论公司生存权和发展权原则

1、论公司生存权和开展权原那么一、引言画龙点睛的法律原那么堪称法律之灵魂或 基因。无论是信奉判例法传统的英美法系， 还是致力于推动法典化的大陆法系，都在探 索公司法的基本原那么。缺乏基本原那么的公司 法只是群龙无首、一盘散沙的枯燥条文而已， 缺乏逻辑的一贯性、体系的严密性和解释的 稳定性，难以被信仰和敬畏。为推进我国公 司法现代化、增强我国公司法全球竞争力， 公司法应确认四项基本原那么：一是尊重 与保障公司的生存权和开展权；二是保护股 东权利，弘扬股权文化，提振投资信心，鼓 励投资兴业，预防资本外流；三是保护公司 债权人，维护交易平安，降低交易本钱，加 速商事流转，防范金融风险；四是赋能公司 社会

2、责任，善待利益相关者，优化商业模式， 实现多赢共享，倡导义利并重。其中，公司 生存权和开展权原那么居于四大原那么之首。遗憾的是，受制于历史条件的局限性尤 其是宜粗不宜细的立法技术，公司法至 今尚未在总那么中系统规定公司生存权和开展量身定制章程等自治法，决定利润分配和公 积金提列，投身公益事业。（六）国外有关公司生存权和开展权的立法例和学术探索德国股份公司法总那么未提及公司可 持续开展原那么，但第87条意味深长：“就上 市公司而言，薪酬结构确实定应定位于促进 公司可持续开展。“该条款立意高远，直击 企业可持续开展的核心利益，并试图运用利 益捆绑机制将董事薪酬与公司开展目标紧密 挂钩。为缓解新冠疫

3、情给英国企业界造成的巨 大经营压力，英国国会2020年6月26日通 过了公司支付不能与治理法。英国商业 能源和产业战略部起草的立法说明坦承，该 法旨在增加公司生存机会。主要制度变革有 三：一是提高破产制度灵活性，在保护供应 商的同时允许公司获得喘息之机，以探寻公 司纾困方案、实现公司生存概率最大化，债 权人在此期间不得催债；二是临时冻结破产 法局部条款的执行，支持董事在不承当个人 责任的前提下在公司危困期间继续开展经营, 保护公司免于被债权人采取极端激进的讨债 措施；三是在公司登记和公司会议要求等方 面采取临时放宽的便利化措施。该法修改了 1986年破产法，并在 2006年公司法 中增设第26

4、A章“财务困境公司的债务整理 和重组”。这种坚决拯救公司于危难之秋的 服务型、精细化、务实性的立法理念，值得 借鉴。经合组织（0ECD）推出的2015年版 G20/0ECD公司治理原那么第4章强调公司 财务业绩的可持续性：“公司治理框架应确 认法律或协议创设的利益相关者权利，并鼓 励利益相关者和公司积极合作，以创造财富、 就业和企业良好业绩的可持续性。”英联邦 公司治理协会推出的1999版英联邦公司治 理准那么指引第3条也倡导董事会明确公司 的目的和价值观，确定有助于实现公司目的 及践行公司价值观的战略，以确保公司的生 存和开展，并确保公司资产和声誉的保护程 序与实践得以落实。该准那么虽非法律

5、，但有 助于推动英联邦公司治理最正确实践。国外公司法学者近年来也开始关注公司 生存权和开展权的极端重要性。英国学者艾 蔻斯（Eccles）和优曼斯（Youmans）指出： “董事会义务对应的权利主体是公司自身。 作为独立法人实体，公司有两项基本目标： 生存和开展。股东价值不是公司目标，而是 公司经营活动的结果。”美国学者列文（Levin） 等人综合运用商业策略、生物学和复杂系统 论等跨学科方法研究了公司生存的生物学问 题，认为自然生态系统的经验教训普适于公 司；有些上市公司的失败源于未能适应日益 复杂的环境、误读变动不居的环境、错选发 展战略、缺乏增强公司活力的措施和能力。 他们主张赋能公司活

6、力的复杂适应性系统应 遵循六项原那么：保持人员、思想和努力的异 质性；维持松散型组合式要素结构；保持组 成要素的充足性；期待惊喜，但减少不确定 性；创设反应环和适应性机制，以确保创新 的变动、选择和推广；改善商业生态中的信 任和互惠机制。（七）公司生存权和开展权原那么贯穿于 整部公司法体系和全部公司生命周期我国具有尊重和保障生存权和开展权的 优良传统。为落实创新、协调、绿色、开放、 共享的新开展理念，借鉴国际先进立法例、 判例和学说，建议新公司法将充分尊重 与有效保障公司的生存权和开展权、促进公 司生存维持与可持续开展明确为公司法的首 要原那么。该原那么是公序良俗的有机组成局部, 也是习近平法

7、治思想在公司法领域的具体体 现。该原那么既应叙明于公司法总那么，更应洋 溢于整部公司法字里行间，贯穿于公司 法整体规范体系，覆盖公司“从摇篮到坟墓” 的整个生命周期。与该原那么抵触的民事法律 行为无效，与之抵触的行政法律行为应予撤 销和纠正。除了公司生存权和开展权原那么， 公司法还遵循保护股东权利、维护交易平安 和善待利益相关者这三项核心原那么。这四项 原那么和而不同、同频共振，但归根结底都落 脚于公司的可持续开展。三、以公司的存活率与竞争力为导向的公 司登记制度重构(-)公司登记制度改革的成就与缺乏作为鼓励群众创业、万众创新的先手棋， 2013年公司法大胆改革公司登记制度， 降低公司准入门槛

8、，原那么废除法定最低注册 资本制度，将注册资本实缴制转变为认缴制， 取消了货币出资的最低限制和法定验资程序。 但公司登记实践也暴露出一些短板。我国公 司竞争力总体不强，僵尸公司数量不菲。据 统计，在我国2000年至2013年新设企业中 半数企业“年龄”不到5岁。据天眼查发布 的2020年第一季度全国企业大数据，我 国2020年一季度有46万家企业在此期间注 销或撤消，其中约57%存活时间缺乏3年。 公司登记实践中还存在宽严失度的制度漏洞： 该放开的，尚未完全放开放活；该管住的， 尚未彻底管住管好。（二）公司登记的“放管服（扶）”三重功能公司登记是有效市场与有为政府无缝对 接的最正确制度抓手，是

9、登记机关职能转变的 关键，事关公司进退和治理、股权、债权、 公众知情权及社会信用体系建设的大局。因 此，公司登记制度是公司法的核心制度。为 充分表达公司生存权和开展权友好型理念， 登记机关必须放管结合、寓管于服，充分发 挥“放管服（扶）”的三重功能，防止三者 相互脱节或同时失灵。“放”旨在简政放权和鼓励自治，扩张 公司经营自由，增强公司活力。登记机关要 包容公司理性自治，尊重营商自由和商业判 断，鼓励个性化章程设计，允许公司自由选 择最正确治理结构和规那么并转换和重构组织形 式。一些登记机关因担忧个性化章程的合规 风险而拒绝登记，导致千企一律的“傻瓜” 章程现象，极易诱发公司治理僵局，亟待纠

10、正。有些大公司亟需设立多位法定代表人， 有些公司亟需董事长、执行董事或经理外的 适格人士出任法定代表人。但有些登记机关 以公司法第13条为强制性规范为由，拒 绝确认和配合公司法定代表人的自由选择和 变更登记，影响了公司业务拓展。建议允许 公司设立复数或专职的法定代表人，法定代 表人可由董事或经理外的人士担任。“管”旨在激活公司理性自治机能，厚 植公司诚信，遏制风险外溢。登记机关既要 采集和公示公司信息，也要预防市场失灵、 提高公司质量、维护交易平安。登记机关要 努力提升公司设立质量。鉴于滥用注册资本 认缴制的空壳公司现象贬损了公司制度公信 力；鉴于公司成立后实缴出资遥遥无期的承 诺意味着股东缺

11、乏投资的善意和诚意；鉴于 股东有义务认缴和实缴注册资本：为提高公 司设立质量，建议弥补注册资本认缴制漏洞， 限定认缴资本实缴最长期限为5年。“服”旨在提高登记服务质量，提升公 司竞争力。登记服务要锦上添花，更要雪中 送炭。假设股东会决议依法更换董监，但反对 股东拒绝到登记机关办理签字手续，登记机 关可建议公司就股东会决议的真实性和合法 性办理公证手续，然后为其办理登记手续。 而假设登记机关拒绝办理登记，就会导致新任 董监因无法办理变更登记而无法履职或在履 职时与前任董监产生权力冲突，甚至形成“双 头董事会”或“双头监事会”格局。在公司 控制权变更和法定代表人更迭后，新任法定 代表人前往公司登记

12、机关办理登记时，假设登 记机关苛求变更登记申请表由登记在册的前任法定代表人签字，就会导致新任法定代表 人因前任拒不配合签字而无法履职，纵容前 任在变更登记完成前滥用代表权、以公司名 义但实际上为私利而签约、举债或作保，加 剧公司风险。（三）公司登记行为的公共信息服务属学界对公司登记性质有行政确认说和行 政许可说之争。有人主张行政许可是现状， 行政确认是趋势。有人主张将行政许可转为 行政登记，但回避了登记性质。行政许可说 的主要法律依据是行政许可法第12条第 5项允许对企业设立等需要确定主体资格的 事项设定行政许可。学者对该立法例颇有微 词，认为该条款在法理上割裂了行政许可的 目的与设立公司从事

13、生产经营活动的社会意 义。由于行政许可旨在防止危害公共利益的 行为，而设立公司从事生产经营活动并不危 害公共利益，公司设立领域的行政许可的工 具性价值与目的性价值无法和谐，导致公司 登记行政许可性质理据缺乏。而且，行政许 可说仅针对公司设立登记，而无法解释其他 登记类型性质。行政许可说以行政权取代了公司发起人 的民事权利，吞没了公司设立环节的私法自 治，未充分尊重公司生存权和开展权，不符 合现代公司自由设立主义潮流。而行政确认 说降低了登记机关滥用自由裁量权的风险， 但致命缺陷在于：行政确认意味着登记机关 对被登记法律关系和法律事实的实质确认和 信用背书，而登记机关恰恰对自己确实认能 力缺乏自

14、信；否那么，登记机关也不会竭力主 张自己只要尽到形式审查义务即可免责。难 怪有些登记机关对本应提供的登记信息录入 和查询等服务畏首畏尾，唯恐在审查登记信 息的真实性、准确性、完整性和合法性时违 反了主体法定、职权法定和程序法定的法治 政府要求。结果，登记机关要么无理拒绝办 理本应提供的公司登记信息录入服务，要么 对公司登记申请资料吹毛求疵，变相拒绝提 供公司登记服务。为鼓励投资兴业，国务院2014年2月7 日印发的注册资本登记制度改革方案（国 发（2014） 7号）已确立民事法律行为和登 记行为间的源流和本末关系：“尊重市场主 体民事权利，工商行政管理机关对工商登记 环节中的申请材料实行形式审

15、查。”虽然国 外公司登记机构有些是法院（如德国法院）， 有些是商会（如荷兰商会KVK）,有些是政 府部门（如美国州务卿），但很少将公司登 记行为明确为行政许可、行政确认或司法确 认。如2016年版模范商事公司法第1. 25 条第4项规定：“州务卿依本条规定履行的 文件备案的职责是事务性的；州务卿对文件 予以备案或拒绝的行为并不创设以下推定： 文件符合或不符合本法要求；文件中的信息 正确或不正确。”因此，州务卿的登记或备 案既非行政许可，也非行政确认，而是缺乏 裁量权的纯粹事务性行为。这一思路值得借 鉴。鉴于行政许可说或行政确认说易致公司 登记效率低下或登记服务失灵，建议重新厘 定公司登记行为性

16、质，淡化其行政权运行的 行政行为属性，凸显其采集和公示公司信息 的服务技术属性。除非法律另有特别规定，权原那么，亦未在分那么中予以充分落实。该原 那么的语焉不详导致公司法历次修改都不同程 度存在“头疼医头、脚痛医脚”的现象，有 些制度设计偏离了公司法核心原那么。公司的 生存权和开展权在公司的登记、监管和裁判 实践中也容易被忽略、剥夺或限制。随着习 近平法治思想的提出、新开展理念的落实、 社会主义市场经济体制的完善、中国特色现 代企业制度的探索，系统提炼并确立尊重与 保障公司的生存权和开展权的首要原那么已是 水到渠成之事。二、尊重与保障公司的生存权和开展权的 重要性(一)公司细胞的活力决定着市场

17、经济 的整体活力经济开展质量取决于公司质量。作为市 场经济干细胞的公司堪称核心商主体，是承 载股东、消费者、职工和社区等利益相关者 核心利益的命运共同体。美国原哥伦比亚大 学校长巴特勒(Nicholas Murray But 1 er ) 曾盛赞公司：“我深思熟虑地断言，公司制 度是现代社会最伟大的独一无二的发现。” 公司登记行为的本质是面向公众提供公司登 记信息的法定垄断性公共信息服务，既非涉 及裁量权的行政许可，亦非对登记文件合法 性予以信用背书的行政确认。公共信息服务 说既尊重私法自治及公司生存权和开展权， 也能降低登记机关的诉讼风险；既保护善意 相对人对登记信息的合理信赖，也创设登记

18、信息对抗非善意第三人的对抗力，可谓一举 多得。鉴于纯粹的形式审查标准会削弱登记机 关的责任意识和专业水准，建议将其升级改 版为审慎的形式审查标准。登记机关在办理 登记业务中应尽到专业理性人应尽的合理审 慎的形式审查义务。该义务既非过于宽松的 形式审查义务，也非严苛的实质审查义务。 登记申请人对登记信息负有瑕疵担保义务。 登记机关要审慎审查申请登记文件的真实性、 相关性、准确性和完整性，但不承当登记信 息瑕疵担保义务，更不担保登记在册文件所 载法律关系内容的合法性。假设股东、董事和 债权人等利益相关者认为公司登记文件（如 章程和决议）的内容违反强制性规定或公序良俗，可诉请法院或仲裁机构确认无效，

19、与 登记机关无涉。假设登记工作人员因故意或重 大过失而实施的错误登记导致利益相关者受 损，登记机关应承当国家赔偿责任，但有权 向过错人员内部追偿。公司自治失灵时公司生存权友好型的裁判理念（一）公司自治和裁判权的双重失灵风 险公司法只保护公司理性自治。但公司理 性并非与生俱来的先验先觉。在公司外部不 公平的市场竞争交易秩序的挤压和公司内部 控制权膨胀的双重压力之下，公司自治机制 在实践中常被扭曲甚至陷入失灵状态。公司 自治会失灵，裁判权不应失灵；否那么，会出 现公司自治权和裁判权的双重失灵。裁判权 显灵的核心使命是重新激活公司理性自治机 制，康复公司活力。倘假设裁判权漠视公司生存权开展权原那么

20、或同案不同判，就会出现公司自治和裁判权 的双重失灵难题。首先，旨在救济公司治理 失灵的股东代表诉讼机制尚未被激活。股东 代表诉讼派生于公司诉权，公司诉权又源于 公司利益直接受损、股东利益间接受损的事 实。因胜诉利益回归控制权人掌控的公司， 与胜诉股东无缘，股东普遍缺乏提起股东代 表诉讼的动力。其次，公司对赌条款争讼的 裁判权失灵。外部股东与公司签署对赌条款 的主要目的是在公司未能如期在资本市场完 成IPO （公开发行并上市）、借壳上市或未 能完成约定财务业绩时，绕开减资和分红的 法定条件和程序，直接从公司获得股权回购 款、投资收益补偿甚至双重利益。公司对赌 条款扭曲了外部股东作为债权人或股东的

21、法 律角色，威胁公司生存权，损害公司债权人 利益，源于公司自治失灵，也会导致裁判权 失灵。其三，法定代表人越权签署的对外担 保合同争讼的裁判权失灵。有些并非公司债 权人的相对人利用公司自治失灵和公司治理 漏洞，故意与越权法定代表人签署担保合同， 约定由公司为他人债务提供担保或增信。由 于法定代表人越权签署担保合同时缺乏公司 章程或决议的授权且公司并未从担保义务中 受益，极易产生公司外部人的合同权利与公 司权利之间的冲突。由于价值观和裁判理念 的差异，同案不同判现象在所难免。其四， 中小股东权利和公司生存权发生冲突时的裁 判权失灵。中小股东一旦遭到控制股东、实 控人和管理层的压榨排挤，就无法共享

22、投资 回报，也无力扭转控制权人“挟公司以令中 小股东”的公司自治异化局面，更无法以公 允价格退出公司。对走投无路的受害股东而 言，鱼死网破的解散公司之诉很容易成为首 选诉讼策略并获法院支持。但裁判者假设贸然 解散公司，也会严重伤害职工、消费者、当 地社区及其他利益相关者。公司无论是蒙受内部控制权人侵害，还 是在经营困顿中面临外部投资人的对赌权利 诉求，无论是被迫承当对非债权人的无对价 和非自愿的单务担保债务，还是在公司僵局 中面临由股东控制权之争带来的司法解散厄 运，都警醒和敦促裁判者登高望远，雪中送 炭，在尊重公司生存权的基础上提供对症下 药的救济方案，扭转公司生存权开展权的缺 位和虚位现象

23、，消除合同法和公司法之间的 制度冲突，破解公司自治、法治和德治的三 重失灵难题，促进全体股东和利益相关者多 赢共享的公司利益共同体的维持和开展。从 未来趋势看，审批权、禁止权和处分权等传 统公权力应保持谦抑性，但以定分止争为核 心的裁判权应逐渐扩张。法国民法典第 4条禁止法官以法无明文规定或规定不明为 由拒绝裁判民事案件，实源于市场经济对裁 判权的刚性需求。自十八届四中全会强调推 行立案登记制改革以来，公司法争讼立案难 现象已基本扭转。为实现开门立案、凡诉必 理，建议增强公司法的可诉性、可裁性 和可执行性，充实程序性规范。裁判权包括 法院司法权和仲裁机构仲裁权。裁判权肩负 着维护、救济和修复公

24、司理性自治机制及促 进公司可持续健康开展的神圣使命。（二）捍卫公司可持续开展利益的股东 代表诉讼机制的激活公司可持续开展利益是股东利益之根和 利益相关者福祉之源，是公司法保护的核心 法益。公司善治的根本价值追求就是盘活公 司内外制度资源，实现公司可持续开展利益 最大化。公司遭受公权侵害时可提起行政诉 讼；遭受控制股东、实控人或管理层滥用公 司自治之苦时可提起民事诉讼或仲裁。但假设 控制权人操纵公司对内决策权和对外代表权、 紧扼公司维权呐喊的喉咙，受害公司就会因 治理机制失灵而无力启动维权程序。作为赋 能公司自我维权的紧急预案，公司法基于公 司理性自治理念，例外授权善良的适格股东 代表受害公司提

25、起股东代表诉讼。这种矫正 型公司权利救济机制不依赖常态型公司对内 决策和对外代表机制，但本质上仍属公司理 性自治范畴中的制度安排。为遏制公司治理失灵导致的公司利益被 蚕食现象，必须激活股东代表诉讼。首先， 建议确认胜诉股东的胜诉利益提供权，以褒 奖其维护公司利益的公益之心与担当之德。 其次，为激励中小股东捍卫公司利益，建议 法院判令败诉被告（而非公司）承当胜诉股 东因参加诉讼而预付的全部合理费用（律师 费、保全费、财产保全保险费、差旅费和案 件受理费等）。该等费用仅在被告缺乏执行 能力的例外情形由公司承当。最高人民法 院关于适用中华人民共和国公司法假设干 问题的规定（四）（法释2020） 18

26、号， 以下简称公司法司法解释（四）第26 条保护胜诉股东对公司的合理诉讼费用的补 偿请求权，旨在减轻原告股东负担，但副作 用是降低被告失信本钱、增加公司负担。既 然公司是胜诉利益受益人，胜诉原告支付的 合理诉讼费用理应由败诉被告承当。原告股 东即使败诉，假设提起股东代表诉讼并非出于 恶意，也属虽败犹荣的善意原告，公司有义 务补偿其垫付的合理诉讼费用。其三，为预 防控制股东、实控人或法定代表人操纵股东 代表诉讼，建议立法者要求被列为诉讼第三 人的目标公司在诉讼程序中始终保持消极中 立的静默态度。股东提起代表诉讼乃因受害 公司陷入聋哑状态，无法做出并表达符合自 己最正确利益的意思表示。受害公司代理

27、人假设 在法庭上矢口否认公司受害事实，那么违反对 受害公司的诚信义务，并非公司适格代理人， 而是与被告恶意同谋、操纵公司意志的失信 背信侵权者。其四，为提升小股东维权的获 得感，建议在股东直接诉讼与股东代表诉讼 的请求权竞合时，鼓励股东优先提起直接诉 讼，以实现自益权与共益权无缝对接。其五， 为消除公司集团治理隐患、降低集团内部多 重代理链条的道德风险，建议引入多重代表 诉讼，允许位于公司集团金字塔塔尖的母公 司的中小股东依法对子公司、孙公司或曾孙 公司的侵权或违约责任主体（包括附属公司 的控制股东、实控人和董监高等）提起二重 以上的多重代表诉讼。（三）目标公司与外部股东对赌行为对公司可持续开

28、展的消极影响及效力反思在实践中，有些裁判文书确认公司与外 部股东签署的对赌条款有效，判令惨淡经营 的公司向外部股东支付巨额股权回购款和投 资收益补偿款，导致不少公司雪上加霜，面 临破产清算的灭顶之灾。一波三折的同案不 同判现象更加重了目标公司对赌条款对公司 生存权开展权的消极影响。对赌条款乃是外部股东与公司签署的增 资扩股协议书或股权转让协议及其补充协议 中约定的在公司无法如约IPO、借壳上市或 实现约定业绩目标时，外部股东可从公司或 其创始股东、实控人、董监高及其配偶等关 联人处获得业绩补偿或股份回购款的投资退 出条款。为保护公司可持续开展能力，裁判 者理应采取差异化二元论：一是基于资本维

29、持原那么，确认外部股东与公司对赌条款无效; 二是基于契约精神，公司法不禁止外部 股东与创始股东、实控人和董监高等公司外 第三人对赌。此类对赌条款不侵害公司生存 权开展权和公司债权人利益，固属契约自由 范畴。遗憾的是，在瀚霖案和扬锻案直接或间 接成认公司与外部股东对赌条款有效的影响 下，最高人民法院2019年11月8日公布的 全国法院民商事审判工作会议纪要（法 2019） 254号，以下简称九民纪要） 第5条认为投资方在请求公司回购股权时即 使违反公司法第35条、第142条和第 177条第2款，仅导致诉请被法院驳回，但 不影响对赌条款效力。笔者认为，此说值得 商榷。首先，目标公司所签对赌条款无效

30、。公 司法第35条、第142条和第177条第2款 旨在落实资本维持原那么、促进公司可持续发 展、保护外部债权人利益，均为效力性规范。 目标公司所签对赌条款因违反效力性规范、 侵害公司的生存权开展权、损害公司的债权 人利益而属于无效。其次，公司对赌条款即使有效，也很难 跨越减资或分红的法定门槛。依九民纪要 第5条第2款，外部股东请求公司回购股权 时须履行减资程序。在董事会拒绝或怠于召 开股东会作出减资决议时，投资款大部计入 资本公积金的外部股东难以到达公司法 第40条第3款和第101条第2款规定的自行 召集和主持临时股东会的10%门槛。即使外 部股东顺利自行召集和主持临时股东会，创 始股东的控制

31、权仍可有效阻挠临时股东会作 出减资决议。即使创始股东产生恻隐之心， 但异议债权人会敦促公司清偿到期债务并就 未到期债务提供担保。依该纪要第5条第3 款，外部股东请求公司承当金钱补偿义务时 尚须满足公司法第35条和第166条设置 的法定条件和程序。假设公司无利润或利润不 足以补偿外部股东，外部股东诉请就会全部 或局部被法院驳回。鉴于经济活力取决于微观企业细胞的活力， 习近平总书记在2020年7月21日召开的企 业家座谈会上强调：“市场主体是经济的力 量载体，保市场主体就是保社会生产力。”中华人民共和国国民经济和社会开展第十 四个五年计划和2035远景目标纲要（以下 简称“十四五”规划和2035远

32、景目标纲要） 也强调“培育更有活力、创造力和竞争力的 市场主体”。（二）个人生存权和开展权对公司生存 权和开展权的思想启迪生存权和开展权是首要基本人权。我国 宪法第33条第3款强调：“国家尊重和 保障人权。”开展权既被法律制度确认，也 是新开展理念的组成局部。“十四五”规 划和2035年远景目标纲要确定的2035年 远景目标之一就是人民的“平等开展权利得 到充分保障”。生存权和开展权也是公司首 要权利。自然人的生存权和开展权与公司的 生存权和开展权有关联也有不同。首先，权 利性质不同。前者有人格权和人身权属性， 蕴含人格和精神利益，属人权范畴；后者有其三，公司和外部股东签署的对赌担保 合同无效

33、。从债务（或有债务）也是债务。 曲线对赌与直接对赌对公司生存权开展权和 公司债权人利益的损害并无二致。公司就股 东对赌债务担责后固然有权向对赌股东追偿, 但未必能追偿成功。股东假设果有反担保实力， 自可直接就外部股东的对赌债务提供担保。其四，鉴于公司对赌条款无效且不可行， 建议公司法疏导名股实债难题。该乱象 源于股权和债权的角色错位。作为治本之策， 建议公司法重申股权劣后于债权的基本 原那么，明确投资者或为股东，或为债权人的 二元化法定类型，禁止投资者基于同一投资 法律事实同时取得股东和债权人双重身份。 股东无权优于债权人从公司取回投资款或固 定投资收益，无权要求公司违反法定减资程 序而回购股

34、权。为确保投资平安、预防投资 风险、选准目标公司，投资者要善于运用大 数据、大分析、人工智能和区块链等信息技 术，提高尽调水准，不再和目标公司签署望 梅止渴的对赌条款。投资者要关注与其签署 增资协议的目标公司法定代表人代表权限（或代理人代理权限）、章程、公章和相应 决议的真实性和合法性，也要关注公司的商 业模式、生产经营状况、财务状况、开展潜 能和公司文化，更要见微知著地善于从电表、 水表、社保表和纳税表等公司大数据中捕捉 关键信息。（四）公司为他人债务作保对公司可持续开展的消极影响及效力反思失信法定代表人未经公司民主决议的授 权，擅自以公司名义对外签订担保合同、为 他人债务提供担保的乱象损害

35、公司及股东利 益，加剧公司经营风险，削弱公司竞争力， 纵容债权人授信时的疏忽懈怠和机会主义心 理，是制约公司可持续开展的重大隐患。公 司法第16条、第104条、第121条与第 148条就公司对外担保确立了 “原那么禁止、 例外允许、严格规制”的政策，但实施效果 不彰。对前述法律规范性质的聚讼纷纭触发 了同案不同判乱象。甲说将其解为效力性强 制规范；乙说将其解为管理性强制规范；丙 说将其解为任意性或倡导性规定；丁说那么回 避规范性质之争。根据效力性规范说，法定代表人越权担 保合同无效。此说以广东省高院在信达深圳 分公司诉赛臣公司等借款合同纠纷上诉案为 代表。该判决否认了公司法第16条属公 司内部

36、治理规范、不应调整公司对外关系及 该规定不属效力性强制规定的观点。反对说 认为，法定代表人越权担保合同有效。最高 法院在熊某等诉姚某等股权转让纠纷上诉案 中指出，公司法第16条是公司对内的程 序性规定，并不涉及公司外第三人的审查义 务。该院在中原银行诉安投集团公司等金融 借款合同纠纷再审案中认为该条款旨在限制 公司主体行为，防止实控人或高管损害公司、 小股东或其他债权人利益，不属效力性强制 规范，不能仅以违反该规定为由否认担保合 同效力。九民纪要虽关注被越权代表公司及 其中小股东诉求，但刻意回避公司法第 16条的效力性规范性质，仅认为越权担保构 成越（无）权代表，难以标本兼治。最高法 院202

37、0年12月31日发布的关于适用中 华人民共和国民法典有关担保制度的解释（法释 2020） 28号）仍未明确公司对外担 保决议制度为效力性规范。根据该解释第7 条，公司的法定代表人违反公司法关于公司 对外担保决议程序的规定，超越权限代表公 司与相对人订立担保合同，人民法院应当依 照民法典第61条和第504条等规定处理。笔者力主效力性规范说。首先，该说尊 重与保护公司生存权和开展权，有助于根除 法定代表人损害公司核心利益的萧墙之祸， 维护公司核心竞争力。公司为他人作保时并 非主债务人，担保行为并非双务有偿交易。 其次，该说表达法人决议制度与法定代表人 制度的设计本意，有助于理顺公司内部决议 权与外

38、部代表权之间的源流、本末与主从关 系，回归法定代表人的本真法律角色。其三， 该说促进公司民主治理与契约理性自由的有 机融合，有助于扭转商事裁判“去公司法化” 现象。其四，该说将公司对外担保决策纳入 民主透明理性的法治轨道，有助于确保公司 量力而行、适度为保、索取反担保。其五， 该说有助于提高担保有效性，培育理性审慎 债权人。老实理性的债权人应放弃损人利己 的机会主义心理，尊重担保公司自愿作保的 真实意思表示，耐心等待对方深思熟虑的担 保决策。其六，该说有助于精准寻求并均衡 保护债权人、担保公司及其中小股东的最大 利益公约数，同步追求交易平安、投资平安 与公司开展的三大价值目标。我国台湾地区“公

39、司法”第16条原那么禁 止公司为他人债务担任保证人。鉴于法定代 表人越权滥保破坏公司可持续开展能力、侵 害中小股东权益，建议立法者原那么禁止公司 为他人债务作保。除非法律或章程另有相反 规定，法定代表人或代理人以公司名义签署 的对外担保合同一概无效，相对人可请求行 为人履行债务或赔偿损失，但与公司无涉。 即使章程例外允许公司对外担保，法定代表 人签署担保合同仍须获得公司决议授权；否 那么，担保合同无效，除非公司决议予以追认 或担保合同构成表见代表。五、敬畏公司生存权的公司解散和设立无 效案件裁判理念(-)尽量不解散公司的裁判职业道德底线在公司争讼案件中，法院和仲裁机构堪 称公司“医院”，法官和

40、仲裁员就是公司“医 生”。裁判者的天职是秉持好生之德，救死 扶伤，康复公司生命，保护股东及公司其他 利益相关者权益。裁判者在公司解散、破产 案件及设立无效案件中要审慎而积极地行使 自由裁量权，尽量维持公司生命力、增强公 司免疫力、提高公司竞争力。对可解散可不 解散的公司，坚决不解散。对可清算、也可 重整的公司，坚决鼓励重整。少破产、多和 解，少清算、多重整，少解散、多兼并，要 成为统一裁判理念。考评破产法官业绩时， 既看清算案件的数量，也看和解与重整案件 的质量。这就需要公司法与企业破产 法之间的无缝对接。在公司治理僵局案件 中，裁判者要尽量寻求既不解散公司、又能 打破僵局的两全之策，缩短公司

41、休克期，尽 快让公司复苏生命。（二）打破公司僵局诉讼中调解方案的 多元性和开放性股东纠纷化解不应以解散公司为代价。 即使发生公司僵局，也不应轻易解散公司。 并非所有僵局都不可逆转和化解。基于尊重 公司生存权的理念，公司法第182条严 格限制法院解散公司的条件和程序。仅在公 司经营管理发生严重困难、继续存续会使股 东利益受到重大损失且不能通过其他途径解 决时，持股10%以上的股东方可诉请解散公 司。竭尽其他救济途径的要求微言大义，既 是股东提起解散公司之诉的前置程序，也是 法院在裁判解散公司前必须尽最大努力寻求 替代措施的法定义务。替代化救济手段包括 股东查账、损害赔偿、强制分红、股东转股、 股

42、东退股和公司分立等。代替解散公司的首选方案是知情权。股东查账本身不是终极目的，而是增强受害股 良治的有效手段。受害股东在不丧失股东资 格的前提下，有权积极推动公司不断优化共 建共治共享的治理格局，打造休戚与共的公 司利益共同体。因此，尊重和保护股东知情 权是化解股东争议、凝聚股东共识、优化公 司治理的有效手段。不过，受害股东要终结 控制权的滥用模式、转变控制权人贪婪专断 的思维方式绝非一日之功。重启股东理性博弈、促进公司损害赔偿是第二优选方案。民事赔偿既 有制裁侵权人、补偿受害人、奖励维权者、 警示潜在侵权人、教育全社会和慰籍公众心 理的六大功能，也不以解散公司为代价，受 害股东更不丧失股东资

43、格。保全受害股东的 股东资格和公司生命，倒逼控制权人慎单独 律，改恶向善，以免重蹈覆辙。要激活受损 股东对滥用股东权利者的索赔权制度，必须 精准认定股东权利尤其是控制权的滥用事实。强制分红是第三优选方案。为矫正公司 分红的自治机制失灵，公司法司法解释（四） 第15条大胆导入例外强制分红的裁判规那么。 即使原告股东未提交股东会分红决议，但假设 存在违法滥用股东权利导致公司不分配利润、 给其他股东造成损失的极端情形，法院也要 支持原告诉请。强制分红既赋权弱势非控制 股东提供公司开展成果，又保全股东资格和 公司生命，且无解散公司的副作用。公司分家是化解公司僵局并延续公司生 命的第四优选方案。“一山难

44、容二虎”，公 司分立（公司分家）有助于化解公司僵局风 险，根除股东宿怨，突出分立公司的专长和 特色，既未灭绝公司生产力，也未葬送股东 资格和投资机会。原单一公司主体裂变为相 互竞争的两家以上公司后，公司固有市场份 额重新洗牌，分立后公司的竞争力短期会削 弱、长期会增强，消费者选择空间得以扩大。进退自由的股权转让是第五优选方案。 股权受让人包括所有股东，也含公司外第三 人。但对外转股必须尊重其他老股东的优先 购买权。鼓励股权流转的市场化资源配置手 段既能彻底根除受害股东和公司及其他股东 间的恩怨，亦不消灭公司人格，更不剥夺购 股股东的股东资格和投资收益机会。美中不 足有二：退出公司的受害股东与公

45、司美好未 来失之交臂，股权转让款的公允性也往往面 临挑战。一拍两散的股东退股（股东价值评估权） 是第六优选方案。公司向原告股东定向回购 股份，受害股东收回投资、丧失股东资格，但公司的法人资格和生命得以延续。现行公 司法第74条规定的股东退股门槛较高，退 股人仅限于三类股东会决议的异议股东：公 司连续五年不分红，而公司该五年连续盈利 且符合法定分红条件；公司合并、分立、转 让主要财产；章定营业期限届满或其他解散 事由出现，股东会决议修改章程使公司存续。 鉴于严苛的公司僵局构成要件会降低受害股 东滥权概率，退股应成为解散公司的最后方 案选择，裁判者不宜苛求受害股东同时满足 前述法定退股条件。（三）

46、裁判者在调解公司僵局案件中的 理性能动思维基于尊重公司生存权和开展权的理念， 最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法假设干问题的规定（二）（法释2020 18号，以下简称公司法司法解释（二） 第5条强调法院审理解散公司诉讼案件时注 重调解。公司经调解收购原告股份的，应自 调解书生效之日起六月内将股份转让或注销。 但公司法司法解释（二）第5条对调解 方案类型语焉不详。为丰富调解工具箱，最 财产权属性，蕴含商业利益，属商事权利范 畴。其次，主体有异。前者限于自然人；后 者专属公司法人。其三，准据法迥异。前者 主要受民法和社会法保护，后者主要受公司 法和商法保护。其四，价值目标不同。前者 追求人本

47、主义、民本主义和人道主义价值观, 强调社会公平原那么；后者追求公司盈利能力 和竞争力最大化，强调市场效率原那么。二者 都是民事主体享有的私权，且紧密相联。公 司的生存权和开展权惠及人的全面开展，有 助于创造就业、增加收入、提高产品质量、 增加税收、支撑社会保障和公共服务体系、 承当社会责任、推进共同富裕、善待各类利 益相关者。而自然人的生存权和开展权有助 于推动公司可持续开展。资本是财富之母， 劳动是财富之父，消费是财富之源。共同富 裕的实现、消费和投资能力的增强、劳动技 能的提升都有利于涵养公司开展生态、优化 营商环境。因此，自然人的生存权和开展权 与公司的生存权和开展权相辅相成，良性互 动

48、，并行不悖。高人民法院关于适用中华人民共和国公司 法假设干问题的规定（五）（法释2020 18号）第5条新增公司分立的调解方案，要 求法官在审理股东重大分歧案件时 注重调解，鼓励当事人协商以六种方式解决 分歧：公司回购股份；其他股东受让股份； 他人受让股份；公司减资；公司分立；其他 能够解决分歧，恢复公司正常经营，防止公 司解散的方式。遗憾的是，该条款仅适用于 。上市公司股票自由交易，但新三板股票 交易并不活络，其他股份公司的股份流动性 更弱。闭锁性股份公司陷入僵局时也应准用 保护中小股东和慎用解散公司手段的裁判规 那么。建议扩大调解适用范围，裁判者要树立 公司生命至上、敬畏公司生命的裁判理念

49、， 妥当行使释明权，积极协助两造寻求化解股 东纠纷并促进公司开展的两全方案。由于公 正的裁判结果源于对法律条文、合同依据、 章程条款、商事习惯和法理的追根溯源以及 对证据真实性合法性关联性和充分性的全面 审查，裁判结果对两造均有不确定性。与其 由利益毫不相干的局外裁判者主宰两造命运, 不如鼓励双方自己掌握争议化解主动权。这 就需要两造登高望远，换位思考，舍小得大， 寻求共赢。妥协是人生的最大智慧，也是化 解公司争议的最大智慧。裁判者鼓励调解是 智慧，也是美德。笔者以公司解散案由作为关键词，在中 国裁判文书网检索到12356份有关公司解散 的民事判决书和裁定书。尽管存在同案不同 判现象，但大局部

50、裁判文书对解散公司都采 取慎之又慎的态度。如，北京市二中院在杜 某等与北京蜀家小镇公司的公司解散纠纷案 中指出了解散公司的一审判决瑕疵：“蜀家 小镇公司持续两年未召开股东大会的原因、 是否经营管理发生困难、继续存续是否会使 股东利益受到重大损失以及能否通过召开股 东大会等其他途径解决等基本领实，均有待 进一步查清。“据此，该院撤销一审判决， 发回重审。这种尊重公司生存权和开展权的 裁判理念值得肯定。也有裁判文书在公司僵局案件中判决公 司解散。例如，安徽省高院在金濠公司等与 兴华公司等公司解散纠纷案的一审判决认为, 金濠公司权力机构运行机制已失灵，董事会 无法正常召开，既未表达出金濠公司作为有

51、限公司应有的制度价值，也致使股东利益遭 受重大损失，在无其他途径替代解散公司的 前提下，司法解散公司成为唯一的救济途径， 并据此判决解散金濠公司。最高法院二审判 决确认无法找到可替代公司司法强制解散的 其他途径来有效解决金濠公司经营管理存在 的严重困难，认为金濠公司已符合公司法 及公司法司法解释（二）关于股东提起 公司解散之诉的条件，遂维持一审判决。最 高法院在吉林省金融资产管理公司、宏运集 团公司与吉林省金融控股公司的公司解散纠 纷案中也指出，一审法院在本案诉讼期间近 十个月期间内屡次组织双方调解，试图通过 股权转让、公司增资、公司控制权转移等多 种途径解决纠纷，但股东双方均不认可对方 提出

52、的调解方案，最终未能达成调解协议。 在司法解散之外的其他途径已穷尽仍无法解 决问题的情形下，两审判决解散金融管理公 司于法于理均无不当。在裁判解散公司的上述两案中，裁判者 都作了艰苦细致的调解努力，虽调解未果， 亦值肯定。为充分彰显促成公司生存开展的 服务型裁判理念，建议裁判文书从严把握公 司僵局的构成要件。假设股东会和董事会均能 正常运转且能作出决议，即使股东间存在严 重利益冲突，也不构成公司僵局，不适用司 法解散手段。裁判者可告知其通过知情权诉 讼、股东代表诉讼或股东损害赔偿诉讼化解 争议。假设公司仍在持续运营甚至盈利甚丰， 即使双方股东未能就股权转让款达成合意， 也不构成公司僵局。裁判者

53、可告知原告股东 寻求资产评估和专项审计等中介服务，并通 过招标、拍卖或挂牌等公开竞争手段寻求最 公平合理的股权价格，将股权出让给第三人。“救人一命胜造七级浮屠”。为彰显与 人为善的法律温度，建议裁判者参照前述多 元替代化救济方案，逐一详述裁判者为防止 公司解散而采取的具体措施，尽量防止大而 化之的笼统概述。为尽量寻求最正确裁判方案， 裁判者在裁判前可行使释明权，建议原告股 东变更诉讼请求、追加或变更被告及第三人， 也有权指导其在撤销公司解散之诉后重新以 其他适当案由提起诉讼。只要有百分之一的 希望，就要做百分之百的努力。这就需要对 传统民事诉讼规那么作出颠覆性的制度创新。总之，多输俱损的司法解

54、散公司仅是竭 尽所有替代化方案之后的下下策。倘假设股东 争议不构成公司僵局或虽构成僵局但尚未竭 尽其他替代方案，裁判者就不应仓促解散公 司。有些裁判文书在未充分竭尽其他救济手 段前就轻率地解散正在持续合法经营的公司， 违反了公司生存权和开展权原那么，应予纠正。 不解散公司并不意味着因喧废食、不保护弱 势股东。假设控制股东欺压中小股东，中小股 东可提起查账权、损害赔偿或股东代表之诉， 也可在出让股权后全身而退。1）公司设立无效确认之诉中的瑕疵补救优先原那么我国公司法未规定公司无效制度。规定公司无效制度的法域也严格限制适用条 件和程序。例如，欧洲议会和理事会2017年 6月14日通过的 2017/

55、1132号有关公司法 局部内容的指令第11条要求公司无效只能 由法院判决予以确认，无效情形仅限于以下 六种：未签署公司章程或未遵守预防性监管 规那么或法定必需程序；公司目的违法或违背 公序良俗；公司章程未载明公司名称、每位 股东认缴的股本金额、全体股东认缴的股本 总额或公司目的；未遵守成员国法有关最低 实缴资本的规定；全体发起人欠缺行为能力； 违反成员国公司法有关发起人不低于2人的 规定。除非存在前述无效事由，任何公司均 不得基于任何其他理由被视为不存在、绝对 无效、相对无效或被宣告无效。构建我国公司无效制度时既要借鉴欧盟 的公司法指令，也要表达公司维持与可持续 开展理念。对可确认公司设立无效

56、、也可采 取瑕疵补救措施的公司，要坚决允许和鼓励 公司和股东（发起人）采取补救措施。在需 要补办或延长行政许可或登记备案手续才能 维持公司合法存续和正常经营的情形，当事 人有义务相互协助、共启行政申请程序。民 法典第502条第2款表达了促成交易、尊 重契约自由的思想。行政权是公权，但申请 启动行政程序的义务是契约义务且在合同成 立之时即已生效。即使法律规定了准入门槛, 当事人也有权请求对手方协助申请批准。虽 不能由该条直接推导出欠缺设立要件的公司 仍有效的结论，但尊重意思自治的立法理念 非常清晰。既然民法典促成松散型商事 交易，公司法也应鼓励紧密型公司设立。 借鉴民法典第502条第2款理念，即

57、使 未办理批准等手续影响公司成立，也不影响 发起人协议中履行报批等义务条款和相关条 款的效力；应办理申请批准等手续的发起人 未履行义务的，其他发起人或股东可请求其 承当违反该义务的责任。即使涉案公司欠缺公司法规定的设 立要件，裁判者也应依申请或依职权责令公 司、发起人或创始股东及时履行法定义务， 以治愈法律瑕疵，而不应判决确认公司无效。 即使全体股东均存在瑕疵或抽逃出资情形， 法院也应责令全体股东在合理期限内缴纳或 返还出资，并责令董事催促全体股东履行前 述义务；假设逾期无果，法院再确认公司成立 无效亦不为迟。创始股东的出资瑕疵仅导致 其承当资本充实责任，公司设立时的其他发 起人对此承当连带责

58、任，但不导致公司设立 无效。依公司法第30条，假设设立公司出 资的非货币财产实际价额显著低于章定价额, 由交付该出资的股东补足差额；其他发起人 承当连带责任。这意味着，即使发起人存在 出资瑕疵亦不影响公司生存开展，发起人有 义务补足出资瑕疵，但无权为逃避出资义务 而选择解散公司。另依民法典第505条，裁判者“不 得仅以超越经营范围确认合同无效”。举轻 明重。既然超营合同不因超营而无效，公司 也不应因超营而被确认无效或撤消营业执照。 但裁判者和监管者有权责令欠缺法定行政许 可的公司依法申请相关行政许可；违者，可 予处分。六、敬畏公司开展权的行政处分和刑事司 法政策（一）扭转上市公司公众投资者的“

59、二 次伤害”现象的实质违法者问责思路中办和国办2021年7月印发的关于依 法从严打击证券违法活动的假设干意见确立 了重典治乱、猛药除痛的资本市场监管理念。截至2020年12月29日，年内共有394家上 市公司因各种违规行为而收到证监系统和沪 深交易所发出的560张罚单。监管者还对上 市公司的股东和高管等主体作出329次处分。 上述889条处分记录中77条涉事主体的罚款 金额共计6. 65亿元，远超2018年和2019年 全年罚款总和。为健全资本市场诚信体系、 护航股票公开发行注册制改革，全国人大常 委会刑法修正案（十一）提高了欺诈发 行、信息披露造假、市场操纵和中介参与造 假等犯罪行为的刑责力

60、度。严惩违法上市公司有助于激浊扬清，惩 恶扬善，净化资本市场生态环境，但会产生 公众股东遭受二次伤害的副作用。无辜股民 本已遭受董监高失信之苦，假设上市公司再被 处分、股价应声暴跌，会遭受第二次伤害。 即使处分动机纯粹、程序合法、事实确凿、 依据明确、理由充分，公众股东的双重损失 也是不争事实，处分的法律效果与社会效果 必然会出现合法但不合理的偏离现象。2019 年证券法加大了对控制股东、实控人与 董监高的处分力度，但仍将上市公司视为首 要责任主体，而未排除或降低上市公司责任。 第197条规定的上市公司以及组织、指使从 事虚假陈述的控股股东、实控人的罚款幅度 均为100万至1000万元，但直接