国际商法重点

1、产品责任法第一节产品责任法概述一、产品责任法。（二）产品责任法的法律性质。 产品责任法属于侵权法，其与合同法不同，不属于任意性法律而属于强 制性法律。（三）产品责任法在法律体系中的位置。产品责任是指生产者或销售者对其生产或销售的有缺陷的产品给消费者所造成的人身伤害、财产损失承担 的赔偿责任。第二节 美国、欧盟及中国产品责任法比较一、“产品”及“缺陷”的定义二、责任主体（一）美国法美国法律基本上认为，生产者和销售者都应当承担产品责任美国麦科夫森诉别克汽车公司案法庭认为：被告汽车生产商不能因为它是从一个制造商那里买来的车轮而免除检测的责任，它要对最 终产品负责，在将零部件进行常规的、简便的检验之前

2、，它不能随便地将成品投放市场。最后法庭的结论 是：由被告承担损害赔偿责任。该案所确定的原则：就法律而言，检验产品的零部件，即使是外购来的零部件，是成品制造者的责任。（二）欧共体欧共体产品责任指令和美国法不同的是，欧共体指令认为只有生产者承担产品责任。（三）中国产品质量法第四十一条 因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者 应当承担赔偿责任。第四十二条 由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责 任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。中国民法通则第一百二十二条因产品质量不

3、合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责 任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。中华人民共和国消费者权益保护法 第三十五条 消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到 损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销 售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。三、责任原则（一）违反担保（二）过错责任（三）过错推定（四）严格责任（无过错责任）（五）违约责任和侵权责任的竞合（一）违反担保也就是所谓的违反合同，以货物质量与合同不符为理由起诉卖方。该种起诉的法律依据是合同法（一）违反担保以违反

4、担保提起诉讼的优点：买方（受害方）不需要证明卖方（责任方）存在过错。缺点：只能在销售合同的直接当事人之间进行起诉（二）过错责任原则什么是过错责任原则（疏忽责任）只要生产商存在过错或疏忽，使得消费者受到伤害，则生产者必须承担赔偿责任，而不管生产商与消费者 之间是否存在合同关系。违反担保责任过错责任合同法之诉侵权法之诉产品责任法的发展历史优点：过错责任原则的优点在于不需要在直接当事人之间提起诉讼，任何受到伤害的人，不管他和侵权人 之间是否存在合同关系，都可以对侵权人提起诉讼。缺点：受害人必须要证明侵权人存在过错，才能让侵权人承担赔偿责任。任何受到伤害的人，不管他和侵权人之间是否存在合同关系，都可以

5、对侵权人提起诉讼。（二）侵权责任过错责任原则缺点：受害人必须要证明侵权人存在过错，才能让侵权人承担赔偿责任。侵权责任的构成要件：（1）存在违法行为（2）存在损害事实（3）违法行为与损害事实之间有因果联系（4）侵权方有过错（三）侵权责任过错推定原则（在英美法中又叫事实自证原则）所谓过错推定原则，是指由损害事实本身推定行为人有过错，并据此确定过错行为人赔偿责任。过错推定原则的特征：免除了受害人的过错举证的责任，实行举证责任倒置。过错推定原则的缺点：过错推定原则的基础仍然是过错责任：即有过错才承担责任，无过错则无责任。只不过侵权方需要负责证明自身没有过错，如果能够证明这一点，则侵权方即可以不承担责任

6、。（四）侵权责任严格责任原则（无过错责任原则）所谓严格责任原则也叫无过错责任，即侵权方无论有无过错都要承担责任，即使侵权方能证明自己没有过 错，也要承担责任严格责任制度最早起源于美国。基本出发点有四个：第一，市场经济巳经发展到相当发达酌程度，企业通过生产获得丰厚的利润，企业也应当向整个社会 和广大消费者负有更大的安全保障责任；第二，伴随着经济从自由走向垄断，企业相对于个体消费者酌绝刘优势越来越明显。在强大的企业面 前，消费者个体显得十分弱小。第三，科学技术日益发达，产品的设计和生产对科技的依赖性越来越强，社会分工越来越细。要求受 害人证明被告有疏忽显然巳经不太合理。相反，产品制造人或销售人应当

7、更有理由证明产品是否行缺陷。第四，严格责任能够鼓励生产者改进产品的安全性。参考知识两个案例北京一一肯德基19995岁熊某与保姆及家人店内消费热饮料，保姆插入插孔让熊吸，烫伤口和下身。纸杯上标有“小心热饮烫口，请勿用吸管”标记。 诉讼结果：5岁女败诉，理由一有警示，且充分。美国一一麦当劳199479岁老太与孙子汽车内饮用热咖啡，为孙子加糖和奶粉，在膝间夹杯导致纸杯凹陷，导致三度烫伤。 判决结果：79岁老太胜诉，理由一除了警示，还要看设计有无缺 陷。本案有不必要的“高温”。（五）违约责任和侵权责任的竞和当一种行为同时构成违约和侵权时，受害人需要选择依照合同法提起违约之诉或依照侵权法提起侵权之诉，

8、受害人只能在两者之间选一种，而不能同时提起违约之诉又提起侵权之诉，这叫做违约责任和侵权责任的 竞和。提起违约之诉的优点和缺点提起侵权之诉的优点和缺点（1）违反明示或默示担保（违约行为）（2）过错责任（少数国家的产品责任法现在还实行过错责任）（3）过错推定原则（一部分国家的产品责任法施行过错推定原则）（4）严格责任（大多数国家的产品责任法实行严格责任）违反合同之诉侵权之诉一般侵权责任的构成要件（1）一方存在违法行为（2）存在损害结果（3）违法行为与损害结果之间有因果联系（4）侵权方存在过错严格责任的构成要件（1）一方存在违法行为（2）存在损害结果（3）违法行为与损害结果之间有因果联系受害方举证责

9、任：（1）产品存在缺陷（2）存在损害结果（3）产品缺陷与损害结果之间有因果联系受害方举证责任：（1）货物有质量问题，与合同的明示条款或默示条款不符。（2）与侵权方存在存在合同关系四、责任主体的免责欧共体产品责任指令规定的生产者可以不承担产品责任的情况：（一）生产者没有将产品投入流通（二）产品投入流通时引起损害的缺陷并不存在（三）产品不是为了盈利的目的而生产销售的（四）产品的缺陷是由于遵循政府的强制性规定而导致（五）产品缺陷是将其投入流通时的科学技术水平所不能发现的（六）产品的固有危险中华人民共和国产品质量法第4l条第2款：生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（1）未将产品投入流通的

10、；（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。一般来说，各国法律规定的产品责任免责事项包括以下几个方面：（一）生产者没有将产品投入流通。（二）产品投入流通时引起损害的缺陷并不存在。（三）产品不是为了盈利的目的而生产销售的。（四）产品的缺陷是由于遵循政府的强制性规定而导致。（五）产品缺陷是将其投入流通时的科学技术水平所不能发现的。（六）产品的固有危险。五、损害赔偿的范围（一）人身损害（二）财产损失财产损失不包括缺陷产品本身的损失，例如啤酒瓶爆炸损坏了冰箱，则赔偿的是冰箱，而不赔偿啤酒 瓶本身。（三）精神损失（四）惩罚性损害赔偿六、诉讼

11、时效诉讼时效的概念诉讼时效是为了促使法律当事人及时地行使权利，避免拖沓懈怠，因为时间过长的案件往往调查取证困难， 不利于司法效率的提高。第七章诉讼时效第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十六条下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；（二）出售质量不合格的商品未声明的；（三）延付或者拒付租金的；（四）寄存财物被丢失或者损毁的。第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起 超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。中华人民共和国民法通则诉讼时效的中断第

12、一百三十八条 超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。第一百三十九条 在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时 效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼 时效期间重新计算。第一百四十一条法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定。（一）美国统一产品责任示范法产品诉讼时效为2年，从原告发现或者在谨慎行事的情况下应当发现产品的损害及其原因时计算。产品责 任的请求权，在造成损害的缺陷产品交付给最初消费者满10年丧失，除非销售者明示了产品的销售期限长

13、 于10年。（二）欧洲经济共同体产品责任指令第10条 成员国应当按照本指令的规定在其法律中做出对损害赔偿的诉讼时效为3年的规定。诉讼时效 期间从原告知道或者应当被合理的认为巳经知道损害、缺陷和生产者的身份时起计算。第11条成员国应当在其法律中规定本指令赋予受害人的索赔权利从造成损害的产品投入流通时满10年 后消灭，但受害人在此期间对生产者提起诉讼的除外。三、中华人民共和国产品质量法第四十五条因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益 受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是， 尚未超过明

14、示的安全使用期的除外。第四十六条本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健 康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。注意产品责任诉讼时效与产品责任损害赔偿请求权丧失时间不同。前者解决的是发生了产品责任损害之后，受害人应在多长时间内起诉的问题。后者解决的是生产者或销售者在用户或消费者购买产品以后多长时间内，必须承担可能的产品侵权赔 偿责任的问题。我国产品质量法第四十五条第二款规定：“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成 损害的缺陷产品交付最初用户、消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。”这实际 上规定了生产者承

15、担损害赔偿责任的时间为十年。工业产品质量责任条例第二十二条：除国家另有规定外，质量责任的仲裁请求和起诉，应从当事 人知悉或应当知悉权益受损害之日起一年内提出。产品质量责任方愿意承担责任时，不受时效限制。民法通则第一百三十六条：下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；（二）出售质量不合格的商品未声明的；（三）延付或者拒付租金的；卖方的义务：交货地点交货时间品质担保义务权利担保义务卖方的义务：付款和接收货物（略）违约救济措施：撤销合同损害赔偿实际履行代理法第一节概述一、代理的概念所谓代理是指代理人按照本人的授权，以本人的名义同第三人订立合同或作其它的法律行为，由此而产生 的权利与义

16、务直接对本人发生效力。这里所说的本人就是委托人；代理人就是受本人的委托替本人办事的人；而第三人则是泛指一切与代 理人打交道的人。二、代理权的产生（一）大陆法区分意定代理和法定代理（1）意定代理意定代理是出于本人的意思表示产生的代理权。（2）法定代理不是由于本人的意思表示而是由于法律的规定而产生的代理权称为法定代理权。具有这种代理权的人 称为法定代理人。法定代理权的产生主要有以下儿种情况：根据法律的规定而享有代理权；根据法院的选任而取得代理权，例如法院指定法定代理的法人清算人；此外，公司法人本身是不能进行活动的，它必须通过代理人来处理各种业务。公司法人的代理人就是公司 的董事。（二）英美法（1）

17、明示授权本人以清楚明白的语言或文字明确的指定某人为他的代理人。（2）默示授权默示授权”比“明示授权”更加常见.这主要是由于本人进行授权时对“授权”的内容没有详细的说 明而导致的。例如甲任命乙为甲经营甲的杂货店，从这一笼统的授权中，乙就得到了从事经营所必须的权 利。乙有权为业务的正常进行订立进货合同、雇佣、监督、解雇职员等。从代理权产生方式划分（3）追认的授权（事后授权）如果代理人未经本人授权而以本人的名义行为，那么本人不须对这一行为负责，但如果本人事后对这 一巳做出的行为进行追认，那么代理人的行为被视作一开始就得到了本人的授权（自始授权），本人就要 对行为的后果负责。（4）表见代理代理人在没有

18、代理权的情况下与第三人签订合同，如果第三人有合理的理由相信代理人有代理权，则 该代理行为有效，该合同对本人有约束力。世界大多数国家现在均采用“越权有效原则”，即法定代表人和负责人的越权行为，除非相对人知道或者 应当知道他们越权行为外，他们的越权行为应当有效。（5）客观必须的代理客观必需的代理权是在一个人受委托照管另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时 产生。在这种情况下，虽然代理人并没有取得此种行为的明示的授权，但由于客观情况的需要得视为具有 此种授权。这种情况在国际贸易中是时有发生的。例如，承运人在遇到紧急情况时，有权采取超出他的通常权限 的、为保护委托人的财产所必须采取的行动

19、，如出售易腐烂或有灭失可能的货物，并有权抵押船舶以清偿 为完成航次所必需的修理费用。但要取得这种代理权是相当困难的，英美法院一般也不愿不适当地承认这 种代理权。（三）无权代理广义的无权代理表见代理从严格意义上讲也是一种无权代理，但是表见代理行为对本人又是有约束力的，所以将表见代理 归入广义的无权代理。代理行为有效（1）本人拥有追认权（2）第三人拥有催告权（要求本人追认该代理行为）（3）在本人追认之前，第三人拥有撤回权如果本人行使追认权的同时，第三人也行使了撤回权，则应当以哪一方的行为为准？以先到达对方的通知为准四、代理关系的终止（一）代理关系的终止根据当事人的行为终止代理关系根据法律终止代理关

20、系第三节本人、代理人与第三人之间的关系一、大陆法（一）直接代理如果代理人以代表的身份，以被代理人的名义与第三人签约，则为直接代理。（二）间接代理如果代理人是为了被代理人的利益签订合同，但是以自己的名义同第三人签订合同的，则为间接代理。注意：在大陆法中，间接代理并不是一种真正意义上的代理，大陆法事实上只承认直接代理。二、英美法公开的代理（显名代理）代理人在行使代理权与第三人签订合同的时候披露自己的代理人身份，也公开了本人的姓名。半公开的代理（隐名代理）代理人在行使代理权与第三人签订合同的时候披露自己的代理人身份，但没有公开本人的姓名。不公开的代理代理人在行使代理权与第三人签订合同的时候，既不披露

21、本人的姓名，也不表明自己的代理人身份。英美法公开的代理（显名代理）在这种情况下，代理人同第三人订立的合同就是本人与第三人之间的合同，本人应对合同负责，代理人 不承担个人责任。但存在下列例外情况：（1）如果代理人以自己的名义在签字腊封式的合同上签了字，他就要对此负责；（2）如果代理人以自己的名义在汇票上签字，他就要对该汇票负责；（3）如按行业惯例认为代理人应承担责任者，代理人亦须负责。例如按运输行业的惯例，运输代理人替 本人预订舱位时须对轮船公司负责交纳运费及空舱费。公开的代理（显名代理）半公开的代理（隐名代理 ）对于半公开的代理，英美法基本上采取的是对于公开的代理的做法，即认为合同关系存在于本

22、人和第三 人之间，由本人对合同负责，而代理人对合同不承担责任。半公开的代理（隐名代理 ）不公开的代理代理人既不公开本人是否存在，更不指出本人是谁，而以自己的名义进行商事活动。第三人在和代理人签订合同时，并不知道被代理人的存在，往往认为自己是在和代理人交易，代理人就 是自己的对方当事人。英美法中的不公开的代理在大陆法中被认为属于间接代理。对于不公开的代理，英美法的处理办法是：（1）代理人一定要对合同承担责任；（2）本人可以对合同行使介入权，如果本人行使了介入权，本人就要对合同承担责任；（3）第三人拥有选择权，可以在本人和第三人之间选择一个人来承担合同义务，但只要选定了一个人，就 不能再要求另外一

23、个人来承担责任。第五章国际货物运输法第一节国际海上货物运输一、提单（一）定义和作用提单是海上货物运输合同的证据。提单在托运人（卖方）手中时是托运人与承运人之间运输合同的证据。当托运人（卖方）将提单转让给收货人（买方）时，提单便成为收货人与承运人之间的运输合 同本身。注意：“运输合同的证据”与“运输合同本身”之间的区别如果认为提单就是托运人与承运人之间的运输合同本身，他们就必须受提单内容的约束，即使他们先前另 有协议，也不能改变提单的内容。如果认为提单只是运输合同的一种证据，那么如果双方当事人先前另有协议，就可以按照先前达成的协 议来改变提单的内容。提单是承运人出具的货物收据。提单作为货物收据的

24、作用同样视其在托运人手中或是在提单受让人（或收货人）手中而有所不同 托运人（卖方） 提单受让人（买方）卖方将提单转移给买方提单是代表货物所有权的凭证。谁拥有提单，谁就拥有对货物的占有和控制权。（二）提单的种类巳装船提单和备运提单记名提单、不记名提单与指示提单清洁提单与不清洁提单直达提单、联运提单和多式联运提单附：预借提单与倒签提单巳装船提单（shipped B/L）是指货物装上船舶后承运人签发给托运人的提单，载有船名和装船日期。由于其对于收货人按时收到货物较有保障，因此在买卖合同中一般都规定卖方向买方提供巳装船提单。 信用证付款方式下银行一般也只接受巳装船提单。备运提单（received fo

25、r shipment B/L）又称收货待运提单。是指承运人收到货物后但没有把货物装上船 只前签发给托运人的一种提单。由于备运提单上没有记载确定的装船日期和船名，使货物能否按时发运难以预料。因此买方一般不愿接 受备运提单。开立信用证的银行一般也不接受备运提单。预借提单假定信用证规定的有效期为2月5日以前预借提单（advanced B/L）:指承运人在收到托运人（卖方）的货物时，虽然尚未装船，但是应托运人（卖 方）的请求而向托运人签发的巳装船提单。由于信用证一般规定有交单日期，卖方为了在信用证规定的时间内交单，往往要求承运人在货物实际装 船以前开出巳装船提单。这种提前开出的巳装船提单就是预借提单。

26、预借提单一般被认为非法和无效，并且有可能构成欺诈性侵权。倒签提单假定信用证上规定的装船日期为2月5日以前倒签提单(antedated B/L):承运人签发巳装船提单时，倒填提单的签发日期，使得提单上的签发日期早 于实际装船日期。如果货物无法在信用证规定的装船日期装船，则卖方为了取得符合信用证条件的单据，就会要求承运人 倒签提单。倒签提单掩盖了卖方的交付或发运货物的日期，使得原本可能构成延迟交货的违约行为变成符合合同要 求，从而剥夺了买方的相应的救济权利如损害赔偿或撤消合同的权利，因而也被视作一种违约或侵权行为。 附：空白背书和记名背书空白背书(Blank Endorsement)是指背书人(提

27、单转让人)在提单背面签上自己的名字，而不注明被背书 人的名称；记名背书(Special Endorsement)是指背书人除在提单背面签上自己的名字之外，还写上被背 书人的名字。记名背书的提单如要再转让，必须再进行背书；空白背书的提单如要再转让，只需交付提单即可， 不须背书，所以空白背书的提单等同于不记名提单。附：保函保函：由于银行信用证一般不接受不清洁提单议付货款，所以当承运人认为货物表面状况有缺陷而打算在 提单上批注(从而使提单成为不清洁提单)时，托运人(卖方)为了能够像银行交单结汇，往往主动向承 运人出具保函，请求承运人给他签发清洁提单。保函的内容就是托运人向承运人允诺，如果承运人由于应

28、托运人的请求换发清洁提单而遭受任何的 损失，托运人都将给予承运人以补偿。保函的内容就是托运人向承运人允诺，如果承运人由于应托运人的请求签发清洁提单而遭受损失，托运人 将给予承运人以补偿。保函的法律效力保函在托运人与承运人之间是否具有法律效力取决于：承运人开立清洁提单是否具有欺诈第三人 的意图。如果承运人开立清洁提单的行为并没有欺诈第三人的意图，则保函在托运人和承运人之间具有法律 效力。如果承运人开立清洁提单的行为有欺诈第三人的意图，则保函在托运人与承运人之间不具有法律效 力。注：在保函不具有法律效力的情况下，如果承运人遭到提单持有人的索赔，承运人因向提单持有人 赔偿货损而使自己遭受了损失，那么

29、承运人无法凭借保函要求托运人来弥补自己遭受的损失。一、海牙规则背景19世纪后期，随着“契约自由”原则的推行，承运人便在提单上列入各种免责条款，借以逃避其在 海运过程中对货物的责任。于是提单上的免责条款越来越多，似乎承运人除了收取运费之外，海运过程中 造成的一切损失都与其无关，造成广大货主的强烈不满。并且又由此导致提单的自由转让遭受阻碍，其“物权凭证”的作用不能得到充分的发挥，这就引起 贸易界、银行界和保险界的强烈不满。在此背景下美国1893制定了哈特法(Harter Act)确定了承运人应当最低限度的责任。一、海牙规则适用范围承运人的基本义务(责任底限)海牙规则第三条承运人须在开航前和开航时克

30、尽职责：使船舶适于航行；适当地配备船员、装备船舶和供应船舶；使货舱、冷藏舱和该船其他载货处所能适宜和安全地收受、运送和保管货物。除遵照第四条规定外，承运人应妥善和谨慎地装卸、搬运、配载、运送、保管、照料和卸载所运 货物。承运人的适航义务船舶的船体、船机、结构必须强固、耐水、坚实，能经得起预定航程途中的一般风险。船员的配备必须符合法律和国际公约的规定，在整体数量上应满足正常航程值班和作业的要求。妥善装备和配备供应品。航海设备如雷达、缆绳、锚、电话机、发报机以及救生衣、消防栓等；装 卸设备如吊杆、起重机、索具等；供应品如燃料、物料、淡水、粮食、药品等。船舶适货。船舶适货就是使船舶的货舱、冷藏室和其

31、他载货处所适宜并能够安全接收货物的状态。承运人的适航义务是相对的，不是绝对的，或者说，承运人在使船舶适航方面只要做到了恪尽职守， 即可以不承担损害责任。承运人承担适航义务的时间是开航前和开航时。承运人的管货义务承运人的责任期间 海牙规则货物运输”是指自货物装上船时起，至卸下船时止的一段期间。承运人的免责事项海牙规则第四条第二款不论承运人或船舶，对由于下列原因引起或造成的灭失或损坏，都不负责：船长、船员、引水员或承运人的雇佣人员，在航行或管理船舶中的行为、疏忽或不履行义务。(2)火灾，但由于承运人的实际过失或私谋所引起的除外。(3)海上或其它能航水域的灾难、危险和意外事故。 (4)天灾。 (5)

32、战争行为。(6)公敌行为。(7)君主、当权者或人民的扣留或管制，或依法扣押。(8)检疫限制。(9)托运人或货主、其代理人或代表的行为或不行为。(10)不论由于任何原因所引起的局部或全面罢工、关厂停止或限制工作。(11)暴动和骚乱。 (12)救助或企图救助海上人命或财产。(13 )由于货物的固有缺点、性质或缺陷引起的体积或重量亏损，或任何其它灭失或损坏。(14)包装不善。(15)唛头不清或不当。(16)虽克尽职责亦不能发现的潜在缺点。(17)非由于承运人的实际过失或私谋，或者承运人的代理人，或雇佣人员的过失或疏忽所引起的其它任何原因；但是要求引用这条免责利益的人应负责举证，证明有关的灭失或损坏既

33、 非由于承运人的实际过失或私谋，亦非承运人的代理人或雇佣人员的过失或疏忽所造成。承运人责任的强制性二、维斯比规则(1968年)三、汉堡规则对基本概念的定义适用范围汉堡规则第二条适用范围本公约的各项规定适用于两个不同国家间的所有海上运输合同，如果：海上运输合同所规定的装货港位于一个缔约国内，或海上运输合同所规定的卸货港位于一个缔约国内，或海上运输合同所规定的备选卸货港之一为实际卸货港，并且该港位于一个缔约国内，或（d）提单或证明海上运输合同的其他单证是在一个缔约国内签发的，或（e）提单或证明海上运输合同的其他单证规定，本公约各项规定或实行本公约的任何国家的立法，应约束 该合同。（三）汉堡规则的责

34、任原则汉堡规则（1）汉堡规则将海牙规则中的不完全过失责任原则改为完全过失责任原则。（2）汉堡规则采取了过错推定原则。（中国商标法第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。对于普通商标而言，注册是获得保护的前提条件根据中华人民共和国反不正当竞争法的规定，下列15项行为

35、属于不正当竞争行为：一、假冒他人的注册商标；二、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和 他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；三、擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；四、在商品上伪造或者冒用认证标志、名称标志等质量标志，伪造产地，对商品质量等作引人误解的虚假 表示；五、公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经 营者的公平竞争；六、政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营 活动；限制本地产品的流出或外地产品的流入；七、经

36、营者采用财物或其他手段进行贿赂，以销售或购买商品；八、经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。九、经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产 地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假 广告。十、经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘 密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使

37、用或者披露他人的商业秘密，视为商业秘密。本条 所称的秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技 术信息和经营信息。十一、经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当 行为：（一）销售鲜活商品：（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（三）季节性降价；（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。十二、经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。十三、经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的

38、商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不超过五千元。十四、经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。十五、投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的 公平竞争。第四节保护文学和艺术作品伯尔尼公约一、适用范围（保护对象）一、“文学艺术作品”一词包括科学和文学艺术领域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何，二、但 本联盟各成员国法律有权规定仅保护表现于一定物质形式的文学艺术作品或其中之一种或数种。伯尔尼公约所保护的作品的种类三、翻译作品、改编作品、改编乐曲以及某件文学或艺术作品的其他改变应得到与原著同等的保护，而 不损害原著作者

39、的权利。五、文学或艺术作品的汇集本，诸如百科全书和选集，由于对其内容的选择和整理而成为智力创作品， 应得到与此类作品同等的保护，而不损害作者对这种汇集本内各件作品的权利。伯尔尼公约所保护的作品的种类伯尔尼公约第二条八、本公约所提供的保护不得适用于日常新闻或纯属报刊消息性质的社会新闻。伯尔尼公约所保护的作品的种类三、版权自动获得原则所谓“版权自动获得原则”，是指作品一经完成就享有著作权，而不论该作品是否发表或是否提供给公众。获得著作权的三种方式：自动获得著作权加注版权标记获得著作权登记获得著作权中国著作权法第十条著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权（二）署名权（三）修改权（四）保护作品完整

40、权（五）复制权（六）发行权（七）出租权（八）展览权（九）表演权（十）放映权（十一）广播权（十二）信息网络传播权（十三）摄制权（十四）改编权（十五）翻译权（十六）汇编权（十七）应当由著作权人享有的其他权利。保护期限经济权利的保护期限：著作权的保护期限为作者的有生之年加上死后50年。电影作品的保护期限为首次发表后50年，但自作品创作完成后50年内未发表的，不再予以保护。精神权利的保护期限：各国一般对于著作权的精神权利的保护都没有时间限制，也就是说，对于精神权利实施永久保护。 五.权利限制中国著作权法第二十二条在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指 明作者姓名、作品名称

41、，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：合理使用为个人学习、研究或者欣赏，使用他人巳经发表的作品； 著作权的合理使用（免责事项）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人巳经发表的作品；为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用巳经发表的作品；报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台巳经发表的时事性文 立.早；报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、描放的 除外；著作权的合理使用（免责事项）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制巳经发表的作品，供教学或者科研人员使用.

42、但不得 出版发行；著作权的合理使用（免责事项）国家机关为执行公务使用巳经发表的作品；图书馆、销案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；免费表演巳经发表的作品；10对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；将巳经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行；将巳经发表的作品改成盲文出版。著作权的合理使用（免责事项）个人博客中提供电影下载是否侵权？问题：个人从网上下载音乐和电影是否侵权？判定是否合理使用的有关因素：（1）是否出于商业目的（2）复制或引用的数量（3）对原作者利益的影响程度。国际货物买卖合同法第三节 国际货物买卖合同的成

43、立一、要约二、承诺法律上认为任何一个合同都是通过要约和承诺两个环节成立的。要约是交易的一方提出交易条件，承诺是 交易另一方同意交易条件。经过这两个环节，则合同成立并产生约束力。一、要约（一）要约有效的条件：要约中应当有订立合同的意图，应当含有一经受要约人作出承诺则原要约人就要受该要约约束的意思。要约必须是向一个或者一个以上的特定人发出。此项规定主要是把商业广告排除在要约的范围之外。许多国家将商业广告视作要约邀请，而不是要约。要约内容应当明确肯定，应当包括主要的交易条件。（二）要约的生效时间要约于到达受要约人时生效。各国法律（英美法和大陆法）以及公约都采取这种态度。什么是数据电文？我国合同法认为

44、，数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或储存的信息，这些手 段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电报、电传、电子邮件等。通过数据电文方式订立的合同称为电子合同。（三）要约的撤回与撤销要约撤回与要约撤销的区别：要约的撤回是要约人在发出要约后，在要约到达受要约人之前（即要约生效之前）取消要约的行为。 要约的撤销是要约人在发出要约后，在要约到达受要约人之后（即要约生效之后）取消要约的行为。（四）要约的终止要约的有效期巳满。要约因被撤销而终止。要约因被拒绝而终止。注：要约被拒绝的情况有两种，一种是明确的表示拒绝，另一种是就交易条件进行讨价还价。所谓“反要约”是指受要约人在承诺通知

45、中对原要约的条件进行了改动，这种情况下该承诺就不再是一项 有效的承诺而是成了一项新的要约，一项由受要约人向要约人发出的、与第一个要约传递方向相反的新要 约，所以称“反要约”。二、承诺（一）承诺有效的条件承诺必须由受要约人做出。承诺必须在规定的有效期内到达原要约人。承诺不能够对要约的内容进行改动。承诺传递的方式必须符合要约的规定。（二）承诺的方式明示的承诺默示的承诺口头或书面承诺以行为表示承诺第四节 国际货物买卖合同的履行一、卖方的义务（一）交付货物（二）提交有关的单据（三）品质担保义务（四）权利担保义务所谓特定化（又叫“划拨”），就是将货物确定在某合同项下，使得该合同所指向的货物是某特定的货物

46、，而不是其他的同类货物。公约在此列举了三种“特定化”的方法：（1）货物上加标记（2）以装运单据或共他方式清楚地注明有关合同（3）向买方发出列明货物的发货通知品质担保义务的内容公约第35条（1）卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装。（2）除双方当事人业巳另有协议外，货物除非符合以下规定，否则即为与合同不将：（a）货物适用于同一规格货物通常使用的目的；（b）货物适用于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的任何特定目的，除非情况表明买方并不依赖 卖方的技能和判断力，或者这种依赖对抱是不合理的；（c）货物的质量与卖方向买方提供的货物样品或样式相符；（d）

47、货物按照同类货物通用的方式装箱或包装，如果没有此种通用方式，则按照足以保全和保护货 物的方式装箱或包装。买方检验货物的时间公约 第38条 （1）买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物。（2）如果合同涉及到货物的运输，检验可推迟到货物到达目的地后进行。（3）如果货物在运输途中改运或买方须再发运货物，没有合理机会加以检验，而卖方在订立合同时巳知 道或理应知道这种改运或再发运的可能性，检验可推迟到货物到达新目的地后进行。善意取得制度1、条件：（1）无处分权人将不动产或者动产转让给受让人；（2）受让人受让该财产时是善意的；（3）以合理的价格有偿转让；（4）转让的财产依照法律规定应

48、当登记的巳登记，不需要登记的巳交付给受让人；（5）不违反法律的禁止性规定。如被盗、被抢的财物、遗失物不适用善意取得制度。2、效力：善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该买方的义务（一）支付货款（二）收取货物（一）支付货款履行必要的付款手续确定货物的价格支付货款的地点支付货款的时间三、卖方违约时买方的救济方法（一）要求卖方实际履行（二）给与卖方以合理的额外时间（宽限期）（三）卖方对不符合同的情况进行补救（四）解除合同（五）减价（六）部分货物不符时买方的救济方法（七）提前、超量交货时买方的救济方法（八）损害赔偿（四）解除合同第49条（1）买方在以下情况

49、下可以宣告合同无效：（a）卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，构成根本违反合同；或（b）如果发生不交货的情况，卖方不在买方按照第四十七条第（1）款规定的额外时间内交付货物，或卖方声明他将不在所规定的时间内交付货物。（六）部分货物不符时买方的救济方法第51条（1）如果卖方只交付一部分货物，或者交付的货物中只有一部分符合合同规定，第四十六条至第五十六条的规定适用于缺漏部分及不符合同规定部分的货物。（2）买方只有在完全不交付货物（only if the failure to make delivery completely）或不按照合 同规定交付货物等于根本违反合同时，才可以宣告整个合同无效。（

50、七）卖方提前、超量交货时买方的救济方法第52条（1）如果卖方在规定的日期前交付货物，买方可以收取货物，也可以拒绝收取货物。（2）如果卖方交付的货物数量大于合同规定的数量，买方可以收取也可以拒绝收取多交部分的货物。如 果买方收取多交部分货物的全部或一部分，他必须按合同价格付款。（八）损害赔偿四、买方违约时卖方的救济方法（一）实际履行（二）给与宽限期（三）解除合同（四）确定货物的规格（五）损害赔偿票据法第一节概论一、票据的概念和作用（一）票据的概念出票人依法签发，约定自己或委托他人，于见票之日或指定到期日，无条件支付一定金额的有价证券。票据的种类支票是一种特殊的汇票：以银行为付款人的即期支付的特殊

51、汇票。（三）票据权利与票据抗辩三、票据行为（一）出票（二）背书（三）提示（四）承兑（五）保证（六）付款（七）拒付（八）追索权四、票据的伪造、变造、涂改、销毁对伪造人的效力（1）伪造人不承担票据责任。（2）伪造人应当承担民事责任。（3）伪造人还应承担相应的刑事责任。对被伪造人的效力根据无签章即无票据责任的原则，被假冒人伪造票据上非其真实签章行为，不是被假冒人的真实意 思，故可主张物的抗辩拒绝承担票据责任。对票据真实签章人的效力票据行为具有独立性和无因性，因此，票据上有伪造签章的，不影响真正签章人的效力。对持票人的效力如果票据上存在真实的签章，则持票人可以要求做了真实签章的人承担票据责任。（二）票

52、据的变造变造的概念票据变造是指无票据记载事项变更权利人，以实施票据行为为目的，对票据上除签章以外的记载事项 进行变更，从而使票据权利义务关系内容发生改变的行为。票据变造对持票人的效力持票人如果向变造之前的签章人主张票据权利，则只能依据原来的票据记载获得票据利益持票人如果向变造之后的签章人主张票据权利，则只能依据后来的票据记载获得票据利益持票人如果向变造者主张权利，如果变造者也在票据上做了真实签章，则可以获得票据权利如果变造者没有在票据上做真实签章，则只能向变造者主张民事侵权赔偿。五、票据的法律特点和票据法的体系（一）票据法的特点票据以迅速简便的方式流通转让票据关系与原因关系相分离强调保护善意的

53、第三人票据是一种要式证券汇票的形式要件：标明“汇票”字样汇票（票据）必须是一种无条件的支付命令。金额必须是固定的付款人姓名收款人姓名出票日期付款日期付款地点出票人签名四、背书（一）概念（二）背书的方式1.记名背书2无记名背书（空白背书）一、记名背书、系用背书记明票据付款给某人或其指定人。记名背书的任何票据都成为付款给记名被背书 人的指定人，并仅依其背书而再行流通。二、空白背书，系没有记明特定被背书人，而仅含有背书人的签名。付款给指定人并经空白背书的票据， 即成为向持票人付款，在经记名背书前，仅依交付而流通。（三）背书的种类1.转让背书（1）一般转让背书：包括完全背书和空白背书（2）特殊转让背书

54、限制转让背书限制背书人责任的背书附有条件的背书限制转让背书四、背书的连续性背书具有连续性是持票人能够获得票据权利的前提条件该汇票的背书上具有连续性（五）背书人以及被背书人的权利和义务汇票的提示:概念汇票的提示就是持票人向付款人出示汇票要求其承兑或者付款的行为.汇票的提示:种类根据持票人向付款人出示票据的目的，可以将汇票提示分为承兑提示和付款提示。汇票的提示：法律后果如果持票人没有在法定时间内作承兑提示或付款提示，将丧失对其前手的追索权。票据时效的种类：（1）持票人对承兑人或付款人付款请求权的时效（2）持票人对其前手的追索权时效（3）持票人的提示承兑或提示付款的法定期限六、承兑承兑的付款效力第一

55、，付款人从可能债务人成为现实的汇票第一位务人，对汇票债权人的债务是绝对的，即使付款人和出票人的资金关系未能实现，也不能免除其付款责任；第二，承兑人承担到期无条件支付汇票金额的责任，承兑一经完成，即无撤销可能；第三，即使持票人因超过票据权利时效或票据记载事项欠缺而丧失票据权利时，承兑人仍需承担待票人的 依利益退还请求权提出的利益请求。承兑人的付款义务是最终的义务拒付七、保证（二）票据保证的特点保证人的责任顺序和被保证人的责任顺序是完全相同的。保证人不具有先诉抗辩权保证人的保证责任具有独立性中国某出口公司向马来西亚公司发出一批木材的发盘，中方电为：“兹发价10万吨一级木材，每吨单价 为1500美元

56、CIF吉隆坡，装运期5/6月，即期信用证支付，须以货物尚未售出为准”。4月9日，接马来西亚回电， 合同是否成立？“你3月2日电接受”案例中方电属于虚盘，属于要约邀请，所以合同没有成立以下发盘属于要约的有：可供化肥B304号，每公吨110美元，CIF 上海，即装，请你方报价。可供化肥B304号，每公吨110美元，CIF 上海，即装，数量最多能供应12000吨。可供化肥B304号，每公吨110美元，CIF 上海，即装，数量为我方本月产量的一半。可供化肥B304号，每公吨110美元，CIF 上海，即装，数量10000吨，7日内回电有效。答案CD甲向乙发出一项要约，同意以2万美元将一部汽车卖给乙，而乙

57、在收到上述要约以前，乙主动去信表示愿 意以2万美元购买甲的汽车。此回信所列的交易条件内容与原要约的内容完全相同，这种情况下合同是否 成立了？答案；合同没有成立一家中国公向一家美国公司发出以信件形式的要约，要约于6月2日到达美国公司。6月12日，美国公司 以信件形式发出承诺。6月8日，中国公司发出一份撤销要约的通知，并于6月13日到达美国公司。美国 公司的承诺于6月17日到达中国公司。合同是否成立？要约何时生效？承诺何时生效？注：中国和美国都是公约的成员国。答案；合同巳经成立。原因：中国公司撤销要约的通知到达美国公司时，美国公司的承诺巳经发出，所以 该撤销要约的通知是无效的。要约生效时间：6月2

58、日。承诺生效时间：6月17日要约能否被撤销？（2）但在下列情况下，发价不得撤销：发价写明接受发价的期限或以其他方式表明发价是不可撤销的；或受发价人有理由相信该项发价是不可撤销的，而且被发价人巳本着对该项发价的信赖行事。德国建筑商于1993年8月与美国的钢铁生产商联系，要求美国钢铁生产商向德国建筑商发出出售4万吨钢 缆的发价，并明确的告诉美国生产商，德国建筑商将会以此次发价的价格作为基础计算某项工程的建设成 本，然后以该成本为基础向某招标公司进行投标，投标于10月1日开始，10月10日可以知道投标的结果。美国钢铁生产商向德国建筑商发出发价并于9月10日到达德方，发价中没有规定接受的期限，也没有

59、注明发价是不可撤销的。10月2日，美国生产商向德国建筑商发出撤销发价的通知，并于当日到达德国建 筑商处。10月10日德国建筑商投标成功，随即向美国生产商发出接受通知。美国生产商认为发价巳于10 月2日被撤销。德国建筑商则认为原发价不能撤销。 注：德国和美国都是公约的成员国。答案：发价不能撤销。理由：B.受发价人有理由相信该项发价是不可撤销的，而且被发价人巳本着对该项 发价的信赖行事。中国C公司于1994年7月16日收到法国巴黎D公司来电：“马口铁500公吨。每吨545美元，CFR中国 上海，8月份装运，即期信用证支付，限20日复到有效。”我方于17日复电：“若单价为500美元，中国上海，可接受

60、500公吨马口铁，履行中如有争议在中国 仲裁。”法国D公司当日复电：“价格不能减，仲裁条件可接受。速复。”此时马口铁价格确实趁涨，我方便于19日复电：“接受你16日发出的要约，信用证巳由中国银行开 出。”但法商退回了信用证，认为合同不成立。试问：合同是否成立？答案：合同不成立。原因：16日的要约巳经失效。原因：对要约中实质性条款的讨价还价构成对要约的拒 绝，导致原要约失效。我某公司向美商发出销售某商品的发价，限6日复到有效。美商于4日发电表示接受。由于电报局投递延 误，接受电报于7日上午送达我公司。此时，该商品市价上升，我方发现原来的报价过低，这种情况下我 方应如何处理？我某公司向美商发出销售