保险代位权研究

1、保险代位权研究保险代位权研究page 15保险代位权研究1保险代位权研究 本文发表于民商法论丛第6卷，法律出版社1997年版。邹海林一引言 保险(insurance, assurance)，是指一方当事人依据合同约定向另一方当事人支付费用，另一方当事人对于合同约定的可能发生的事故所造成的损失承担赔偿责任，或者当指定的人死亡、伤残、疾病或者生存到合同约定的年龄、期限时承担给付责任的行为。见我国保险法第2条。保险具有分散危险和消化损失的特有功能。桂裕：保险法论，（台）1981年版，第1见我国保险法第2条。桂裕：保险法论，（台）1981年版，第1页。英美法学家将保险合同形象地定义为填补损害的合同(c

2、ontract of indemnity)。保险标的因为道德危险所发生的损害，保险人不承担保险责任。 保险代位权(Right of Subrogation)，是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权的权利。保险代位权为财产保险以及同财产保险具有相同属性的填补损害的保险所专有的制度John F. Dobby, Insurance Law, West Publishing Co., 1981, p.230.，构成损害填补原则在保险法上之运用的一个重要方面。保险事故发生后，被保险人向保险人请求赔偿保险标的的损失时，若对造成保险事故而导致保险标的的损害负有损害

3、赔偿责任的第三人享有损害赔偿的权利，应当将该权利依法或者依照保险合同的约定转让给保险人，保险人依保险合同赔偿被保险人的损失后，可以代位行使被保险人所让渡的对第三人的损害赔偿请求权。我国保险法第44条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”海商法第252条规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需知道的情况，并尽力协助保险人向第三人追偿。”John F. D

4、obby, Insurance Law, West Publishing Co., 1981, p.230. 显然，保险代位权为解决被保险人的保险给付请求权和损害赔偿请求权发生重合时的利益归属提供了依据。但是，关于保险代位权的性质、成立和行使要件、行使方法及其内容、代位权行使的保障和救济、代位权的行使限制等许多理论和实务问题，我国保险法并没有提供完整的答案。我国人民法院的审判实务经验，在保险代位权方面尚未有所总结。随着我国保险业务的迅速发展，尤其是随着经济和科学技术的进步，财产保险所涵盖的范围或者领域会日益广博，并同时伴随着更加突出的、因为第三人的行为造成财产损害或者经济利益丧失的现象。如何充

5、分发挥保险分散被保险人因第三人的行为所造成的危险、消化被保险人因第三人的行为所造成的损失，以及如何确保保险人在此情形下因为保险给付所失去的利益得以复归，保险代位权的运用将具有至关重要的意义。本文正是基于这个目的，希望通过较为深入地分析和研究保险代位权的目的和性质、行使要件、效力范围以及适用限制等4个方面，引起学术界更加重视研究保险代位权，以供保险实务和审判实务参考。二保险代位权的目的和性质 （一）保险代位权的目的 保险代位权，适用于各种财产保险财产保险包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险、海上保险等多种保险。其中，信用保险和保证保险在性质上虽与民法上的保证相同，但是在保险人依照信用保

6、险或者保证保险合同向被保险人给付保险赔偿金后，对于主债务人所享有的求偿权适用保险法规定之保险代位权原则。见桂裕：保险法论，（台）1981年版，第326页和第331页。保险代位权为损害填补原则所必须。损害填补为财产保险的基本原则，无损害即无保险。被保险人因为保险事故所受的损失，应当获得完全补偿，以使被保险人在经济上能够恢复到保险事故发生前的状态。陈云中：保险学，（台）五南图书出版公司1984财产保险包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险、海上保险等多种保险。其中，信用保险和保证保险在性质上虽与民法上的保证相同，但是在保险人依照信用保险或者保证保险合同向被保险人给付保险赔偿金后，对于主债务

7、人所享有的求偿权适用保险法规定之保险代位权原则。见桂裕：保险法论，（台）1981年版，第326页和第331页。陈云中：保险学，（台）五南图书出版公司1984年3版，第151页。杨仁寿：从财产保险契约之本质论为他人利益保险，（台）法令月刊第46卷第9期。 填补损害的原则要求被保险人获得的补偿不得超过其所受的损害。但是，填补损害的原则并不表明：当损害是由第三人的过错造成时，或者第三人依照合同应当承担被保险人所面临的风险时，除非被保险人不得向第三人求偿，被保险人不得向保险人请求补偿。若发生第三人应当对被保险人承担赔偿责任的情形，仅就被保险人的损害而言，被保险人可以分别向保险人请求补偿，或者向第三人请

8、求赔偿。我国经济合同法（1993年）第25条第4款。任何负担赔偿责任的第三人在被保险人向其请求赔偿时，保险人已经支付保险赔偿或者保险人有责任支付保险赔偿，并不构成第三人对抗被保险人的损害赔偿请求权的基础，第三人不得在损害赔偿之诉中以保险赔偿对抗被保险人的请求。我国经济合同法（1993年）第25条第4款。Raoul Colinvaux, The Law of Insurance, 5th ed., Sweet & Maxwell, 1984, p.140. 林动发：保险法论著译作选集，（台）1991年版，第121页。Kenneth Cannar, Essential Cases in Insur

9、ance Law, Woodhead-Faulkner, 1985, p.9. 此外，保险代位权的运用还有维护社会公共利益(public policy)的作用。John F. Dobby, Insurance Law, West Publishing Co., 1981, p.229. 社会公共利益要求造成损害的第三人，应当最终在经济上有所负担。若致害人因为被保险人享受保险赔偿而不承担赔偿责任，实际使得致害人通过被保险人和保险人订立的保险合同而获益（第三人应当付出赔偿而没有付出赔偿的，实际为一种利益），这不符合公平原则。因此，不论被保险人是否取得保险赔偿，保险代位权使得第三人丧失违反公平原则的

10、获利机会。再者，致害人造成被保险人损害而应当承担赔偿责任，被保险人向保险人请求保险赔偿，保险人据此向第三人享受代位权，第三人将负担赔偿保险人付出保险赔偿金的损失，有助于制约第三人实施违法行为。John F. Dobby, Insurance Law, West Publishing Co., 1981, p.229. 总之，保险代位权的基本功能体现在二个方面：保险代位一方面“为贯彻所有保险的核心之填补损害原则的一种方法(method)”，另一方面有助于最终确定由造成被保险人损害的第三人承担经济赔偿责任。Kenneth S. Abraham, Insurance Law and Regulati

11、on, The Foundation Press, Inc., 1990, p.202. Kenneth S. Abraham, Insurance Law and Regulation, The Foundation Press, Inc., 1990, p.202. （二）保险代位权的性质 保险代位权为保险人享有的法定权利，不论保险合同是否有所约定，保险人均可依法行使该项权利。保险人的代位权基于法律规定当然取得，随同保险合同的订立而发生，在保险事故发生时，当然归属于保险人，保险人在给付保险金额后，得以自己的名义行使被保险人对第三人的求偿权；施文森：保险法总论，（台）1985年版，第204页

12、。不论保险人和被保险人在保险合同中是否约定有保险代位权，也不论被保险人和第三人在其交易中是否约定有保险代位权，保险人均可行使其代位权。John F. Dobby, Insurance Law, West Publishing Co., 1981, p.227. 例如，美国在保险实务中将保险代位权划分为法定代位权(equitable subrogation)和约定代位权(contractual subrogation)，前者为依法律规定而发生的代位权，后者为依照保险合同约定而发生的代位权；但是多数法院认为，不论保险合同对代位权是否有所约定，财产保险的保险人均有保险代位权。Kenneth S. A

13、braham, Insurance Law and Regulation, The Foundation Press, Inc., 1990, p.202. 关于保险代位权的性质，英国的保险法实务认为，保险代位权源于保险合同的默示条款(implied term)，该权利存在的基础为，施文森：保险法总论，（台）1985年版，第204页。John F. Dobby, Insurance Law, West Publishing Co., 1981, p.227. Kenneth S. Abraham, Insurance Law and Regulation, The Foundation Pre

14、ss, Inc., 1990, p.202. Raoul Colinvaux, The Law of Insurance, 5th ed., Sweet & Maxwell, 1984, p.141. 立法例对保险代位权均有规定，但一般没有明确保险代位权的性质。例如，日本商法典第662条1款规定：若损失因为第三人的行为所造成，保险人向被保险人给付保险金额后，在已给付的保险金额的限度内，取得投保人或者被保险人对第三人的权利。韩国商法典第682条，我国台湾地区保险法第53条。在我国，经济合同法（1981年）最先规定了保险代位权。该法第25韩国商法典第682条，我国台湾地区保险法第53条。例如，中国

15、人民保险公司企业财产保险条款第20条、机动车辆保险条款第23条、国内船舶保险条款第21条、国内水陆、铁路货物运输保险条款第14条等。 保险代位权为保险人依法享有的 权利，在性质上应当从属于被保险人对第三人的赔偿请求权的性质。被保险人对于第三人的损害赔偿请求权，在性质上并不因为保险代位权的发生而有所变化。第三人造成保险标的发生损害而应当承担的赔偿责任，或为侵权责任，或为违约责任，被保险人以此对第三人享有的损害赔偿请求权，属于债权请求权的范畴，当受法律规定的诉讼时效的限制。施文森：保险法总论，（台）1985年版，第施文森：保险法总论，（台）1985年版，第207页。第三人因为保险人放弃保险代位权所

16、取得之利益，并非不当得利。 但是，保险人在订立保险合同时，能否约定预先放弃保险代位权？当事人可以明示或者默示地放弃民事权利及其请求权，当事人放弃请求权的，发生民事权利消灭的后果私权因为当事人放弃或者抛弃而消灭，为民法的公理性原则。，保险代位权的放弃亦同。保险人和投保人可以在保险合同中约定放弃保险代位权。保险合同约定放弃保险代位权的，发生保险事故后，保险人不得代位行使被保险人对第三人的损害赔偿请求权。私权因为当事人放弃或者抛弃而消灭，为民法的公理性原则。 保险合同为合同的一种。合同具有相对性(privity)，仅对合同当事人有约束力，合同的效力不及于合同当事人以外的第三人；但是，以第三人为合同的

17、受益人时，该受益人可以享有合同规定的权利。高尔森：英美合同法纲要，南开大学出版社1984年版，第98页下。保险合同约定放弃保险代位权的，该约定并非以对造成被保险人损害的第三人赋予利益为目的，其直接意义在于免除了被保险人高尔森：英美合同法纲要，南开大学出版社1984年版，第98页下。 （三）物上代位权 在保险法上与保险代位权相类似的概念或者制度，有物上代位权。物上代位权，指保险人赔付被保险人财产的全部损失后，有直接取得保险标的的物权的权利。海上保险的委付制度，就是典型的物上代位权制度的一种。海上保险的委付，是指被保险人在保险标的发生推定全损时，以保险标的的一切权利移转给保险人，而请求保险人给付全

18、部保险金额的行为。被保险人向保险人委付推定全损的保险标的时，保险人可以接受或者拒绝接受委付。保险人接受委付的，被保险人对于推定全损的保险标的所享有的全部权利和承担的全部义务，转移给保险人。例如，我国海商法第249条规定：“保险标的发生推定全损，被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的，应当向保险人委付保险标的。保险人可以接受委付，也可以不接受委付，但是应当在合理的时间内将接受委付或者不接受委付的决定通知被保险人。委付不得附带任何条件。委付一经保险人接受，不得撤回。”海上保险的物上代位权，除委付产生的权利外，还有因为海上保险标的实际全损而发生的代位权。例如，英国1906年海上保险法第79条规定，若保

19、险人给付全损的赔偿，不论其给付为保险标的的全部或者被保险货物的比例部分，均取得被保险人对其给付赔偿的保险标的剩存的任何利益。我国海商法第256条规定，“保险标的发生全损，保险人支付全部保险金额的，应当取得对保险标的的全部权利；但是，在不足额保险的情况下，保险人按照保险金额和保险价值的比例取得对保险标的的部分权利。”当然，物上代位权不独海上保险有其适用，还可以适用于一般的财产保险，例如盗窃保险。中国人民保险公司家庭财产保险附加盗窃险条款(五)。日本商法典第661条规定：海上保险的委付，是指被保险人在保险标的发生推定全损时，以保险标的的一切权利移转给保险人，而请求保险人给付全部保险金额的行为。被保

20、险人向保险人委付推定全损的保险标的时，保险人可以接受或者拒绝接受委付。保险人接受委付的，被保险人对于推定全损的保险标的所享有的全部权利和承担的全部义务，转移给保险人。中国人民保险公司家庭财产保险附加盗窃险条款(五)。三保险代位权的行使要件 （一）保险代位权的成立 保险代位权成立于保险合同订立时。理论上，保险人的代位权不论是基于法律规定而发生，还是基于保险合同的明确约定而发生，或者基于保险合同的默示条款而发生，均成立于保险合同订立时。这就是说，只要有保险合同的成立，就有保险代位权的发生。成立于保险合同订立时的保险代位权，为保险人对于第三人享有的代位求偿的期待权。因其行使要件尚未完全实现或者具备的

21、私权，称之为期待权。实务上，保险代位权的成立不同于保险代位权的行使，不论保险合同对保险代位权是否有所约定，保险人依法享有保险代位权，但是法律为求保险人和被保险人之间行使权利的正当利益，对于保险代位权的行使，均设定相应的条件。因此，保险合同成立时，保险人依法取得的保险代位权，惟有在符合法律规定的条件时，才可以行使。因其行使要件尚未完全实现或者具备的私权，称之为期待权。 保险代位权成立于保险合同订立时，但是，保险人和投保人可以在保险合同中明确约定不适用保险代位权。保险合同中明确约定不适用保险代位权的，此项约定在适用时不得违反填补损害原则。 （二）保险代位权的行使要件 保险代位权为保险人享有的法定权

22、利，成立于保险合同订立时，但是，保险人要行使代位权，必须具备法定的条件。我国保险法第44条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”依照该条规定，保险人行使代位权，应当满足以下2个条件： 1已为保险金给付 保险人在向被保险人给付保险金前，对造成保险标的损害的第三人不能行使代位求偿权。保险人行使保险代位权，必须首先给付保险赔偿。“代为行使保单持有人之请求权之先决条件为保险人对于保单持有人已为给付。在此之前，受害人保有损害赔偿请求权并得任意处分该权利。”林动发：保险法论著译作选集，（台）19

23、91年版，第121页。林动发：保险法论著译作选集，（台）1991年版，第121页。Raoul Colinvaux, The Law of Insurance, 5th ed., Sweet & Maxwell, 1984, p.144. 施文森：保险法总论， （台）1985年版，第204页。 因为被保险人可以向第三人请求赔偿，也可以向保险人请求给付保险金，保险人对第三人的代位权仅为将来求偿权，尚未转化为既得权，不能行使。如果被保险人向第三人请求赔偿而取得部分或者全部赔偿，保险人只能在给付保险金时，相应扣除被保险人已经取得的赔偿。我国保险法第44我国保险法第44条第2款、海商法第254条。 保险

24、人行使保险代位权，仅以其事实上给付保险赔偿金为必要，至于保险人的保险给付，依照保险合同是否源于保险人的保险给付义务，在所不问；保险人在其保险给付的范围内，可以行使保险代位权。例如，英国法院的判例认为，保险人依照有效的保险合同给付保险赔偿，并以此行使保险代位权的，不得以保险人依照保险合同的条款不承担保险给付义务为由，对其行使代位权予以抗辩。Raoul Colinvaux, The Law of Insurance, 5th ed., Sweet & Maxwell, 1984, p.144. Raoul Colinvaux, The Law of Insurance, 5th ed., Swee

25、t & Maxwell, 1984, p.144. 但是，有学者认为，保险人所为保险给付必须符合保险合同的约定，若保险人依照保险合同对于被保险人所受的损失原无保险责任而竟予以赔偿的，其保险给付是出于自愿，不得据以对第三人行使代位权。施文森：保险法总论，（台）1985年版，第205页。确实，依照传统的保险代位权理论，若保险人依照保险单没有保险给付义务而“自愿(voluntarily)”给付保险赔偿金的，不得行使保险代位权。John F. Dobby, Insurance Law, West Publishing Co., 1981, p.239. 可是，这种传统理论，在现代保险实务上并不受欢迎。

26、保险人超出保险金额给付保险赔偿，或者不计保险合同约定的除外责任而予以保险给付，或者在保险人不承担保险责任的限度内仍为保险给付，一律构成自愿给付，但不宜否认保险人的代位权。在美国，法院对于“自愿”给付对抗保险代位权的适用予以了多种限制；特别是，当保险人在明确(clear)和有效(valid)的抗辩情形下，“自愿”给付，不得行使保险代位权，但是，保险给付只要有争议，保险人“施文森：保险法总论，（台）1985年版，第205页。John F. Dobby, Insurance Law, West Publishing Co., 1981, p.239. John F. Dobby, Insurance

27、 Law, West Publishing Co., 1981, p.240. 保险人依照保险合同无须承担保险责任而给予被保险人以赔偿，显然属于保险人放弃了保险合同所给予的利益，自不得向被保险人请求返还；被保险人已受保险人的赔偿，但其并未丧失对第三人的损害赔偿请求权，仍然可以对第三人请求赔偿；若发生此等情形，被保险人将获得超过其所受损失的赔偿，显然与财产保险固有的填补损害原则相悖。再者，保险代位权为保险人依照法律规定所享有的权利，其因为保险合同的订立而当然发生；保险人放弃依照保险合同而享有的免于承担保险责任的利益，并不说明保险人放弃了保险代位权，第三人不得以之对抗被保险人的赔偿请求，也没有依据

28、对抗保险人的代位请求。造成被保险人损害的第三人是否应当承担责任，并不因为保险人“自愿”给付保险赔偿金而受影响，第三人仍得以其对被保险人的一切抗辩对抗保险人。所以，保险人在保险合同约定无须承担保险责任时，仍然给予被保险人以赔偿的，可以对造成被保险人的损害的第三人行使代位权。 2以给付的保险金额为限 保险人向被保险人给付保险金后，才可以对第三人行使代位权。行使代位权只能以其向被保险人给付的保险金数额为限，不得超过其向被保险人给付的保险金数额。例如，我国台湾保险法第53条第1款规定，保险人对第三人行使代位权而请求的数额，以不逾赔偿金额为限。我国保险法第44条第1款规定，保险人在“赔偿金额范围内”代位

29、行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。保险人行使代位权，不影响被保险人的其他权利。例如，第三人造成被保险人的损失超过保险人承担的保险责任的，被保险人仍可以对其没有取得保险赔偿的部分，继续向第三人请求损害赔偿。我国保险法第我国保险法第44条第3款。 此外，保险人以给付的保险金额为限行使代位权，只是保险人行使代位权的充分条件，并不具有绝对的意义。保险人以其保险给付为限行使代位权，固然符合代位权满足财产保险填补损害的本质特征；但是，允许保险人行使代位权超出保险给付范围，若不损害被保险人的利益，反而有助于促使保险人和第三人因代位权的行使而达成和解，减轻被保险人向第三人请求损害赔偿的诉讼负担。例如，日本商

30、法典第662条2款规定：保险人向被保险人仅给付部分保险金额的，在不损害投保人或者被保险人的权利的范围内，可以对第三人行使代位权。保险人行使代位权而从第三人处取得的赔偿，超过其向被保险人给付的保险金额的，应当将超过的部分退还给被保险人。我国海商法第我国海商法第254条第2款。 保险人行使代位权除应当具备上述二个条件以外，有学者认为，被保险人已经受到全部损失赔偿应当为保险人行使代位权的另一个条件。保险代位权的目的在于防止被保险人因为保险事故获得的赔偿不超过其所受的实际损失。所以，保险人行使保险代位权的，只能以被保险人已经受到全部损失赔偿为条件。 施文森：保险法总论，（台）1985施文森：保险法总论

31、，（台）1985年版，第204页下。 立法例所采取的立场与这种观点并不完全相同，保险人行使保险代位权，不以被保险人已经获得全部损害赔偿为必要条件，仅以保险人给付保险赔偿为要件，保险人向被保险人给付部分保险金额的，或者保险人向被保险人给付保险金额尚不足以填补被保险人所发生的损失，在不损害被保险人的利益的范围内，应当可以行使保险代位权。例如，德国保险合同法第67条规定：“被保险人对于第三人享有的损害赔偿请求权，于保险人给付被保险人之赔偿额度内，移转予保险人。但代位权的行使，不得有害于被保险人。”韩国商法典第682条规定：损害因为第三人的行为而发生，保险人支付保险金额后，在其已付的保险金额的限度内，

32、取得投保人或者被保险人对该第三人的权利；但是，保险人向被保险人仅给付部分保险金额的，在不损害投保人或者被保险人的权利的范围内，可以行使其权利。保险人行使保险代位权，与保险代位权能否先于被保险人的全部损失补偿而获得满足，不属同一层面的问题。 在理论上，因为保险人的代位权和被保险人的损害赔偿请求权，相对独立而存在，被保险人因为保险给付而没有得到完全补偿的损失，可以继续向造成损害的第三人求偿；被保险人向第三人的求偿行为，并不妨碍保险人在其保险给付限度内向第三人主张或者行使代位权。例如，在保险给付（不足额保险）和第三人的侵权损害赔偿（限额赔偿责任）均不足以弥补被保险人的损失时，被保险人如何满足其损害赔

33、偿请求权，保险人又如何满足其代位求偿权，存在着绝对说、相对说和受害人优先说等3种观点。林动发：保险法论著译作选集，（台）1991林动发：保险法论著译作选集，（台）1991年版，第122页下。 保险给付不足以填补被保险人所发生的损失，保险人可以行使保险代位权，但在第三人丧失清偿能力或者难以即时支付被保险人的损害赔偿请求和保险人的代位求偿时，应当先满足被保险人的赔偿请求，这符合财产保险的固有功能。保险代位权制度的目的之一，在于防止被保险人通过保险取得不当利益，当侵权行为人的赔偿额及保险人的给付额均不足以补偿被保险人的全部损失时，受害人的全部损害受补偿的请求权应予保障，优先实行。林动发：保险法论著译

34、作选集，（台）1991年版，第123页。因此，保险代位权的行使，不应当妨碍被保险人的损失受到完全补偿的利益。在债权请求权平等的理念下，被保险人的赔偿请求和保险人的代位求偿，不存在何者优先受偿的问题，但在填补被保险人的损失方面若发生利害冲突，应当注重对于赔偿或者补偿被保险人的损失这一操作层面上的合理化选择，否则，被保险人为防止保险人的代位求偿先于或者同时与其赔偿请求获得满足，势必采取损害赔偿的“先诉”步骤，而又必须顾及向保险人林动发：保险法论著译作选集，（台）1991年版，第123页。 总之，保险人向被保险人支付保险赔偿金的，在其已付的保险赔偿的范围内，可以行使代位权，但不得有害于被保险人对第三

35、人取得赔偿的利益。四保险代位权的效力范围 第三人得以其对被保险人享有的一切抗辩，对抗保险人的代位求偿。因此，被保险人在取得保险人给付保险赔偿金前或者后，应当尽其所能协助保险人能够在给付保险金后有效行使对第三人的求偿权，被保险人不得以任何方式损害保险人的代位求偿权。如何确保保险人行使代位权，事关保险人的切身利益，各国立法例不能不加以重视。 （一）保险人以自己的名义行使代位权 保险人的代位权，因为被保险人受保险人的保险赔偿，其对第三人的赔偿请求权遂移转予保险人，保险人究竟应当以自己的名义还是以被保险人的名义行使代位权，在解释上一直存在着两种对立的观点。 一种观点认为，保险人以被保险人的名义行使代位

36、权。英国的保险判例认为，原则上，保险人向被保险人给付保险赔偿后，提起诉讼请求第三人赔偿的，应当以被保险人的名义为之；依照英国财产法第136条的规定，被保险人对第三人的赔偿请求权以法定形式转让给保险人的，保险人在赔偿被保险人的损失后，可以自己的名义诉请第三人而行使代位权；被保险人对第三人的赔偿请求权没有依照法定形式转让给保险人的，保险人不得以自己的名义而仅能以被保险人的名义诉请第三人，以行使代位权。Raoul Colinvaux, The Law of Insurance, 5th ed., Sweet & Maxwell, 1984, p.145. 可见，在英国，保险人行使代位权，以被保险人的

37、名义为之。这种代位权的行使方法，被形象地称之为保险人仅仅“踏进了被保险人的鞋(steps into the shoes)”，在英美法系国家具有普遍性。Raoul Colinvaux, The Law of Insurance, 5th ed., Sweet & Maxwell, 1984, p.145. 另一种观点认为，保险人的代位权依照法律规定而发生，保险人行使代位权，不以被保险人移转赔偿请求权的行为为要件，只要具备代位权的行使条件，即可径以自己的名义行使被保险人对于第三人的赔偿请求权。郑玉波：保险法论，（台）三民书局1978郑玉波：保险法论，（台）三民书局1978年版，第91页；陈云中：保

38、险学，（台）五南图书出版公司1984年版，第158页；施文森：保险法总论，（台）1985年版，第204页。 我国保险法对于代位权的行使没有具体的规定。 理论上，保险代位权是保险人依法取得的法定权利，在权利性质上虽然从属于被保险人对第三人的请求权性质，但终归为独立于被保险人之外的权利，保险人无须经被保险人的同意、转让或者协助，可以直接向第三人行使被保险人对第三人享有的请求权，应当以自己的名义为之。保险人行使代位权，其地位不同于被保险人的代理人，自然无须以被保险人的名义对第三人行使被保险人享有的请求权。实际上，保险代位权系由被保险人移转而可得行使的权利，被保险人因其移转向第三人请求赔偿的权利而不再

39、享有对第三人的赔偿请求权，保险人因为受让被保险人的赔偿请求权，而成为实际或者真正的权利人，应当以自己的名义行使代位权。与保险代位权差别甚多的债权人代位权，依照我国的法理，在行使方面允许债权人以自己的名义为之，而其效果直接及于债务人；王家福主编：中国民法学王家福主编：中国民法学民法债权，法律出版社1991年版，第177页下。 实务上，保险人以自己的名义行使代位权，可以避免以被保险人的名义行使代位权所可能产生的诸多不便，从而取得独立的请求权人地位或者诉讼地位。例如，保险人以被保险人的名义行使代位权，保险人并不具有独立的地位，保险人的权利行使状态或者诉讼地位，均受制于被保险人的意思，被保险人不同意或

40、者不予协助时，保险人显然不能独立行使代位权，这不利于保险代位权制度的贯彻。我国的司法实务，已经确认保险人以自己的名义行使保险代位权，并取得独立的诉讼地位。例如，大连海事法院在审理华润机械有限公司、香港民安保险有限公司诉（巴拿马）公司、阿特拉斯海运及贸易公司、东方汽车班轮有限公司海上货物运输合同赔偿纠纷案时，认为：承运人巴拿马公司及代理人东方公司违反承运人义务，对造成华润公司的损失应当承担全部赔偿责任；华润公司的实际损失已经保险人民安公司的赔款中得到补偿，其要求被告赔偿的权利已由民安公司取代，华润公司申请撤诉，应予准许；民安公司在案件审理过程中，与巴拿马公司、东方公司达成和解，依照和解协议已经取

41、得赔偿，该和解协议不违反我国法律和社会公共利益；因此，依照民事诉讼法第51条的规定，裁定准予华润公司、民安公司撤回 起诉。最高人民法院中国应用法学研究所：人民法院案例选（最高人民法院中国应用法学研究所：人民法院案例选（1994年第2辑），第138页下。 所以，从理论和实务上分析，对于我国保险法规定的保险代位权，保险人应当以自己的名义行使之。 （二）尊重被保险人的权利 因第三人的行为引起保险事故造成保险标的的损害的，被保险人对第三人有损害赔偿请求权，对保险人有保险给付请求权，并可以依照自己的意愿选择行使上述权利。被保险人可以直接请求第三人赔偿损害，或者直接请求保险人给付保险赔偿金，或者同时行使损

42、害赔偿请求权和保险金给付请求权。被保险人请求保险人给付保险赔偿金的，保险人自向被保险人给付保险金之日起，在赔偿金额范围内对第三人可以行使保险代位权；在此情形下，被保险人不得对第三人请求赔偿其已取得的保险赔偿范围内的损害，即使提出请求，其利益应当归于保险人。被保险人向保险人请求给付保险赔偿的，保险人不得以被保险人已经向第三人请求损害赔偿为由，拒绝承担保险给付责任，除非被保险人已经从第三人处取得赔偿，保险人也仅能在给付保险赔偿时，“相应”扣除被保险人已经取得的赔偿。总之，被保险人请求保险人承担保险给付责任的，除非被保险人已经从第三人处取得全部损害赔偿，保险人应当承担保险给付义务。保险人承担保险给付

43、义务后，可以代位行使被保险人对第三人的赔偿请求权。 保险人行使代位权，不影响被保险人的其他权利。例如，第三人造成被保险人的损失超过保险人承担的保险责任的，被保险人仍可以对其没有取得保险赔偿的部分，继续向第三人请求损害赔偿。我国保险法第44条第3款规定，保险人以向被保险人给付保险赔偿金为限行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三人请求赔偿的权利。学者普遍认为，法律规定的保险代位权行使的先决条件为，被保险人对第三人享有的请求权仍然存在，保险人履行保险给付义务，并不影响被保险人的损害赔偿请求权。林动发：保险法论著译作选集，（台）林动发：保险法论著译作选集，（台）1991年版，第

44、120页下。 但是，在我国的司法实务上，对此的认识似乎并不十分准确。例如，被保险人投保财产运输保险，保险标的因为承运人的原因发生损失；被保险人向保险公司提出索赔，同时向法院起诉承运承担赔偿责任；在诉讼期间，被保险人取得保险公司的赔偿后，但保险赔款远低于保险标的所受到的实际损失，被保险人以剔除保险赔款后的损失余额，继续向承运人诉请赔偿。对于本案，分析意见认为，被保险人取得保险赔款，其向承运人索赔的权利转让与保险公司，不再有权向应当承担赔偿责任的承运人请求赔偿，法院应当驳回其诉讼请求。沈关生主编：经济纠纷疑难案例研究，人民法院出版社1992沈关生主编：经济纠纷疑难案例研究，人民法院出版社1992年

45、版，第136页下。 保险人若仅给付部分保险赔偿金，惟有不损害被保险人的利益时，才可以行使保险代位权。例如，日本商法典第662条第2款规定，保险人向被保险人仅支付其保险金额的一部分时，仅在不损害投保人或者被保险人权利的范围内，可以行使保险代位权。韩国商法典第682韩国商法典第682条的规定相同。 （三）对于被保险人已经取得之赔偿 因为第三人的行为造成被保险人损失，被保险人已经由第三人取得赔偿的，保险人应当如何给付保险金额呢？在此情形下，保险人如何给付保险金额，与保险代位权的行使发生一定的关联，但又没有必然的联系。我国保险法第44条第2款规定，因第三人的行为造成保险事故发生后，“被保险人已经从第三

46、者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额”。但是，保险法第44条第2款的规定，似有检讨的余地。该立法例在解释上，应当严格限定其适用范围，它只能适用于足额保险保险合同约定的保险金额等于保险标的的保险价值，为足额保险。保险合同约定的保险金额等于保险标的的保险价值，为足额保险。 被保险人已经从第三人取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三人已取得的赔偿金额。这种立法例，其所依据的理由恐怕源于我国海商法第254条第1款的规定。若对保险法第44条第2款作文义解释，“如被保险人从责任方得到了部分补偿，保险人在支付赔偿金时，可以从应支付的赔偿额

47、中相应扣减。”董开军主编：中华人民共和国保险法释义，中国计划出版社1995年版，第董开军主编：中华人民共和国保险法释义，中国计划出版社1995年版，第135页。邹海林、常敏：中华人民共和国保险法释义，中国检察出版社1995年版，第129页下。 依照上述文义解释，现举二例作一说明。 例一：若被保险人投保的保险金额为100万元，保险标的的价值为100万元，第三人造成保险标的的损失为100万元，被保险人向第三人请求赔偿取得40万元的赔偿，那么保险人在向被保险人支付100万元保险金额时，可以相应扣减被保险人已经取得之40万元赔偿，所以，保险人只需向被保险人给付60万元赔偿，被保险人实际取得之赔偿为10

48、0万元。这个结论，符合常理，不致有歧义。 例二：若被保险人投保的保险金额为50万元，保险标的的价值为100万元，第三人造成保险标的的损失为100万元，被保险人向第三人请求赔偿取得40万元的赔偿，那么保险人在向被保险人支付50万元保险金额时，可以相应扣减被保险人已经取得之40万元赔偿，所以，保险人只需向被保险人给付10万元赔偿，被保险人实际取得之赔偿为50万元。这个结论，自然是荒唐的。 上述例二的被保险人实际受到损失为100万元，在第三人造成其全损时，保险人对被保险人负有给付全部保险金额50万元的责任；被保险人对于第三人享有100万元的损害赔偿请求权；被保险人不论先请求保险给付还是直接请求损害赔

49、偿，均应当获得多于50万元的赔偿。若被保险人先向保险人请求保险给付，保险人应当给付50万元赔偿，并可以在50万元的范围内对第三人行使代位权，但并不影响被保险人可以复请求第三人赔偿其未获赔偿的另外50万元。若被保险人先向第三人请求赔偿并取得40万元的赔偿，其所受100万元的损失没有得到全部弥补（剩余60万元的损失可以视为部分损失），保险人原则上依照保险金额和保险价值的比例应当给付30万元的保险赔偿金，这样，被保险人至少可以获得70万元的赔偿。所以，我国保险法第44条第2款的规定，若无条件地适用于例二之情形，甚为不妥。 （四）被保险人放弃对第三人的权利 保险人对第三人行使代位权，第三人得以对抗被保

50、险人的理由，对抗保险人。原则上，不论有无保险合同或者保险事故是否发生，若被保险人放弃对第三人的赔偿请求权，或者同第三人就损害赔偿的数额达成和解，第三人因此取得之利益，可以对抗保险人的代位求偿。Kenneth S. Abraham, Insurance Law and Regulation, The Foundation Press, Inc., 1990, p.205. 在保险合同成立后，被保险人不得放弃对第三人的求偿权或者就该求偿与第三人达成和解以减轻第三人的责任，否则，被保险人应当对保险人承担责任；被保险人因其放弃求偿权或者和解行为而损害保险人的代位权的，应当对保险人承担债务不履行的责任或

51、者赔偿责任。Raoul Colinvaux, The Law of Insurance, 5th ed., Sweet & Maxwell, 1984, p.143. 被保险人放弃对第三人的赔偿请求权，因其发生在保险合同成立前后，或者发生在保险人给付保险赔偿前后，具有不同的效果。被保险人在保险合同订立前以及保险事故发生前预先放弃对第三人的赔偿请求权，对保险人行使代位权将会产生何种效果，我国法律没有相应的明确规定；我国法律仅对保险事故发生后被保险人放弃对第三人的赔偿请求权的效果，作出了明确规定。保险法第45条规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，

52、保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。”Kenneth S. Abraham, Insurance Law and Regulation, The Foundation Press, Inc., 1990, p.205. Raoul Colinvaux, The Law of Insurance, 5th ed., Sweet & Maxwell, 1984, p.143. 1保险事故发生后，保险给付前 在保险事故发生后，

53、保险人尚未赔偿被保险人的损失，被保险人放弃对第三人享有的损害赔偿请求权，其直接后果是使得保险人在赔偿保险标的的损失后，不得再向第三人行使代位权。被保险人与第三人达成和解而减轻第三人的赔偿责任的情形，亦同。因此，被保险人放弃对第三人的损害赔偿请求权，严重侵害了保险人的利益，保险人可以拒绝承担保险责任。我国保险法第45条第1款规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。”被保险人放弃对第三人的损害赔偿请求权，保险人不承担赔偿保险金的责任，此为原则。但是，这项原则应当理解为：保险人只能在被保险人放弃对第三人的损害赔偿请求权对其

54、代位权行使不能的影响范围内，不承担给付保险赔偿金的责任；若被保险人只是部分放弃对第三人的损害赔偿请求权，例如，与第三人达成和解而减轻第三人的损害赔偿责任，保险人不能以此拒绝承担保险责任。我国海商法第253条规定：“被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿。”我国海商法第253条规定：“被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿。”John F. Dobby, Insurance Law, West Publishing Co., 1981,

55、p.237. 保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三人的请求赔偿的权利，保险人不知其事实而向被保险人给付保险赔偿金，保险人因为被保险人放弃请求权的行为而不能向第三人行使代位权，可以向被保险人追回已为的保险给付。施文森：保险法总论，（台）1985施文森：保险法总论，（台）1985年版，第205页。 2保险给付后 保险人的代位权有效成立于保险合同订立时，自保险人给付保险赔偿金之日起，保险人的代位权转化为既得权，其行使不受被保险人的行为的影响，被保险人放弃对第三人的损害赔偿请求权，对保险人的代位权不发生任何效力。 在保险事故发生后，若保险人已经向被保险人给付保险赔偿金的，被保险人

56、未经保险人同意，放弃对第三人的损害赔偿请求权，该行为无效。在这种情况下，保险人仍然可以对第三人行使保险代位权，第三人不得以被保险人放弃损害赔偿请求权为由，对抗保险人的代位求偿权。我国保险法第45条第2款规定：“保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。”既然法律规定，在保险人给付保险赔偿金后，未经保险人同意，被保险人放弃对第三人的损害赔偿请求权的行为无效，则第三人因为被保险人的行为而取得之任何利益，均不产生任何法律效力。在这种情况下，保险人依照保险合同对被保险人所为给付，为有效的给付，保险人不得以被保险人放弃对第三人的赔偿请求权为由，请求被保

57、险人返还保险给付；对于保险人可以适用的救济仍然为，保险人可以继续向第三人行使保险代位权。 美国的保险立法和实务，与我国的上述立法例有所不同。在保险事故发生后，若保险人已经向被保险人给付保险赔偿金的，被保险人未经保险人同意，放弃对第三人的损害赔偿请求权，保险人可以被保险人违反保险合同为由对被保险人提起损害赔偿诉讼；但是，若被保险人在保险人给付保险赔偿金后，全部或者部分放弃对第三人的赔偿请求权，第三人在取得被保险人放弃权利的利益时已知保险人的代位权事实，则不得对抗保险人的代位权，此时，保险人对第三人仍具有代位求偿利益而没有违约损害发生，故不存在请求被保险人承担违约赔偿责任的基础。John F. D

58、obby, Insurance Law, West Publishing Co., 1981, pp.237-237. 可见，在保险人给付保险赔偿金后，未经保险人同意，被保险人全部或者部分放弃对第三人的赔偿请求权的，其行为并非无效，第三人因此而取得之利益，可以对抗保险人的代位求偿，以致于保险人因代位权行使不能而受到损害，在此情形下，保险人可以请求被保险人承担违约赔偿责任；若保险人因为第三人知其代位权的事实而仍然可以行使代位权的，只能继续行使代位权，不能请求被保险人承担违约责任。这与我国上述立法例相比较，美国保险立法和实务使保险代位权的行使这个问题过于复杂，实际上并没有强化保险人行使代位权的地位

59、。John F. Dobby, Insurance Law, West Publishing Co., 1981, pp.237-237. 我国法律强化了保险人行使代位权的地位，不论第三人是否知道保险人已为保险给付并可行使代位权，也不论被保险人放弃对第三人的赔偿请求权的主观恶意程度，保险人在给付保险金后，其行使代位权的地位不受任何影响，使问题的处理简单化，具有显而易见的实践价值。 3保险合同订立后，保险事故发生前 在保险合同成立后，保险事故发生前，被保险人放弃对第三人的赔偿请求权，在发生保险事故后，第三人因为被保险人先于保险事故而放弃赔偿请求权所取得之利益，可以有效对抗保险人的代位求偿权。保险

60、人因为被保险人先于保险事故的发生放弃对第三人的赔偿请求权而不能行使代位权的，能否以被保险人的行为妨害其代位权为由拒绝承担保险责任？ 理论上，被保险人不得妨碍或者损害保险人行使代位权。若被保险人在 保险合同成立后，先于保险事故的发生放弃对第三人的赔偿请求权，直接损害保险人依法或者依据保险合同而取得之保险代位权利益，保险人可以不承担保险责任。但是，在保险实务上，为了交易的安全和稳妥、以及被保险人利益的维护，保险人不得简单地以被保险人在保险事故发生前放弃对第三人的赔偿请求权为由，免予承担保险责任。例如，美国明尼苏达州最高法院1971年关于大北石油公司(Great Northern Oil Compa