知识产权诉讼中的专业鉴定

1、知识产权诉讼中的专业鉴定知识产权诉讼中的专业鉴定北京金诚律师事务所马东晓律师在民事诉讼中，鉴定就是运用专门知识对某些专门性问题进展的鉴别和判断活动。民事诉讼中的鉴定，通常有医学鉴定、文书鉴定、会计鉴定、技术鉴定、产品质量鉴定、行为才能鉴定等等。1知识产权诉讼与普通民事诉讼一样，也会遇到一些常见的鉴定问题，但更多的是一些科学技术、文学艺术等专业领域中鉴定问题。由于知识产权的特点，这些专业领域的诉讼争点往往与高度专门化知识相关，甚至涉及最尖端的现代科技知识。对于这一类纠纷，通常无法用一般的常识作出判断，法官不得不依赖相关领域的专家协助进展鉴定，再根据鉴定结论作出事实认定。在目前我国的知识产权诉讼理

2、论中，有普通民事诉讼常见中的鉴定问题如文书鉴定问题2，也有知识产权特有的鉴定问题如专利、技术机密案件中对所涉及的产品、工艺、配方成份等科技问题的鉴定，以及对著作权、软件侵权案中涉及的创作内容是否抄袭的鉴定。如北京市第一中级人民法院曾在一起著作权人指控侵权人抄袭其文字作品的案件中，委托专家对两部作品作了比较鉴定。从而认定了侵权人抄袭的比例3。这些知识产权诉讼特有的鉴定，理论中的称谓并不统一。有的称之为技术鉴定或科学技术鉴定4、有的称之为科技知识鉴定5，最高人民法院的文件中称之为专业鉴定6。笔者认为，我国知识产权诉讼鉴定的含义和范围不仅仅指技术鉴定，还包括如上例中的作品鉴定等。因此，使用专业鉴定一

3、词来定义更准确一些。一我国当前知识产权诉讼鉴定的现状由于我国的民事诉讼立法和证据立法滞后，虽然在民事诉讼法中规定了鉴定结论这种证据形式，但与之相配套的鉴定制度却至今未能建立。使得在知识产权诉讼中大量出现的鉴定工作在目前的鉴定体制下暴露出诸多问题。详细表如今：71、委托鉴定机构繁杂。2、委托鉴定的事项范围不统一。3、鉴定结论称谓不标准。4、鉴定人员程度不齐。5、鉴定根据不明确。6、鉴定规那么制度不完备。这些问题的出现，对知识产权诉讼造成了许多不利影响。其一，增加了当事人的诉讼负担。知识产权诉讼制度本身具有很强的专业性，专业鉴定无标准、无程序、无标准以及重复鉴定、屡次鉴定的现状，拖延了诉讼审理时间

4、，增加了诉讼费用，进步了当事人的诉讼本钱。其二，造成了审讯权让渡。理论上对专业鉴定的法律性质没有明确，理论中造成认识上的混乱。一些法官出于对法定鉴定机构及其行政级别，或者对权威专家的盲目信任，习惯性地将鉴定结论视为一种优于其他证据的形式，不经本质审查判断，无条件地将鉴定结论作为审讯的根据。也有一些鉴定机构不能分清职责，在鉴定结论中甚至作出司法认定。其三，孳生了新的司法腐败。一方面，专业鉴定的混乱给少部分司法人员提供了暗箱操作的时机；另一方面，有些鉴定机构拜金主义思想严重，出具模棱两可，甚至虚假的鉴定结论。败坏了司法的公正和权威。对于知识产权诉讼中的专业鉴定的上述现状，最高人民法院也曾以会议纪要

5、形式提出指导意见，该纪要规定：81、人民法院可以根据审理案件的实际需要，决定是否进展专业鉴定。2、假设没有法定鉴定部门，可以由当事人自行协商选择鉴定部门进展鉴定；协商不成的，人民法院根据需要可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门，也可以委托国家科学技术部或各省自治区、直辖市主管部门组织专家进展鉴定，但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局进展专业鉴定。3、鉴定部门和鉴定人应当鉴定专业技术问题，对所提交鉴定的事实问题发表意见。4、人民法院应当就当事人争议的专业技术事实，向鉴定部门提出明确的鉴定事项和鉴定要求；应当将当事人提供的与鉴定事项有关的全部证据、材料提交给鉴定部门；当

6、事人提交并要求保密的材料，鉴定部门和鉴定人负有保密义务。人民法院应当向当事人告知鉴定部门的名称以及鉴定人的身份，当事人有权对鉴定部门提出异议，也有权要求鉴定人回避。5、当事人有权就鉴定工程的有关问题向鉴定部门和鉴定人提出自己的意见，鉴定部门和鉴定人应当认真研究答复。6、人民法院应当监视鉴定部门和鉴定人在科学、保密、不受任何组织或者个人干预的情况下作出专业鉴定结论。7、鉴定部门和鉴定人应当将鉴定结论以及作出结论的事实根据和理由、意见以书面形式提交给人民法院。鉴定结论应当经过当事人质证后决定是否采信；当事人有权要求鉴定人出庭承受质询。未经当事人质证的鉴定结论不能采信。另外，各地法院也针对专业鉴定问

7、题作出规定，指导本地区的司法理论。其中比较完备的是上海市高级人民法院在?关于进一步加强知识产权审讯工作假设干问题的意见?1997年2月26日所作的规定。9除鉴定之外，在知识产权诉讼中还有另一种运用专门知识对专门性问题进展判断的活动，即专业咨询。由于知识产权诉讼具有专业性强，涉及的技术领域广泛等特点，往往使案件的审理难度增加。因此，“为解决这一困难，在目前的司法理论中，对上述科技知识的认知和确定经常会使用鉴定和咨询两种方法10。笔者认为，在知识产权诉讼中确实存在法官需向专家进展咨询的情况。其中既有进展技术咨询的情况，也有进展专业法律咨询的情况。而聘请专家作为人民陪审员，使咨询专家也受到一系列庭审

8、规那么的制约，如回避制度、合议制度等等，既符合正当程序原那么，也可以符合程序地解决法官对专门问题的认知才能缺乏的情况，值得提倡。但专家参与咨询，无论是技术咨询还是专业法律咨询，往往都是非书面，也是不通知当事人的，是法官在开庭和合议之外进展的。这种做法剥夺了当事人听审和申辩的权利。它既无法保证咨询专家有无利害关系，又无法使专家对咨询结果承担责任，将裁判结论建立在没有参加庭审，没有经过质证和辩论，不承担相应后果的所谓专家意见之上，这对当事人是极不公平的。违犯了诉讼的正当程序要求，也违犯了我国民事诉讼法的法定证据原那么和辩论原那么，是不应当提倡的。二专业鉴定的比较研究1、法国的鉴定人名册制度由于法国

9、民事诉讼法中采用“书面证据优先原那么，而且法国民事诉讼中存在预审制度，作出判决的法官并不直接进展证据调查。所以，法国在诉讼传统上就经常采用鉴定手段进展事实认定。因此，日本有学者认为：法国民事诉讼中鉴定人在事实认定和纠纷处理过程中扮演的重要角色是无可置疑的。11在法国，鉴定是由当事人申请或由法官依职权而采取的。最高法院办公厅每年制作全国性鉴定人名册，各上诉法院也可按不同专业作成鉴定人名单，公布所列的自然人和法人作为鉴定人，法院通常从中指定详细诉讼中的鉴定人。鉴定人登入名册或被删除的程序由行政规章予以规定。鉴定人在程序上通常是借助调查，形成书面意见结论后提交法院，该意见结论在诉讼上即可构成案件记录

10、的内容之一，由双方当事人在庭审过程中进展质疑、辩论，然后由法院根据情况作出判决12。根据巴黎法院律师，国际保护工业产权协会声誉主席保尔马特里的阐述：在工业产权案件中可能采用的预审措施有调查或专家鉴定两种方式，而实际上有关工业产权的案件很少采用调查的方法。当法庭决定采用专家鉴定时，法庭用判决指定一位专家并规定该专家的任务。专家研究遇到的问题，然后向法庭提交书面鉴定报告。双方律师可以就该报告到法庭交换文书并进展辩论。值得注意的是，在创造专利案件中，法庭也常常不采用专家鉴定进展审理，而是采取双方以专利参谋辅助专门的律师进展辩论的方式，由专利参谋对专业性问题进展非常详尽的解释13。2、德国的官方鉴定人

11、制度在德国，法理上将鉴定人看作法官的助手，以补充法官的认知才能。因此德国要求鉴定人必须完全中立于双方当事人。同时，当事人也可以依法律规定像要求法官回避一样申请鉴定人回避。原那么上鉴定应当事人的要求而进展，但法院依职权也有可能采用。根据法律，一旦决定采用鉴定，法院即要求双方当事人各自提出鉴定人的候补名单，假设双方当事人都提出要求某位专家作为鉴定人，那么法院必须受此要求的拘束。但是，审讯理论中往往采取的并不是这一方法，而一般是由法院自身主动指定鉴定人。14在联邦的许多州，法律规定法官有权指定鉴定人，这种鉴定人称之为“官方鉴定人，倘假设无特别情况，一般应首先使用官方鉴定人。这种鉴定人被视为执行准司法

12、职务。法官有权根据内心确信而对该鉴定人的鉴定结论进展价值评估，但其自由心证的过程不受该鉴定结论的约束。15鉴定人通常应提出书面意见。法院在收到鉴定结论后，应将它发给各方当事人，当事人可以作出书面评论。在必要时，鉴定人应对此评论作出答复。法院也可依职权要求鉴定人进一步说明其看法。16作为对抗措施，任何一方当事人也可以提出已方鉴定人的鉴定意见，从而质疑官方鉴定人的鉴定意见。如遇此情形，法院应通过庭审来询问官方鉴定人以及当事人选聘的鉴定人，决定是否重新鉴定，或再指定第三鉴定人进展鉴定。但大多数情况下，双方当事人对官方鉴定人的意见是没有争议的。在“轿车用平安带德国专利1228954号专利诉讼案件中，我

13、们可以理解德国专利侵权诉讼中的官方鉴定及其例外情况。该案中，原告在地区法院起诉被告进犯1228954号专利，被告向联邦专利法院提出专利无效诉讼，该无效诉讼经审理后被驳回。同时，在地区法院的侵权诉讼中被告也两审败诉。后被告向联邦最高法院上诉，要求撤销联邦专利法院维持专利权有效的判决、撤销地区上诉法院的侵权判决。联邦最高法院在审理时，指定了官方专家对该专利的创造性进展鉴定。虽然，联邦最高法院指定的专家认为原告的专利不具备专利法所要求的创造性，但联邦最高法院认为该鉴定中关于专利缺乏创造性的问题还没得到证明。而同时，专利权人也向法庭提交了另一份己方专家的意见。在这个意见中，由汽车平安带着域中的一个专家

14、详细分析了在撤销该专利的起诉中所使用的各种设计，说明了已有技术情况，对这些不同设计的利弊作理解释，并在新颖性、技术先进性和创造性方面与专利进展了比较，最后，最高法院认为这个专家的意见比本院指定的官方专家所准备的意见更有说服性，从而驳回了上诉人要求撤销该专利的上诉。173、美国的专家证人制度与大陆法系国家不同，美国实行对抗式的诉讼构造。在鉴定人的选任上，虽然?联邦证据规那么?规定法官有权指定专家，但理论中主要是由当事人委托。鉴定人被作为广义的证人予以对待，一般由当事人选定。当事人花费金钱挑选对自己有利的鉴定人，由当事人带上法庭，像对待一般证人那样对其进展主询问和穿插询问18，故鉴定人被称作专家证

15、人expertitness。根据美国?联邦证据规那么?第702条规定：“假设科学、技术或其他专业知识将有助于事实审讯者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经历、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他的方式作证。19但，与证人不同的是，证人必须陈述他曾经觉察到的事实fat，而专家可以表示意见pinin。专家证人所具有知识、技能、经历或训练，或来自经历或者来自所受教育或者来自这两者。因此，他对某一问题的发言才能往往是以传闻为根据。20当事人选定的这些专家证人，许多情况下与代理律师合为一体置于同一当事人阵营而与对方对抗，故在美国经常发生所谓的“鉴定大战。21在TrarVsHelett-Pak

16、ard一案中，原告Trar公司拥有一项气相色谱检测器的专利，被告Helett-Pakard公司未经容许消费、销售了该专利产品。在诉讼中，原告使用了6位证人出庭作证。其中除2位对待证事实有亲历性外，其余都是相关专家。而被告仅准备了2位证人，也全都是相关领域专家。这些证人在法庭上，面对法官承受双方律师的询问，将所涉及的专业性问题争辩清楚。22在另外一个涉及一种血液氧化器的专利侵权案中ShineVsBensn，原告Shine公司的证人是该专利的创造人，而被告Bensn公司的证人是一名著名医生，该医生是在美国被广泛使用的血液氧化器教科书的作者，被告在诉讼中作了专利无效抗辩和不侵权抗辩，而全部的抗辩理由

17、都是在被告律师对专利创造人和该医生的询问中完成的。23纵上所述，从法、德两国的鉴定人制度和美国的专家证人制度及其鉴定结论的证据规那么可以看出，大陆法系和英美法系对鉴定结论在证据法领域中分别采取了职权探知主义和辩论主义的形式。而从法国和德国的司法理论看，职权探知主义有向辩论主义靠拢的趋势。三专业鉴定的性质探析知识产权诉讼中专业鉴定现状的无序和混乱，并非知识产权诉讼所独有，只是由于知识产权诉讼较普通民事诉讼更多地采用专业鉴定，才使此问题凸现。反观整个民事诉讼，专业鉴定问题早已暴露出其制度上的弊端。在90年代初期曾轰动一时的邱满囤诉汪诚信等声誉侵权案中，一审和二审先后共有十一家鉴定机构出具了鉴定报告

18、，鉴定结论不尽一致，甚至对立，最后竟使法院无所适从24。造成上述现象的原因，外表看是因为缺乏相关的制度设计，但根源却在于理论上对鉴定在民事证据制度中的性质认识不清。这一理论上的模糊认识，直接导致鉴定终究应由谁来主持，法定鉴定结论的性质是什么，鉴定的主体及其资格和责任等根本问题无从设计。在证据法理论上，对鉴定在民事证据制度中的性质的认识归纳起来有三种观点：第一，将鉴定视为证据方法。如美国在辩论主义原那么下将鉴定人作为广义的证人，将专家证言作为意见证据，适用于证据规那么。第二，将鉴定视为法院的辅助调查手段。在证据调查严格的职权探知主义原那么下，专家被视为法院的辅助人员，在法官的指导下进展工作。鉴定

19、结论是法定结论，具有强迫性、排他性和权威性。第三，将鉴定视为法院的调查手段，但同时又将其视为证据方法。如德国虽有法院指定的“官方鉴定人，但法官对事实的认定仍然坚持自由心证，而不受鉴定人意见的束缚和限制。同时，从立法和司法上又通过程序设计使鉴定结论可以承受当事人及其律师的质疑。从我国的民事诉讼法看，第72条和第64、66条的规定，似乎既将鉴定作为法院的辅助调查手段，又使鉴定结论具有证据方法的属性。但是，由于在证据法学理论上采取职权探知主义原那么，在立法上强调法官主动调查证据，无视当事人的举证责任，使得法官不愿意将依职权指定而得出的法定鉴定结论进展质证；同时法律又没有规定当事人可自行委托鉴定，理论

20、中法官也排斥当事人自行委托鉴定，进而更限制了对法定鉴定结论的质疑，减弱甚至放弃对法定鉴定结论的心证，削弱了鉴定结论作为证据方法的功能。以鉴定人的回避为例，虽然我国民事诉讼法规定应当回避的情形适用于鉴定人。但根据民事诉讼法第72条规定，法院对认为需要鉴定的专门性问题应“交由或“指定鉴定部门鉴定，鉴定部门接到鉴定恳求后安排哪个专家进展鉴定，法院既不知道也无权干预，结果是法官不知道谁在从事鉴定，也不知道其人的知识程度、经历、技能、资格及社会关系。对此，当事人更无从知晓，这让当事人如何行使申请回避的权利？25此时，当事人再希望对鉴定结论进展质疑已成奢望。笔者认为，考虑到大陆法系国家的法律传统，我国在鉴

21、定的证据属性上应当借鉴德国的做法。即在理论上，一方面把鉴定作为法院调查的手段，另一方面把鉴定结论作为普通证据对待，承受质证。在制度设计上，应当允许公鉴定法院指定鉴定和私鉴定当事人自行鉴定并存甚至对抗。这样，既保持了公鉴定作为法官查清案件事实的辅助手段，又确立了私鉴定从不同侧面对案件事实的反映，强调了鉴定结论的证据方法属性。而在诉讼理论中，法官应当对公鉴定和私鉴定一视同仁，使专家面对专家、科学面对科学，平等地在法庭上展示自己的专业观点，使真理越辩越明。四完善我国知识产权专业鉴定制度的考虑改变和完善我国现行的专业鉴定现状已毋庸置疑，构建何种新的鉴定制度尚需讨论。笔者认为，可将知识产权诉讼中的专业鉴

22、定分为两种。一、基于专门机构的仪器、设备或基于行业规那么、准那么而对专业性问题进展检验、测算作出的客观性鉴定结论；二、基于学识、经历而对专业性问题进展分析、判断、解释、说明所作出的主观性鉴定结论。像知识产权诉讼中，涉及诉讼事实争议焦点的专业性问题，大多属于可以依设备、仪器或规那么进展检验后得出的客观性鉴定结论，而一些需要根据知识产权实体法对讼争专业问题进展判断得出的结论，往往属于主观性鉴定结论。理论中，法官应当把所有涉及到的专业鉴定问题归入这两种类型，将鉴定结论作为诉讼证据对待，尤其对于主观性鉴定结论，更应遵循相应的证据规那么，防止非正式地向专家咨询，违犯程序公正原那么。按照以上划分，客观性专

23、业鉴定的鉴定内容一般有：1、确定产品的成分，组份及其含量或比例；2、分析材料的物理化学性质；3、测定产品的性能指标；4、确定相关的统计、财务数据；5、检索专利是否具有新颖性；6、某些普通专业标准下的比较鉴定等。客观性专业鉴定结果是客观的权威性意见，只要鉴定人的选任符合正当程序，当事人对鉴定结果一般不会有异议，法院可以经过质证后直接以此作为判案的根据，但在委托鉴定时，应注意委托的范围和内容一要明确，二要由当事人确认，以保证鉴定的效果，防止当事人反悔。主观性专业鉴定的鉴定内容主要有：1、创造创造是否具备专利法所要求的创造性；2、被控侵权物与当事人的专利权、商标权是否一样等同或者近似；3、方法专利或

24、技术机密是否具有实用性；4、商业机密是否在本领域不公知；5、基于经历对相似性的比较鉴定等。主观性鉴定结论与客观性鉴定结论不同，鉴定主体主要是自然人，鉴定结论是以鉴定人的学识、经历，对法律和本专业领域的理解为根底，对受托鉴定事项作出的解释、说明、分析、判断。由于鉴定人之间的个体差异，鉴定人易受社会各种因素的影响。因此，主观性鉴定结论容易被对其不利的一方当事人提出异议，法院在对此类证据采纳时尤应注意，不宜直接确认其结论性的效力，不宜直接作为判案根据。而应允许当事人自行委托鉴定私鉴定，提出己方鉴定人的意见。对于专业鉴定问题的标准涉及两个方面。一是完善鉴定结论的证据规那么；一是建立鉴定结论的产生规那么

25、。前者是证据制度的一部分，表达于诉讼中律师对鉴定结论的运用和法官对鉴定结论的采信；后者即通常所称的狭义的鉴定人管理制度，它表达在鉴定人或鉴定机构的自律和监管之中。在我国现行的证据法框架下，明确鉴定既是法院调查的手段，又是当事人的证据方法的属性，进而确立法院指定鉴定公鉴定和当事人自行委托鉴定私鉴定并存的制度，并完善相关的证据规那么，是标准鉴定结论问题的前提和基矗在理论上、认识上明确鉴定的性质以后，笔者认为通过以下步骤可逐步完善知识产权诉讼中的专业鉴定制度的建立。首先，对于客观性的专业问题，可按规定进展公鉴定即委托鉴定或指定鉴定，并在庭审中进展质证后采纳；对部分主观性的专业问题，可以进展私鉴定即自

26、行委托鉴定制度，通过开庭陈述和辩论后即专家证人制度由法官认定。其次，在立法上摒弃法定鉴定的做法，明确自然人的鉴定资格，撤销官方的鉴定机构。鉴定机构是社会中介效劳机构，而鉴定结论的生命力就在于其中立性和权威性。因此，鉴定机构首先要独立于司法机关，独立于行政机关，只有这样才能保证其中立性。鉴定结论的权威性是在公正和信誉的根底上建立起来的，鉴定机构的身份和性质不会保证其结论的权威性反而会影响其公正。不在立法上明确自然人的鉴定资格，就不能保证当事人申请回避的权利，也不能明确出具鉴定结论者的法律责任。再次，应当建立鉴定人协会或行会，实行行业自律，初期可由司法行政机关作为行业监管机关，赋于其建立、考核、开

27、展、淘汰鉴定人和鉴定机构的职能，将来开展成为完全独立的社会中介机构。只有这样，才能有利于当事人诉讼、方便法院的审讯。最后，鉴定人或鉴定机构应当确立行业标准，建立相应的鉴定规那么和鉴定程序。同时设定鉴定人的资格标准以保证鉴定人的才能和程度；明确鉴定的范围和内容，不应鉴定的内容不能鉴定。另外，还要确立鉴定的工作原那么，如独立性原那么、保密原那么、回避原那么等；完善鉴定工作程序，保证鉴定结果公正；同时还要建立鉴定人的责任制度，对由于鉴定人在鉴定过程中给当事人造成的损害，鉴定人应承担赔偿责任。鉴定问题是证据法学中争议较大的问题，也是我国诉讼制度中的薄弱环节。在刑事诉讼和民事诉讼领域都有许多专家、学者进展研究，笔者不惴浅陋，试图对知识产权诉讼中的鉴定问题作一浅析，与知识产权领域的同行商讨。1柴发邦主编?民事诉讼法学新编?法律出版社第215页。2参阅?高钙素骨粉制造工艺专利案?载北京市高级人民法院知识产权审讯庭编?北京知识产权审讯案例研究?第390页。3参阅?新现代汉语