罪刑法定主义的是与非

1、刑 法 学 专 题1罪刑法定的是与非2本章内容罪刑法定的基本精神和沿革罪刑法定主义之内涵我国刑法中的罪刑法定原则罪刑法定与刑法的功能罪刑法定主义之反思3（一）基本含义 犯罪和刑罚必须由法律作明文规定，定罪和量刑必须依照法律的明文规定。 这一原则的格言式表达：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处刑 。” （刑法格言）一、罪刑法定的基本精神和沿革4一、罪刑法定的基本精神和沿革（二）基本精神 反对司法专制和司法擅断，防止国家刑事司法权的滥用，以保障公民的基本权利不受国家刑事司法权的非法侵犯，保障公民在能有效预见自己行为的法律后果的前提下，充分行使自己的自由权利。5（三）历史沿革1.罪刑法定思想的萌

2、芽：英国1215年的大宪章第39条的规定：凡是自由民非经贵族依法判决或遵照国内法律之规定，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。2.罪刑法定主义的诞生：意大利人贝卡利亚（Beccaria)于1764年发表论犯罪与刑罚。一、罪刑法定的基本精神和沿革6一、罪刑法定的基本精神和沿革3.罪刑法定原则的立法化：以1789年法国的人权宣言为代表，欧美许多国家相继在宪法或者刑法中确立了这一原则。 4.罪刑法定原则的世界化：经过约两个世纪的发展与反复，这一原则已为绝大多数国家的法律所确认。7二、罪刑法定主义之内涵（一） 刑法规范限于成文法律（法律主义）“法律”是狭义上

3、的，即由国家立法机关制定的规范性文件。 在我国,刑法规范的渊源包括：1.刑法典（狭义刑法）2.单行刑法;3.附属刑法;4.关于刑法的立法解释。另包括民族自治地方的变通、补充规定。8（二）禁止有罪类推1.类推是指将一个法律规范适用于法律没有明文规定的但相相似的行为。 2. 禁止刑法的有罪类推，是罪刑法定的应有之义，也是刑法谦抑性的要求，其根本出发点在于保障人权。3. 有利于被告人的类推不在禁止之列。二、罪刑法定主义之内涵9（三）禁止重法溯及既往1.法律溯及既往：指法律对于它生效之前发生的未经审判或者判决未确定的行为具有适用效力，也称法律的溯及力。2.重法：对行为人更为严厉的法律。3.禁止重法溯及

4、既往：如果现行法律比行为时的法律更为严厉，则禁止现行法律适用于它生效前的行为。二、罪刑法定主义之内涵10二、罪刑法定主义之内涵 （四）禁止绝对不定期刑1.刑法要明确规定各种犯罪的法定刑。2.审判机关对犯罪人的刑罚处罚(宣告刑)必须明确具体刑种和确定的刑度。（五）其他要求：刑法的明确性、刑法内容的适当、严格解释 11三、我国刑法中的罪刑法定原则（一）我国刑法的明文规定刑法第3条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 ” （二）该原则在我国刑法中的具体体现废除类推制度；禁止重法溯及既往；细化了犯罪种类，罪状较以前更为明确；法定刑相对确定。12四

5、、罪刑法定与刑法的功能（一）罪刑法定原则的价值罪刑法定原则是以严格依法办事为核心的法治原则在刑法制度上的体现，是强调制约国家权力、保障民众权利的宪政精神在刑法领域的延伸，具有重要的理论和实践意义。尤其是对于具有深厚人治和专制传统的中国，其意义尤为突出，并促成了刑法功能的转变。13四、罪刑法定与刑法的功能（二）传统刑法的功能及其局限性刑法的功能也称刑法机能，即刑法所能发挥的积极作用。传统刑法的功能是单一的，即遏制犯罪、维护秩序。这种单一功能的刑法的缺陷是：国家刑罚权的绝对化个人对国家刑罚权的绝对服从，从而构成对人权的极大威胁。学者因此称之为国权主义刑法。14四、罪刑法定与刑法的功能（三）罪刑法定

6、原则下刑法的双重功能1.刑法作为行为规范的功能：遏制犯罪，保护法益。这种功能是通过刑法规范的指引、威慑、教育和改造等作用发挥的。2.刑法作为评价规范的功能：保障人权。这种功能是通过对国家运用刑罚权的限制得以发挥的。理论上把将人权保障功能置于突出位置的刑法，称为民权主义刑法。15五、罪刑法定主义之反思（一）理论基础之反思罪刑法定主义以西方近代以来传统的立法中心主义的法治理论为基础。这种法治理论突出强调立法在法治建设中的主导地位，以对司法的严格控制为目标，构想出由立法者提供一个清晰、完备、能够被自动适用的法律图景，把司法看作是一个自动售货机式的简单技术 。16五、罪刑法定主义之反思其产生的结果是法

7、条主义、“概念法学”以及思维模式上的三段论推理。但人类的法律实践表明，并不存在一个完全理性的全能立法者；由立法者提供一个清晰、完备、能够被自动适用的法律图景不过是一个乌托邦式的幻想。新的转向：法官从一个机械的法律适用者变成了一个能动的具有自由裁量权的司法者。法学理论也出现了出现了以司法为导向的转向。17五、罪刑法定主义之反思（二）刑法的确定性之反思1.刑法规范的明确性是有限的。因为人类的生活语言不同于逻辑符号，虽有其“意思中心”，也具有“开放结构”，其边沿地带具有模糊性。刑法中的“兜底”条款有其重要价值。2.刑法规范的内涵是发展变化的，而非一尘不变。18五、罪刑法定主义之反思（三）刑法解释理论

8、之反思1. 裁判解释在我国被忽视甚至不被承认。裁判解释指法官处理案件时针对法律在具体案情中的适用所为的解释。2.在严格解释理论之下，刑法解释出现形式主义趋向，如字面化解释或者追求“立法原意” 。立法原意说的问题在于：19五、罪刑法定主义之反思刑法适用中面临的复杂问题往往是立法者在立法时未曾思考的问题，故无立法者的“原意”可考。现代立法者是一个庞大的代议机关，其在复杂问题上的意图既难说是明确的，也难考证。使法律与社会现实生活脱节。20五、罪刑法定主义之反思 3.禁止类推与刑法的扩张解释之间的界限不清。通常认为两者不同：前者是在刑法规范的文字可能包含的范围之内；后者的适用则不能为法条的文字内容所包含，而是在规则范围之外进行的找法活动。但实际上两者间的界限无论在理论上还是实践中都难以界定。21五、罪刑法定