医疗纠纷律师实务讲义

1、医疗纠纷律师实务讲义医疗纠纷律师实务讲义目录点击添加标题目 的：通过学习，提高律师对医疗纠纷法律事务的处理水平和技巧，促进律师队伍对医疗纠纷法律事务的规范、有序执业。课 时：3小时主 讲：杨美莲 湖南省律协医疗法律事务专业委员会主任 湖南银联律师事务所律师目录点击添加标题目 的：通过学习，提高律师对医疗纠纷法律事务患方律师代理策略（二）妥善处理对疑似输液、输血、药物等引起的不良反应实物的封存问题。对医方提出封存要求，并已进行书面告知或录音录像的不能拒绝。（一）第一时间对病历进行复印和封存问题 1、主观病历：封存。主要包括：（1）病程记录； (2)死亡病历讨论；(3)疑难病历讨论记录；(4)会诊

2、记录；(5)上级医生查房记录。 2、客观病历：复印。上述主观病历以外的均为客观病历，患方均可复印获得。一、需应急处理的问题 患方律师代理策略（二）妥善处理对疑似输液、输血、药物等引起的（三）妥善处理死亡案件的死因和尸检问题。对双方未能确定死因或对死因有异议的案件应当进行尸检，否则会造成医疗责任鉴定不能，并可能导致死因证明义务方败诉后果。解决方法如上：1、可要求医方及时出具死亡诊断书（需包括病因分析），对死因诊断明显不利患方的需要求尸检。 2、对双方未能确定死因或对死因有异议，医方已提出尸检，并已进行书面告知或录音录像的不能拒绝，应予以配合。 3、法定尸检时间：常温保存条件48小时，冰冻保存7天

3、。 （三）妥善处理死亡案件的死因和尸检问题。1、可要求医方及时出（一）核心基础证据种类： 1、病历（1） 病历保管义务（依据：医疗机构病历管理规定）： 住院病历保存30年，由医疗机构保管。 门、急诊病历保存15年，自最后一次就诊日起算，由患方保管，但死亡病例除外。（2）病历证据的范围：A、所有纸质病历B、各种影像学检查胶片。如彩超、MRI、CT、X线片等C、病理切片玻片及腊块D、显微视频操作电子保存档案E、重大手术的电子摄像操作记录影像资料国家卫生计生委国家中医药管理局发布的国卫医发201331号医疗机构病历管理规定（2014年1月1日生效）明确规定，电子病历与纸质病历具有同等效力。但对电子病

4、历的锁定、生效条件等无具体规定。说明：如医疗机构不能提供完善的病历资料，或患方不能提供应由自身保管并足以影响鉴定判断导致医疗责任鉴定无法进行的，则病历保管义务方将承担举证不能的不利诉讼后果。二、获取和固定核心基础证据（一）核心基础证据种类：（1） 病历保管义务（依据：医疗机2、视频资料指在病历中无法体现，但能记录诊疗活动原始过程的电子监控资料。对医务人员是否存在履职缺失、时间节点争议等问题有较高的证据价值。3、合法行医资质文件医疗机构资质：如医疗机构执业许可证、特殊资质（如：母婴保健技术服务执业许可证、特殊设备许可证、器官移植诊疗科目等）、临床试验批件、医疗器械注册批文、第三类及第二类医疗技术

5、准入批件等。医务人员资质：如医师执业证书、 特殊资质（如：母婴保健技术考核合格证书、内镜人员上岗证等）。4、有关与药品、医疗器械等不良反应风险提示公告及检验结论。5、医学文献主要包括：新版教科书、卫计委组织编写的各科临床诊疗规范、临床操作规程、临床路径、权威会议的专家共识等。上述医学文献比较权威，各医疗机构基本遵循，是司法鉴定机构作为判断医疗行为标准的主要参考资料。2、视频资料1、病历：本人或近亲属、代理人持有效证件及委托手续向医 疗机构医务部（科）申请即可完成复印和封存。主观病历可在诉讼阶段作为证据获得或复制。2、视频资料：可直接要求医院提供，如拒绝，可提请辖区公安派出所提取和固定。提示：视

6、频监控资料具有前后自动替代性，一般在未提取固定的情况下仅能保存1015天，一旦被替代则不可恢复。应注意此类证据调取的时间性。3、合法行医资质文件：可直接要求医院出示，也可至卫生行政、食药监督管理行政部门调取或在官网查询。4、有关与药品、医疗器械等不良反应风险提示公告及检验结论不良反应风险提示公告可在国家食品药品监督管理局网站查询，检验结果则需由医患双方共同委托的检测检验机构出具。（二）核心基础证据获得途径及方法1、病历：本人或近亲属、代理人持有效证件及委托手续向医 （一）医疗机构是否存在医疗程序违法问题：即医疗机构及医务人员是否具备合法行医资质，以及是否存在直接违法法律规定的情形。主要表现：1

7、、医疗机构或医务人员行医身份不合法：（1）无资质行医：医疗机构无资质：包括无医疗机构执业许可证或无特殊资质（如：母婴保健技术服务执业许可证、特殊设备许可证等）等医务人员无资质：包括无医师执业证书或无特殊资质（如：母婴保健技术考核合格证书、内镜人员上岗证等）。（2）未经注册行医：有医师资格证，无医师执业证书。（3）超范围行医：指超越医疗机构执业许可证核准的诊疗科目。（4）跨科行医：指医师超过执业证核准的类别行医。（5）异地行医：指医师未在规定的医疗机构执业，但支边下乡、会诊、进修、急救等情形除外。新规制允许医师多点执业，但必须报请卫生行政部门备案。（6）超范围收治病人或手术：如一级或一级以下医院

8、收治疑难、复查、与其医疗水平、技术条件严重不相符的患者，以及各级医院未按卫生部各级综合医院手术分类及批准权限规范的规定进行手术。（各省有更为具体的规定）（7）实习生、虽已通过医师资格考试但尚未注册人员、试用但未变更执业地点人员等在无带教老师带教指导情况下，单独开具处方、医嘱、单独值班处置等。三、分析医疗机构是否承担责任应重点把握的关键要素（即案件突破口）（一）医疗机构是否存在医疗程序违法问题：即医疗机构及医务人员2、存在直接违反行业诊疗规范问题： 如存在直接违反现版教科书、临床诊疗规范、临床操作规程、各疾病的诊疗指南、临床路径、或权威会议的专家共识等规定的诊疗行为。说明：（1）当患方有证据证明

9、医疗机构或医务人员存在行医身份违法时，可直接引用侵权责任法第58条第1款的规定，法院一般会支持。但对直接违反行业诊疗规范问题，由于涉及复杂的专业问题，法官受专业判断能力的局限，故既使证据充分，也不一定会支持，故应慎用，可将此类问题在鉴定过程中进行主张，通过鉴定机构进行专业认定。（2）既使能引用侵权责任法第58条第1款证明医疗机构存在医疗程序违法，也不当然会导致法院判赔，医疗机构仍然可通过申请鉴定，从因果关系、参与度、存在其他免责事由等进行免责或减责抗辩。2、存在直接违反行业诊疗规范问题： 如存在直接违反现版教科 文献综述1 问题提出2 研究设计3 研究结果4 讨 论5 结 论6如病历书写不符合

10、书写规范病历书写应按医疗机构病历管理规定及中医、中西医结合病历书写基本规范（试行）电子病历书写规范等要求进行。如不符规定，则可质疑病历真实性。对重要、关键病情、治疗等记载存在不符合规范的修改、涂改等，可否定真实性。已打印成纸质病历，但没有手签签名，与其他病历资料或电子病历不一致的，可质疑真实性。 出现2套不同的病历，可直接否定真实性。司法实践中，也有采用有利于患方记录的病历作为鉴定依据材料的做法。1234（二）是否存在足以影响病历真实性认定，并因此将导致鉴定不能的因素存在对侵权责任法第58条第3款：“伪造、篡改或者销毁病历资料”的运用： 文献综述1 问题提出2 5678无法提供病历，可推定为销

11、毁病历。对主要病历内容出现相互矛盾的记载或错误，且医疗机构不能作出合理说明，并不能提供佐证依据的，可直接否定真实性。病历书写仅存在错别字、不按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历真实性的认定。封存病历被单方启封的风险，可作出有篡改病历的合理怀疑。说明：根据侵权责任法第58条规定，若医疗机构所提交的病历资料存在1-6项问题，则不能作为鉴定依据材料，医方将承担举证不能的不利诉讼后果。而形式瑕疵的病历则不必然导致不利诉讼后果。5678无法提供病历，可推定为销毁病历。对主要病历内容出现相（三）是否存在告知缺陷侵犯知情同意权，并因此造成损害后果的问题存在1、侵权责任法关于医疗机构告知义务和患者知情

12、同意权的规定：第五十五条： 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十六条： 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。（三）是否存在告知缺陷侵犯知情同意权，并因此造成损害后果的问2、对上述条款的解读：（1）告知内容：病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案。（2

13、）告知对象和签字权人：患者本人或其监护人、委托代理人。不宜告知患者的告知近亲属。（3）特殊情形下的告知处理: 因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。（4）侵犯知情同意权需造成患者损害方承担赔偿责任。 2、对上述条款的解读：（1）告知内容：病情、医疗措施、医疗风点击添加标题（1）是否提供了一个普通的医师在相同或类似的情况下都会提供的信息；（2）是否提供了一个普通的非医学人员能够做出某项决定所需要的信息；（3）是否提供了特定患者所需要的特定信息；（4）是否提供了可供选择的替代医疗方案，以及建议患者所采用的治

14、疗方案是否为最佳的治疗方案。3、对是否存在告知缺陷的审查要点： 点击添加标题（1）是否提供了一个普通的医师在相同或类似的情况点击添加标题（5）对患方不同意拟对患者实施救治措施时，是否已告知不接受该项治疗可能出现的不良后果。（6）对扩大处置的医疗措施，是否已告知扩大处置的远期不良后果。（7）术中临时改变手术方案，是否重新告知并获得签字。（8）告知形式是否符合要求，如只签字不解释，或将多个病人集中在一起进行概括性告知等。（9）出院告知（医嘱）是否全面、明确、通俗、可操作性。点击添加标题（5）对患方不同意拟对患者实施救治措施时，是否已点击添加文本（四）是否存在诊断、治疗、病情观察、抢救等实体医疗行为

15、过错的问题1、对实体医疗行为是否存在过错的判断，因涉及复杂的医学专业问题，建议律师可在获得病历后，就实体医疗行为是否存在过错、因果关系、参与度等向医学专业人员咨询，找准问题后再接受委托。否则会出现判断失误而败诉。2、特别提示：（1）判断医疗机构是否应承担责任不能单从损害后果进行分析和推导，而是要全面分析医疗机构在诊疗过程中是否尽到了足够的注意义务，如已尽到足够的注意义务仍发生不良后果，则不一定承担责任。（2）误诊、漏诊不一定承担责任。如医疗机构已根据某疾病的诊疗规范和患者的阳性提示穷尽了该做的相关检查，鉴别诊断措施完善，达到了当前医疗水平要求，即使存在误诊、漏诊，也可获得免责，不一定承担责任。

16、（3）医源性损害不一定承担责任，更不会必然承担完全责任。对于结构异常、特异体质、病情危急等，医疗机构已尽到足够的注意义务的情况下，即使存在一定的医源性损害后果，也可获得免责或减轻责任。（4）并发症不会当然免责。只有医疗机构对并发症的发生已尽到足够的预见、预防、观察和及时救治义务仍发生不良后果时方可免责。点击添加文本（四）是否存在诊断、治疗、病情观察、抢救等实体医3、通常可以免除医疗机构责任的事由：案件是否具有特殊性，虽患者有损害后果，但医疗机构并无过错的，例如： (1)紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的； (2)因患者病情异常或者体质异常而发生医疗意外的； (3)现有

17、医学科学技术水平，无法预料或不能防范的； (4)无过错输血导致感染的； (5)因不可抗力造成不良后果的； (6)患者病情复杂，少见，罕见，目前临床实践中难以及时判断和诊疗的。 4、通常因患者及其亲属不配合诊断、治疗、护理等行为，医疗机构可获免责、减责的事由：例如： （1）拒绝使用适当治疗或抢救药物的； （2）拒绝进行有关常规及特殊项目检查的； （3）拒绝在手术同意书或其他必须书面同意文书上签字的； （4）拒绝留院观察建议的； （5）拒绝转院检查或治疗建议的； （6）非紧急情况下拒绝支付医疗有关费用的； （7）拒绝提供或不如实提供既往病史、家族史、药物过敏情况的。3、通常可以免除医疗机构责任的事

18、由： 4、通常因患者及其亲属点击添加标题（1）医疗机构资质； （2）医务人员资质；（3）收治病人范围和手术范围是否符合要求，和是否与本医疗机构的医疗水平、技术条件匹配。1、对小型医院或民营医院可重点关注：（4）有无合作医疗或承包经营等问题。（五）不同规模医疗机构寻找问题的突破口不同点击添加标题（1）医疗机构资质； （2）医务人员资质；（3） 文献综述1 问题提出2 研究设计3 研究结果4 讨 论5 结 论6引入“专家咨询”机制参与调解，不一定进行鉴定，可以从专家库中选取专家出具咨询意见。4是否执行手术分级管理规定（1）个别医务人员的母婴保健证及其他特殊资质（2）实习或新入职人员单独值班或处置，

19、进修人员的处置能力（3）大型专用设备操作人员资质 （4）实验性医疗措施和新引入项目的准入资质 （5）2、对大型医院可重点关注：说明：医疗程序违法的确定，争取在掌握相关证据后，向卫生行政部门投诉，由卫生行政部门进行行政认定和处置后，再行起诉索赔，对造成严重伤残或死亡案件，可以追究刑事责任做筹码进行协商，可获得良好效果。 文献综述1 问题提出2 四、选择恰当的索赔途径（二）适合选择诉讼的案件类型：医源性损伤案件、造成严重残疾需终生医疗依赖、护理依赖、后期疾病转归无法确定等案件。 （一）适宜选择双方和解或第三方调解的案件类型：行医资质不合法、值班人员履职缺失、病历缺失或真实性有问题、医疗用品质量问题

20、、告知缺陷等过错直观或需承担除民事责任以外的行政或刑事责任等案件。选择恰当的索赔途径四、选择恰当的索赔途径（二）适合选择诉讼的案件类型：（一）适五、把好诉讼核心环节1目前通用案由：（1）医疗损害责任纠纷：又包括侵犯生命权、健康权、财产权责任纠纷，侵犯知情权责任纠纷、医疗产品责任纠纷（2）医疗服务合同纠纷。2两种不同案由的优劣：医疗服务合同纠纷因缺乏合同文本对双方具体权利义务的约定，故患方举证难，且医疗服务合同纠纷不支持精神损害抚慰金，故建议慎重选用。 3决定案由选择的要素：在存在明确合同约定，如优生筛查服务合同，或可能存在超过1年诉讼时效风险的案件，可选用医疗服务合同纠纷。其他选用医疗损害责任

21、纠纷更为有利。（一）案由选择五、把好诉讼核心环节1目前通用案由：2两种不同案由的优劣：医（二）举证、质证技巧（1）患者与医疗机构之间是否存在医患关系；（2）医疗行为是否存在过错；（3）患者的损害后果； （4）医疗行为如果存在过错，与患者损害后果之间是否存在因果关系及责任程度。即使为非法行医损害赔偿案件，上述条件的成立也是判赔的前提。1、医疗侵权案件主要争议焦点：（二）举证、质证技巧（1）患者与医疗机构之间是否存在医患关系2、医患双方举证责任分配：（1）一般案件过错责任原则，由患方举证。（2）医方存在侵权责任法第58条情形的过错推定原则，由医方承担不存在过错和存在免责事由的举证责任。其他证明责任

22、仍由患方承担。58条的具体规定：1、医疗机构违反法律、行政法规、部门规章以及其他有关诊疗规范的规定。2、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。3、伪造、篡改或者销毁病历资料。（3）侵犯知情同意权案件由医疗机构举证说明其已尽到合法告知义务。（4）医疗产品责任纠纷案件无过错责任原则。患方无需对医疗产品的生产者、销售者、医疗机构是否存在过错进行举证，但需对产品缺陷、损害后果、因果关系承担举证责任。医疗纠纷律师实务讲义3、举证形式： （1）患方不能自行完成对专业问题的举证义务，必须通过申请鉴定来完成。 （2）医方提交病历资料不能视为其已完成举证义务。病历资料只能证明做了什么，但不能证明诊疗行为的对错，

23、因此医方也必须通过申请鉴定完成举证义务。4、结果责任承担： （1）谁负举证义务，谁承担举证不能的不利后果。 （2）对限于当前医学水平对过错医疗行为与损害后果之间的因果关系“无法定性”案件的归责原则：除医方存在第58条情形外，均由患方承担不利的诉讼后果。3、举证形式：点击添加文本点击添加文本5、对病历的质证技巧（1）首先应重点审查病历完整性。（2）不能仅因病历存在少许问题而直接全盘否定所有病历的真实性，此主张很难得到法院和鉴定机构支持。（3）力求对每页病历的三性发表质证意见，并指出存在错误、矛盾、篡改、伪造等情形的具体出处，说明该些问题的存在属核心病历内容，直接影响对医疗行为的评价。（4）对有充

24、分依据提示病历存在伪造、篡改的，可在进行医疗责任鉴定前进行文字鉴定、或病历真实性评估。（5）力争由法院对病历真实性进行直接认定，但当法院不能对病历真实性进行直接认定的情况下，应配合法院将案件移送至鉴定机构，并同时将病历的异议书面材料移交给鉴定机构，由鉴定机构对患方异议病历是否属于核心病历记录、以及是否影响鉴定判断做出结论并退案，这样可获得良好的效果。如患方不配合鉴定移送，会存在较大的风险。点击添加文本点击添加文本5、对病历的质证技巧（三）妥善处理鉴定问题（2）司法鉴定：主要对过错、因果关系、责任程度、损害程度等进行鉴定。（1）医学会鉴定：又包括医疗损害责任鉴定和医疗事故技术鉴定。医疗事故技术鉴

25、定只对由卫生行政部门移交的案件和患方明确要求出具医疗事故结论的法院委托及双方共同委托的案件作出医疗事故鉴定结论。1、鉴定种类（按受理机构不同分） （三）妥善处理鉴定问题（2）司法鉴定：主要对过错、因果关系、2、两种不同鉴定的比较：点击添加标题（1）鉴定机构设置区别：医学会设有完备的临床专家库，鉴定由双方从专家库中抽取的专家负责并作出鉴定结论，鉴定办工作人员仅负责组织，无表决权，而司法鉴定机构大多没有自己的专家库，鉴定结论大多由法医结合临床专家会诊意见作出。（2）鉴定理念区别：医学会鉴定一般实行基本符合和就低不就高的定性、定量评价原则，并充分考虑当时的医疗技术条件、当事医师临床经验、地域性、时限

26、性和个性化差异。而司法鉴定一般实行完美主义和相对书本化的评价原则，对书面告知要求严格，评价时较少考虑特殊性和个性化差异，实行就高不就低的定性和定量原则。目前对医疗侵权纠纷案件实行二元化鉴定机制，而司法鉴定则占有优先性和绝对的主导地位。2、两种不同鉴定的比较：点击添加标题（1）鉴定机构设置区别：点击添加标题（3）对并发症免责适用条件区别：司法鉴定对并发症免责适用条件控制严格，要求医疗机构只有对并发症的预见、预防、观察、处置等已尽到足够的注意义务时方可免除或减轻责任，而医学会则对并发症免责条件控制较为宽松。（4）委托机构区别：绝大部分司法鉴定机构目前只接受法院和医调委委托，不接受医患双方的单方或共

27、同委托。而医学会可接受法院、卫生行政部门及医患双方共同委托。（5）鉴定流程区别：医学会鉴定均组织听证会（双方当事人同意函审的个别案件除外），且专家组所有成员全部直接参加听证会。而司法鉴定则部分没有组织听证会，且一般都没有安排临床专家参与听证。点击添加标题（3）对并发症免责适用条件区别：司法鉴定对并发症点击添加标题（6）对鉴定结论不服的救济难度区别：司法鉴定机构一旦做出鉴定结论，任何一方若有不服，除存在民事证据规则二十七条规定的情形外，很难启动重新或再次鉴定程序，（但可申请就遗漏或不明确的鉴定事项进行补充鉴定）。而医学会的医疗事故技术鉴定，不服首次鉴定，只要当事人申请，则可当然引起再次鉴定，有的还可申请至中华医学会鉴定。（7）收费区别：司法鉴定：全国性机构：800010000元/起。 医学会鉴定：首次 ：1700元/起，再次：2700元/起（省医学会），中华医学会：8000元/起。点击添加标题（6）对鉴定结论不服的救济难度区别：司法鉴定机构 3、首次鉴定的启动及法律后果：（1）谁负举证义务谁负责提出鉴定申请。 （2）举证期限内未提交鉴定申请，导致过错、因果关系等无法认定的，由负有鉴定申请义务一方承担不利法律后果。 说明：代理律师切记在规定时间内提出申请，并根据案件的不同情况和当事人的诉求选