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文档简介

1、 倘使卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人,那么,货物于该地点交付给承运人之时,为风险转移之时;在此之前,风险不转移。在以上两种情况,卖方虽保留控制货物处置权的单据,并不影响风险的转移,例如卖方为使买方支付价款有保证,将海运提单保留在手中,这并不影响风险的转移,因为它毕竟以依合同把货物交付给承运人了。在以上两种情况,风险要转移,必须以货物上加标记、或一装运胆碱、或向买方发出通知或其他方式将货物清楚地注明有关合同才行,在没有做到这样以前,风险不转移到买方承担。因为在货物没有特定化之前,就要让买方承担货物的风险,是不合理的(公约第67条)。(2)如果货物是在运输途中出售的,那么订立合同之时,

2、就是风险转移之时;如果情况表明有需要,风险转移的时间,也可提前到当初装运时,即货物交付给签发载有运输合同单据(例如海运提单)的承运人之时。情况表明有需要,通常是指卖方通过背书将提单和保险单转让給买方,使得买方成为可以凭上述单据向承运人和保险人索赔的人。这时让买方承担货物从交付给承运人时起的风险,便于发现货物灭失或损害时实际占有货物的买方向承运人和保险人索赔。但是,尽管如此,如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏,而他又不将这一事实告知卖方,则这种遗失和损坏应由卖方负责。这样规定的理由在于:订立合同时,货物遗失或损坏的失事已经发生,虽风险提前到货物交付给承运人时转移,毕竟不能让买

3、方承担已经发生的货物损失或损坏,所以这种遗失或损坏应由卖方负责(公约第68条)。(3)合同既不涉及到货物的运输,又非出售在运输途中的货物,即一般是在卖方营业地交货的情况下,卖方接收货物之时,即风险转移之时;或如果买方不在适当时间内这样做,那么,当货物已交给他处置但他不收取货物从而违反合同之时就是风险转移之时。如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点接受货物)(例如合同买卖的是尚待制造或生产的未经特定化的货物,而双方当事人在订立合同时就已知道这些货物将在某一特定地点制造或生产,卖方应在该地点把货物交给买方处置,卖方应在该地点接受货物),当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置之时,即是风

4、险转移之时。以上提到的货物交给买方处置,要求货物必须已特定化;如果合同者的是当时未加识别的货物,则这些货物在未清楚注明有关合同以前,不得视为已交给买方处置。这样,当然要影响风险转移时间的确定。3、风险转移的后果 公约第66条规定了风险转移的后果,即:货物在风险转移到买方承担后损失或损坏,买方支付价款的义务并不因此解除,除非这种遗失或损坏是由于卖方的行为或不行为所造成。另一方面,如果卖方已根本违反合同,则所有风险转移的规定,不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。例如卖方交付的货物与合同不符,已构成根本违反合同,则虽从买方接受货物时起风险已转移到买方承担,但买方宣告合同无效的权利,并不

5、因此而受到损害(公约第70条)。就是说,买方依然可以采取宣告合同无效的补救办法。对风险转移,我国合同法称为风险承担,规定在第142条至第149条,内容与公约的规定大致相同。(三)试结合ICSID体制和MIGA体制的特点,分析中国加入华盛顿公约和汉城公约的利弊。 1.ICSID体制是基于传统的争端解决方式在解决外国投资者与东道国政府之间的国际投资争端都面临着一些难以克服的“缺陷”,为了保护外国投资者的利益及促进国际投资,发展中国家和发达国家相互妥协,1965年通过了华盛顿公约,创设了一套有关该类投资争端解决的调解和仲裁的国际程序。其具有以下一些特点:1)努力将投资争端“非政治化”,在东道国政府和

6、外国投资者之间审慎地寻求利益平衡;2)“中心”只受理东道国和其他成员国投资者之间的投资争端,并且以双方书面同意为管辖的前提;3)“中心”作为世界银行集团的下属机构,与世界银行有着十分密切的联系,它秉承了世界银行的发展性宗旨,而不单纯是一个争端解决机构,它也起着促进国际投资,促进发展中国家的发展等作用;4)作为依据华盛顿公约这一国际条约而成立的“中心”不受任何国家政策和国内法的影响,而完全独立于各国法律制度之外;5) “中心”的仲裁是具有强制性。一旦双方当事人同意将争端提交“中心”仲裁,而且又为“中心”受理,任何单方都不得撤回同意,除非另有声明,不得采取其他保护当地救济的解决程序。2.MIGA体

7、制是基于国际投资面临一些政治风险,而发达国家海外投资保险制度尚不能提供充分的承保,为促进资本流向发展中国家,发达国家和发展中国家相互妥协于1985年缔结了汉城公约,建立一套旨在为国际投资所面临的政治风险予以承保,保护海外投资者,促进资本流向发展中国家的国际投资保险机制。其具有以下一些特点:1)MIGA机制高于各国官办海外投资保险机制并具发展性的特点;2)MIGA作为一个国际组织,其成员具有“双重身份”:即东道国、MIGA股东;3)作为发达国家和发展中国家妥协的产物,MIGA具有复杂性。 3.中国分别于1993年及1988年批准加入华盛顿公约和汉城公约,成为两个约的缔约国之一。参加该两个公约有利

8、于妥善解决外国投资者与我国政府之间因投资引起的法律争端(尽管目前仅同意就国有化或征收的补偿额纠纷提交“中心”管辖),消除外国投资者担心在我国投资面临政治风险,可以给外国投资者提供更为充分的保障,对于改善我国的外资法律环境,吸引外资,具有重大的意义;另一方面,也必须看到加入该两个公约亦存在一定的弊端,经济主权受到一定的限制,如加入华盛顿公约,其是一种国际争端程序,将本为国内法上的争端国际化,我国对于外国投资者与政府间国际投资争端的管辖权将受到限制,而且,从“中心”的实践上看,还有排除我国国内法适用的趋势,加入汉城公约使我国处在既是股东又是东道国的地位,一旦发生政治风险,可能须承担双重负担和其他国

9、的压力,国内有关政策必将受到限制。但是,总的来说,我国加入两个公约是坚持经济主权原则的体现,是我国对于自身经济主权所施加的自愿限制,而且,这种限制对于我国目前以经济建设为中心,吸引外资,发展本国经济,是利大于弊的。五、案例分析题1、(1)中国公司是否有权解除原合同而购买替代物?为什么? 中国公司有权解除合同。因为由于中国和加拿大为联合国国际货物销售合同公约的缔约国,中国公司与加拿大公司未就法律适用达成协议,应适用公约。公约规定,若一方当事人根本违反合同即其违约致使另一方当事人损害,以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,另一方可以宣告合同无效(解除合同),本案中加拿大公司一直未交货,属于根本违约,中国公司可以解除合同。(2)中国公司的损害赔偿要求是否合理?为什么? 中国公司的损害赔偿是合理的。因为根据公约规定,一方当事人根本违反合同,另一方当事人除了可以宣告合同无效之外,还有权要求损害赔偿,并且,一方当事人应负的损害赔偿额,应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。本案加拿大公司违约使得中国公司购买替代物,造成多付50的价款,应由加拿大公司承担。2、(1)不能撤销。本

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