控权-平衡论-兼论现代行政法历史使命

1、控权一一平衡论一一兼论现代行政法历史使命控权一一平衡论是在批判吸收“管理论之合理因子与“控权论之 合理内核基础上，对“平衡论的一种完善，同时亦赋予“平衡论以新 质。控权一一平衡论揭示了现代行政法之历史使命，并为其实现提供了较 为科学的方法论与价值观。其基本涵义是，控权是方法，平衡是目标；控 权是平衡指导下的控权，平衡是只有通过控权才能实现的平衡；平衡(B max+Imax)是公共利益与个体利益均至最大值时的状态。相对于 其他部门法而言，行政法尚缺乏统一理论根基。所谓行政法的理论基础， 是指能够决定一国行政法之存在价值与发展方向，反映行政法之发展规律, 揭示行政法的历史使命，解决行政法的基本问题

2、，行政法系统理论可赖以 存在与发展的理论基础。它亦是一国行政法学体系之出发点和核心问题。 分析比较上前国内各种相关学说1,平衡论者对现代行政法的理论基础 作了积极的富有成效的探索，他们称平衡理论揭示了现代行政法之发展规 律，可以正确指导实践，解决行政法问题，是现代行政法系统赖以建立的 基础，是现代行政法的理论基础2。国内学者对“平衡论见仁见智。3。 笔者认为，一方面，平衡理论在我国体制转轨时期之重要理论价值与实践 意义是勿庸置疑的；另一方面，平衡理论之诸多疏漏亟待完善又是客观事 实。秉承完善理论之初衷，笔者提出控权一一平衡理论以力求填补“平衡 论之疏漏，并希冀有助于揭示行政法之精神实质与历史使

3、命。一、控权一一平衡理论要义控制与平衡是两个独立的概念，但社会现代化为二者在行政法内的联 结提供了共同基础。现代化是一个理性化作用于人类思想和行为的多种变 化过程；它导致了人与自然关系的复杂化，人与人关系的复杂化，其具体 表现为新型社会关系和社会事务之剧增。而理性化在客观上要求这些社会 关系和社会事务应得到有序的安排，因此，权力作为一种管理能力，其扩 增就成为一种客观的需要。行政权一一现代政府权力扩张的重心所在，外 化为兼有立法权与司法权之运作方式4。这是问题的一面。行政权不合 理地扩张及被滥用的危险始终存在，这是问题的另一面，亦是现代行政法 控权功能之存在基础之一。折衷二者建立起现代行政权的

4、控权机制是无奈 之举，又是唯一之举。社会权利包括国家权力与公民权利，具体到行政法 领域，则是行政权力与相对方权利；社会整体利益包括公共利益与社会个 体利益。社会权利是社会利益之外观形式。行政法领域内公共利益与个体 利益因各自扩张倾向而致的矛盾外化为行政权与相对方权利之冲突。从根 本上说，公共利益以个体利益为基础，实质上是个体利益社会标准下的有 机组合，相互协调、融合的结晶。因此，公共利益与个体利益质的同一性 与同源性决定了二者关系必然表达为一种均衡。控制行政权与均衡社会总 体利益如斯得以结合，两个概念的有机结合又产生了崭新的内涵。即在认 识现代行政权扩张之必要性、客观性与依法保护之前提下，又控

5、制行政权, 防止行政权背离法治，并在此基础上在行政法主体内合理分配社会权利， 以实现公共利益与个体利益均至最大值的平衡状态Bmax+Ima x 。控权一一平衡论为现代行政法提供了方法论与价值观，即控权是实 现平衡的手段，控权是平衡指导下的控权；平衡是控权的目标，平衡只有 通过控权才能实现。控权一一平衡理论含义可精略图示如下：社会整体 利益B+I :公共利益B ,个体利益I 。社会权利R + P ：行政权力P 、相对方权利R 。合理支点S 。图释：现代行政法：a.以控权一一平衡理论为方法论与价值观；b.维持正常行政秩序：c.在社会权利P + R 中寻找一合适支点S 该支点呈动态，其总体运动方向是

6、自左至右表达控权 ； d.以实现特定阶段上公共利益B 与个体利益I 均至最大值。此 种方法即为控权LegalControlofExcutivePo wers ；此种状态即为平衡Bmax+Imax 。注意两个问题:不断地寻求合理支点S ,又不断地加以否定从而寻找新的合理支点 S 的动态过程，即是现代行政法不断实现历史使命的过程。加以历史考察，支点S 总的运动方向是从左至右，亦即控制行政权、扩展相 对方权利，这是必然的。但支点S 的运动速度要和特定历史阶段的社 会现实相适应，即分配社会权利要注意“度，以免正常行政秩序之破坏。 而且，在特定历史时期，支点S 还有可能作负方向位移。这是偶然的。平衡的标

7、准，即公共利益与个体利益最大值的标准并非绝对，而是呈现 出阶段性。随着现实状况的改变，旧平衡必将被否定，为新的平衡所代替。 平衡是相对的，不平衡是绝对的。一 控制一一平衡理论对“平衡论的完善 综上所述，控权一一 平衡理论是在“平衡论基础上新发展起来的一种全新的理论模式，它毫 无疑问对“平衡论作了新的揭示。“平衡论实际上是一个以平衡为表, 以控权为实的理论。5控权一一平衡理论是对“平衡论的完善。但是, 二者又存在着比较明显的差异：其次，二者实现“平衡的方法论不一样。“平衡论认为：行政法 关系在现象上是不对等的、不平衡的，它表现为三种主要态势，即行政实 体关系的不平衡、行政程序关系的不平衡、司法审

8、查关系的不平衡。后两 种关系与第一种关系恰好形成倒置，两者相互抵消优势，从而使行政机关 与相对方的权利、义务在总体上达到平衡状态。9控权平衡论认为:“不对等关系的倒置与总体平衡之间并不是简单的负负得正关 系社会物质资源的相对稀缺是社会整体利益内部矛盾、冲突的根 源。在社会物质资源持续增长基础上，现代行政法以平衡为价值目标，在 正常行政秩序下，在行政法主体间合理分配社会权利主要表现为对行政权的依法监控)，以实现公共利益与个体利益均至最大值，即达到平衡状 态(Bmax+Imax)。总体上表达为不平衡 平衡 不平衡一 一新的平衡之波浪式前进。亦即公共利益与个体利益皆呈递增势。因此， 控权一一平衡论并

9、非象“平衡论那样通过“负负得正实现总体平衡， 而是通过表达控权一一平衡理念的现代行政法积极功能的发挥，在行政实 体与行政程序中都作合理的社会权利分配，而实现平衡(Bmax+Im ax)，并以司法审查之控权平衡利益衡量作体系外保障。再次，两个“平衡涵义上的区别。平衡论认为：行政法的“平衡 范畴主要有两方面的涵义：状态和方法。行政法的平衡状态是行政机关与 相对方之间形成的兼容非对等性的权利抗衡状态；作为方法的平衡是指用 平衡的方法处理行政机关和相对方之间权利、义务关系。有学者认为，“平衡论不加区分地采用了多种不同的平衡观，对于平衡缺乏统一连贯 的理解，平衡标准飘摇不定，导致“平衡论内容前后矛盾，论

10、点不攻自 破11笔者认为，“平衡论称内涵是“控权的手段为(方法上的)“平衡，恐囿于立论上与“控权论作形式上的区别。而控权一一平衡 论无须如此迂回。控权 平衡论明确指出：平衡(Bmax+Imax) 系指一种公共利益与个体利益均至最大值的状态。且平衡标准具有阶段性, 决定于特定社会历史内容。平衡指导控权，控权方法论与价值观有机结合, 辩证统一。平衡权作为一种状态存在，严格区别于作为方法之控权。最后，二者对现代行政法历史使命之揭示程度不一样。“平衡论关 于现代行政法是平衡法的结论是通过对古代行政法、近代行政法和现代行 政法所规定的行政机关与相对一方的权利、义务作形式上的考察，以及对 行政机关与相对一

11、方在不同行政关系中地位的优劣的比较而得出的，它并 不考虑特定行政法与特定社会环境之间的关系。目前，“平衡论对平衡 的理解是“超国情的，对西方“控权论试图绝对证伪，因而陷入困境。“平衡论由于没有把行政法的平衡问题与行政法所处的具体国情及社会 环境挂起钩来，它的现实指导意义受到严重削弱，这一弱点就连“平衡论 的倡导者也已有所认识。12因此，平衡论揭示现代行政法的历史使命只 能是模糊的。控权平衡论在平衡论基础上，针对现实，批判吸收了“管理论强调秩序与效率之合理因子以及“控权论注重民主与控权 之合理内核，挨弃了二者不符合社会现代化与民主政治要求的一些观点与 制度，如“控权论之过分依赖于行政程序与司法审

12、查、对行政自由裁量 权之消极态度等，突出了 “控权之现实意义以及作为实现平衡的方法论 意义。全面揭示了现代行政法的历史使命，通过对社会权利的合法分配偏于控权 以实现平衡Bmax+Imax 。这无疑真实反映出现 代行政法一一尤其是我国行政法之发展趋势。二 控权一一平衡论对“管理论与“控权论之批判吸收控权一一平衡理论着眼于现实，以唯物史观辩证地看待并批判吸收“管理论之合理因子与“控权论之合理内核，很大程度上填补了 “平 衡论之疏漏。第一、“管理论的主旨在于强化政府和行政权力对社会 的单向控制，在制度设置上表现为行政权居于支配一切的地位。故“管理 论有较大的片面性，未能全面而深刻地把握行政法的实质，

13、它以管理为 本位，以管理为使命，视法为管理工具，无视行政相对方的权利，忽略了 对管理者的监督，过于强调行政效率与行政特权，加深了行政领域“官本 位的特征，同现代社会的发展，同民主与法治原则不相适应13。控权 平衡论挨弃“管理论之核心理念，批判吸收其注重效率与行政秩序 之合理因子。第二、“控权论在英美法系占主导地位，亦是近代西方行 政法的理论基础。“控权论从自然权利和权力制约论出发，将行政法治 原则归结为依法行政，将行政法律责任的范围仅限于行政主体责任。“控 权论无疑亦仅有部分真理性，未能全面揭示行政法的功能，把握行政法 的本质特征，也不完全符合行政法的历史与现实存在。14但对其积极面 应加以肯

14、定。控权理论成功地指导了西方行政法实践的事实说明要想对“控权论绝对证伪，证明这种理论对任何国家都不适用是不可能的。15现代行政权之扩张倾向与事实，使“控权仍成为现代行政法之重心 所在。“平衡论亦承认，实现总体平衡，是对行政权设定相应的控制手 段来进行平衡论以控权为实。控权一一平衡论更是视平衡价值 观指导下的“控权为现代行政法的方法论。行政法的控权理论模式是行 政法发展过程中有过深远影响的理论模式。重视“控权是“控权论的 合理内核。控权一一平衡论正是批判地吸收其合理内核，在法律制度设置 上突出对行政权的依法控制，譬如遵循法律优先原则、建立行政组织制度、 健全行政程序、加强行政司法制度、完善行政监

15、督制度、发展行政赔偿制 度等。但是，“控权论与控权一一平衡论存在着质的区别。具体表现为: 二者产生的经济条件不同。前者是在自由竞争基础上形成的行政法核心 理念；后者基于政府对经济的依法有限干预。法律价值观不同。前者体 现的是个人利益本位，社会个体对政府管理尽服从义务乃以个体权利为界 限；后者是以控权为手段的兼顾论，在兼顾公共利益与个体利益基础上， 追求二者均至最大值化。利益兼顾性表现为对社会权利之控权一一平衡理 念指导下的合理分配。价值取得不同。前者之价值取得为管理行政法， 并以如何解决有效限制行政权而不致践踏个体权利问题为行政法意旨。为 “控权而“控权。后者之价值取向为控权一一平衡法，即以控

16、权一一 平衡论为精义的现代行政法，其历史使命是通过社会权利的合现分配而渐 次实现平衡(Bmax+Imax)。控权是手段、是方法，平衡是终极 目标。控权一一平衡论将行政法之现实与未来连接起来，无疑对行政法以 及行政法学有着较稳定、长远的指导意义。对“管理论的态度殊异。“控权论对表达“保权精髓之“管理论持明确否定态度；而控权一一平衡论却批判吸收“管理论注重效率与行政秩序之合理因子，成为现 代行政法不可或缺的有机组成。对待司法审查的态度不同。“控权论 认为司法机关是追究行政法律责任的主要机关，因此过份强调、依赖司法 审查的作用，这不符合行政法制的状况。控权一一平衡论则认为，依法控 制行政权主要表现为对社会权利之合理分配侧重于控制行政权 ，在行 政实体法、行政程序法的权利、义务设置上皆应表达控权一一平衡精神。 在强调司法制约行政权之同时，更重视行政自律，并视以权利制衡权力为 重要监控手段。两种理念的法律物化形式有很大的不同。控权一一平衡 论在肯定控权法管理