应当明明确，解释释第二十六六条从保护农农民工利益角角度，突破合合同相对性原原理，规定实实际施工人可可以直接向发发包人主张本本应由承包人人主张的工程程款。在发包包人所欠工程程款未到约定定的付款期限限(发包人和和承包人的约约定合法有效效)的情况下下，实际施工工人只能向承承包人主张权权利，而不能能向发包人主主张该款。 附：解释释第二十六六条实际施工工人以转包人人、违法分包包人为被告起起诉的，人民民法院应当依依法受理。 实际施工人人以发包人为为被告主张权权利的，人民民法院可以追追加转包人或或者违法分包包人为本案当当事人。发包包人只在欠付付工程价款范范围内对实际际施工人承担担责任。 2

42、7、装装饰装修工程程对承包人有有无资质要求求如何确定定该类纠纷的的案由? 答：我我国建筑法法第二条规规定，建筑活活动是指各类类房屋建筑及及其附属设施施的建造和与与其配套的线线路、管道、设设备的安装活活动。国务院院建设工程程质量管理条条例第二条条规定，建设设工程是指土土木工程、建建筑工程、线线路管道和设设备安装工程程及装修工程程。由于建建设工程质量量管理条例将将装修工程规规定为建设工工程，对承包包人原则上有有资质要求。值值得注意的是是，根据新修修改的民事事案件案由规规定，对该该类合同案由由应确定为装装饰装修合同同。但在实践践中，由于家家庭居室装饰饰装修工程往往往工程量少少、造价低，因因此，该类纠纠纷不属于建建筑法的调调整范围，而而应当依据合合同法中有有关承揽合同同的规定，并并参照建设部部2002年年3月5日发发布的住宅宅室内装饰装装修管理办法法予以处理理。 附：建筑筑法第二十十六条承包建建筑工程的单单位应当持有有依法取得的的资质证书，并并在其资质等等级许可的业业务范围内承承揽工程。 禁止建建筑施工企业业超越本企业业资质等级许许可的业务范范围或者以任任何形式用其其他建筑施工工企业的名义义承揽工程。禁禁止建筑施工工