担保法抵押权第一二节

1、第二章 抵押权主要内容： 第一节 抵押权概述 第二节 抵押权的属性 第三节 抵押权的取得 第四节 抵押财产 第五节 抵押权的顺位 第六节 抵押权人的权利 第七节 抵押人的权利 第八节 抵押权与其他权利的冲突 第九节 抵押权的实现 第十节 动产浮动抵押权 第十一节 共同抵押权 第十二节 最高额抵押权第一节 抵押权概述主要内容： 一、抵押权的概念 二、抵押权的特征（不讲） 三、抵押权的类型一、抵押权的概念 抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供担保的财产，于债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该财产变价并优先受偿的权利(物权法第179条第1款)。提供担

2、保财产的债务人或第三人称为抵押人，而享有抵押权的债权人称为抵押权人。抵押人提供的担保财产称为抵押财产(物权法第179条第2款)。二、抵押权的特征 (一)抵押权属于一种担保物权 抵押权人虽不占有标的物的实体，但其有权直接支配标的物的交换价值，并于债权未受满足时可将所支配的交换价值进行变价，以供清偿，这是对标的物直接予以支配的形态之一，因此抵押权属于担保物权的一种。 (二)抵押权是在债务人或第三人的财产上所设定的物权 动产或不动产(三)抵押权是不移转财产的占有的物权 抵押权的成立与存续不以移转抵押财产的占有为必要。这是抵押权与质权、留置权的一个典型区别。(四)抵押权是就抵押财产优先受偿的物权 抵押

3、权的优先受偿性可以从两方面理解：一方面，与债务人的普通债权人相比，抵押权人有权就抵押物卖得的价金优先于普通债权人而受清偿。当债务人被宣告破产时，抵押权人享有别除权，仍可以就抵押财产优先受偿。另一方面，与债务人的其他抵押权人相比，依据抵押权登记的顺序不同，债权人受偿的先后顺序也不同；同一顺序的，按照债权比例清偿。登记的抵押权人先于未登记抵押权人受偿(物权法第199条)。抵押权的类型意定抵押权法定抵押权单一抵押权共同抵押权浮动抵押权财团抵押权定额抵押权不定额抵押权产生原因不同当事人基于法律行为而设定的抵押权，也称约定抵押权基于法律的规定所产生的抵押权抵押权标的的单复数形态不同在某一特定的财产上所设

4、定的抵押权，例如，在一栋房屋或一件珠宝上设定的抵押权。共同抵押权又称为“总括抵押权”或“聚合抵押权”，它是指为担保同一个债权而在数项不动产、动产或权利上设定的抵押权。这数个不动产、动产或权利可以是分别属于同一个人的，也可以是分别属于不同人的。浮动抵押权是一种比较特殊的抵押权，其客体在抵押权设定之时并不特定，既包括抵押人现有的财产也包括将有的财产，但是在抵押权实现时或者发生其他法律规定的事由时，这些财产将被特定，债权人于债务人不履行债务时享有就这些抵押财产优先受偿的权利。物权法第18l条确立了动产浮动抵押权，即抵押人以其现有的或者将有的生产设备、原材料、半成品、产品为债权人设定抵押权，债务人不履

5、行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 抵押人(企业)将属于企业的土地、建筑物、机械等物的设备以及企业的知识产权(如专利权、商标权、著作权等)作为一个财产目录的财团，而在其上设定的抵押权。物权法没有规定财团抵押权。抵押权所担保的主债权的数额是否确定抵押权担保的主债权的数额已确定的抵押权不定额抵押权也称“最高额抵押权”，它是指对于债权人一定范围内的不特定的债权，预定一个最高的限额，由债务人或第三人提供抵押物予以担保的特殊抵押权。第二节 抵押权的属性主要内容： 一、从属性 二、特定性 三、不可分性 四、物上代位性 一、从属性 物权法第192条规定：

6、“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”担保法第50条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”；第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”抵押权的成立，以债权已经存在为前提，债权如果不存在，抵押权也不成立。债权人只能在其债权范围内享有抵押权；只有当抵押权所担保的债权到期之后，抵押权才相应的到期，此时抵押权人才能行使抵押权抵押权需附随于其所担保的债权，才能转让或者成为其他债权的担保，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。从属性抵押

7、权所担保的债权，如因清偿、提存、免除、混同、抵销等原因而全部消灭时，抵押权也随之而消灭，这就是抵押权消灭上的从属性。成立上的从属性内容的从属性移转(或处分)上的从属性消灭上的从属性成立上的从属性 1所谓“抵押权不得与债权分离而单独转让”包括下列三种情形： (1)抵押权人不得以抵押权单独让与他人，而自己保留债权。否则转让行为无效，受让人不能因此而取得抵押权。 (2)抵押权人不得将债权单独让与他人，而自己保留抵押权。让与债权时，抵押权原则上应随同债权一并移转予受让人；此种因债权的转让而产生的抵押权转让无须得到抵押人的同意(合同法第81条)，但必须办理变更登记(合同法第87条)。第八十一条债权人转让

8、权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。第八十七条法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 (3)抵押权人不得将债权及抵押权分别让与两人，否则就债权的让与而言，因抵押权人将抵押权让与他人，那么当事人间的真实意思表示仅仅是让与债权，受让人可以取得债权，但这种债权只是普通债权；就抵押权的让与而言，此种让与行为应属无效，抵押权仍存留于抵押权人手中，但因其已成为无债权的抵押权，违反抵押权成立上的从属性，归于消灭。 2所谓“抵押权不得与债权分离而成为其他债权的担保”也包括三种情形： (1)抵押权人不得仅以抵押权提供担保，自己保留债权。

9、如有此项情形，就违反物权法第192条和担保法第50条的规定，应认定无效。 第五十条抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。 第一百九十二条抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 (2)抵押权人仅以债权设质，而自己保留抵押权。此项情形，不违反抵押权处分上或其他的从属性。因为抵押权人并未单独处分抵押权，所以抵押权人可以自由从事该种行为。不过此时该作为质权客体的债权是无担保的债权。 (3)抵押权人分别将债权与抵押权为他人提供担保。抵押权人以债权为标的物单独为他人设定质权应无问题，不过此时属于

10、无抵押权担保的债权质权。如果债权人单独以抵押权为他人设定质权，则应属无效。 二、特定性 既然物权是支配权，它强调的是某人对某物的管领或处置，所以物权的客体即物必须特定，倘无特定的物，则物权的权利人的管领或处置将无的放矢。因此物权的客体必须是特定的物，这就是所谓的“物权特定原则”，也称“确定原则”。从物权法等法律的规定来看，抵押权的特定性主要体现在以下两点：(一)抵押权的标的物必须特定 物权法第185条第2款第3项和担保法第39条第1款第3项要求抵押合同中包括关于“抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”的条款，就是为了使得抵押财产能够被特定化。按照我国现行的登记制度

11、，抵押合同是办理登记时必须提交的文件，而登记簿上的事项基本上就是依据抵押合同的内容相应地加以记载的，因此抵押合同要求包括的内容也是登记簿上应当加以记载的事项。 (二)抵押权所担保的债权必须特定 物权法第185条第2款第l项和担保法第39条第l款第l项要求抵押合同中一般包括“被担保债权的种类和数额”。此外，现行的登记制度也要求登记簿上必须记载被担保的主债权的种类(如动产抵押登记办法第6条第l款)。因此，抵押权所担保的债权必须特定。三、不可分性 抵押权的不可分性，是指享有抵押权的债权人有权就抵押物的全部行使抵押权，无论抵押物的分割或一部分灭失，抑或抵押权所担保债权的分割或让与或部分清偿，对于抵押权

12、都不产生影响。 四、物上代位性 物权法第174条对担保物权的物上代位性作出了明确的规定，抵押权属于典型的担保物权，自然也具有物上代位性。所谓抵押权的物上代位性就是指，当抵押权的标的物因毁损、灭失或者被征收等而使其价值转化为他种形态时，抵押权的效力仍可及于该他种形态的物之上。这里所谓的“他种形态的物”就是抵押物的“代位物”或“代偿物”。第一百七十四条担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。 (一)抵押财产的代位物的构成要件 1必须是抵押财产因毁损、灭失或者被征收等原因而

13、产生的 首先，所谓“毁损”是指造成担保物价值降低或减少的行为。该行为必须是担保人与担保物权人之外的第三人实施的。因为如果是担保人实施的，那么就抵押权而言，抵押权人有权行使物权法第193条规定的保全抵押物的权利。 其次。所谓“灭失”仅指绝对灭失，而不包括相对灭失(如出卖)。 第一百九十三条抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。 第三，征收，是指国家为了公共利益的需要而强行取得原属私人所有的不动产的一

14、种公法行为。物权法第42条明确规定，因公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产时应当给予补偿。因此，征收仅指国家为了公共利益的需要而依法强制取得原属私人或者集体所有财产上的所有权或者其他权利的行为。至于因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序，征用单位、个人的不动产或者动产，而导致该等财产毁损、灭失的，依据物权法第44条的规定应当给予补偿。第四十四条因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当

15、给予补偿。 2该保险金、赔偿金或者补偿金必须是因抵押财产的毁损、灭失或者被征收等原因而担保人有权获得 保险金，指的是保险事故发生后保险人依据保险合同的约定向被保险人支付的赔偿金。 赔偿金，是指由于第三人的侵权行为造成了抵押财产的毁损或灭失时，抵押人请求侵权损害赔偿责任人支付的损害赔偿金。 补偿金不仅包括在国家依据法律规定对个人或组织的财产进行征收后所给予的一定补偿费用，也包括进行征用后给予的补偿费用。 (二)抵押权人行使物上代位权的方法 对于抵押权人等担保物权人的物上代位权如何行使，物权法第174条的规定比较特殊。 首先，该条第1句规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。”这里指被担保的债权的履行期限已经届满而债务人未履行债务或者已经发生了当事人约定的实现担保物权的事由，因此担保物权人可以直接要求负有支付保险金、赔偿金或者补偿金的人向其履行支付义务。