02第二章合同的订立

1、第二章 合同的订立 第一节 合同订立的一般程序要约第二节 合同订立的一般程序承诺第三节 订立合同的形式第四节 合同的内容第五节 合同的成立第六节 缔约过失责任第一节 合同订立的一般程序要约 一、要约的概念和构成要件 （一）要约的概念：要约是希望和他人订立合同的意思表示 （二）要约的构成条件 （三）要约与要约邀请的区别 二、要约的法律效力 （一）要约开始生效时间：到达主义 （二）要约的存续期间 （三）要约法律效力的内容 （四）要约的撤回和撤销三、要约的失效（二）要约的构成条件 1、要约人具有缔约能力。 2、要约具有明确的订立合同的意图。 3、要约应当向希望与之订立合同的相对人发出。有两种情形下的

2、要约可以向不特定的人发出而不影响其要约的效力。（1）发布悬赏广告。悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。 （2）要约人愿意向不特定人发出具有要约内容的商业广告，并自由承担由此产生的后果，此时的商业广告即视为要约。 4、要约的内容必须具体确定。 案例：被告百货公司在广告中说，某年某月某日9点整，本商场原价100多块钱的女士皮包、皮衣1块钱特价出售。原告（男性）那天赶到商场，却被店家以女士用品不卖给男性为由加以拒绝。于是原告起诉到法院，被告以广告是要约诱引为由，主张自己不承担违约责任。被告的抗辩能成立吗？要约要求内容确定、具体。

3、广告原则上是要约诱引，但在这个案子中，优惠广告有确定的时间和确定的内容，而且没有规定男士不得享受该项优惠，所以，本案的广告应该认为是要约而非要约诱引。（三）要约与要约邀请的区分两者的区别：1、要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约，要约是由一方向他人发出订立合同的意思表示。2、从法律性质上看，要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。3、约邀请既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。 区分标准：1、根据法律规定作出区分2、根据当事人的意愿作出区分3、根据提议的内容是否具体确定区分4、根据交易习惯和当事人之间的关系区分如果还区别不清，原则上应当视为要约邀请二、要约的

4、法律效力 （一）要约的开始生效时间我国合同法第16条规定，“要约到达受要约人时生效”，可见我国法律采纳了到达主义。但对于要约的生效时间还应注意以下三个问题： （1）送达并不一定实际送达到受要约人及其代理人手中，只要要约送达到受要约人所能够控制的地方（如受要约人的信箱等）即为到达。如果要约人未特定限制时间，应以要约能够到达的合理时间为准。 （2）在要约人发出要约但未到达受要约人之前，要约人可以撤回或修改要约的内容。 （3）采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时

5、间 （二）要约的存续期间要约的期限由要约人决定，如果要约人没有明确规定，则只能以要约的具体情况来确定合理期限。合理期限包括三项内容：要约到达受要约人的时间；作出承诺所必要的时间；承诺通知到达要约人所必需的时间。 （三）要约法律效力的内容 1、要约对要约人的约束力。又称为要约的形式约束力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对受要约人随意加以限制、变更和扩张。 2、要约对受要约人的约束力。又称为要约的实质约束力，在民法中也称为承诺适格，即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。 （四）要约的撤回和撤销1、要约的撤回：使要约不生效。是指要约人在发出要约以后，未达

6、到受要约人之前，宣告取消要约。 合同法第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”。 2、要约的撤销：使生效要约失效。是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。” 三、要约的失效1、拒绝要约的通知到达要约人。 2、要约人依法撤销要约。 3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺。4、受要约人对要约的内容作出实质性变更。 第二节 合同订立的一般程序承诺一、承诺的概念和构成条件（一）承诺的概念（二）承诺的构成条件二、承诺的效

7、力 （一）确定承诺生效的标准（二）承诺迟延和承诺撤回三、确认书的法律问题一、承诺的概念和构成条件 承诺：是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。构成条件：（一）承诺必须由受要约人向要约人作出。（二）承诺必须在规定的期限内到达要约人。 （三）承诺的内容必须与要约的内容一致。 （四）承诺的方式必须符合要约的要求。承诺必须以明示的方式或者某种积极的行为作出，沉默或不作为本身并不构成承诺。 二、承诺的效力 （一）确定承诺生效的标准。合同法第25条规定：“承诺生效时合同成立”。承诺生效时间以到达要约人时确定。 （二）承诺迟延：逾期承诺和承诺逾期承诺迟延也称承诺迟到，是指受要约人未在承诺期限内

8、发出承诺。承诺的期限通常是由要约规定的，如果要约中未规定承诺时间，则受要约人应在合理期限内作出承诺。超过承诺期限作出承诺，该承诺不产生效力。逾期承诺：根据合同法第28条，“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约”。承诺逾期：承诺因传递迟延，而逾期到达。 三、承诺撤回是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。根据合同法第27条，“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人” 第三节 订立合同的形式以不要式为原则，以要式为例外一、口头形式 二、书面形式 ：1、书面形式的界定；2、书面形式的意义

9、；融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同3、劳动合同的书面形式问题。三、推定形式 新规定：第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。 第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的

10、，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。第四节 合同的内容 一、示范性条款：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。 二、合同的主要条款和普通条款 （一）合同的主要条款 （二）合同的普通条款三、格式条款（一）格式条款的概念（二）对格式条款的限制（即用契约正义来修正契约自由） 四、合同权利和合同义务 （一）合同权利 （二）合同义务格式条款 格式条款就是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 好的一面是采用格式条款订立合同，可以减少交易成本，提高交易效率。另外，还可以补充法律规定的不足。 不好的

11、一面是提供格式条款的一方当事人往往在经济上具有绝对的优势地位（或叫垄断地位），所以它可以将事先拟定好的合同条款强加于对方，排除了对方就合同条款与其进行协商的可能性。其制订的格式条款往往有利于已，不利于对方。特别是表现在可能制订一些免责条款和限制责任的条款。 对格式条款的限制（即用契约正义来修正契约自由） 1、制定格式条款时遵循公平原则。2、免责的格式条款订入合同时履行提示或者说明的义务，即“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。”3、规定无效的格式条款：具有本法第52条规定情形的；具有本法第53条规定情形的； 提供格式条款一方免除其责任；加重对方责

12、任；排除对方主要权利。 4、规定对格式条款的解释原则：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 新规定：第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。合同权利1合同债权是请求权。2合同债权是给付受领权。3合同

13、债权是相对权。4合同债权具有平等性。5合同债权具有请求力、执行力、依法自 力实现、处分权能和保持力。 合同义务 合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务可分为主给付义务与从给付义务。（1）主给付义务是指合同关系所固有、必备、并用以决定合同类型的基本义务。 （2）从给付义务是指不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能的义务。 合同关系在其发展的过程中，不仅发生给付义务，还会发生其他附随义务。此类义务的发生，是以诚实信用原则为依据，随着合同关系的发展逐渐产生的。根据功能的不同，附随义务可分为两类：（1）促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）。（2）维护对方的人身或

14、财产的利益（保护功能）。 从整个合同法而言，还有先合同义务和后合同义务。 附随义务与主给付义务的区别 第一、主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。 第二、主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。 第三、不履行主给付义务，债权人得解除合同。不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求赔偿损失。 合同的相对性原则 合同法律关系具有相对性，只在特定的合同当事人之间发生权利和义务关

15、系，当事人只能基于合同向另一方当事人提出请求或者提起诉讼，不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。 1、主体上的相对性 （1）只有合同关系当事人相互之间才能提出合同上的请求，合同关系以外的第三人不能依据合同提出请求或者提出诉讼。 （2）合同关系当事人不能向第三人提出合同上的请求及诉讼。2、内容上的相对性 （1）合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人。 （2）合同当事人无权为他人设定合同上的义务。 （3）合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。3、责任的相对性 （1）违约当事人应对违约后果承担违约责任，违约当事人同样应当对履行辅助人的行为负责。

16、（2）因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。 （3）债务人只能向合同中的债权人承担违约责任，而不应向国家或者第三人承担违约责任。 4、合同相对性的例外 （1）在保全措施（代位权和撤销权）中，突破了合同的相对性，使得债权人可以向合同关系以外的第三人提起诉讼，主张权利。 （2）买卖不破租赁：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。租赁合同的承租人可以以自己的租赁权对抗新的所有权人，突破了合同关系的相对性。 （3）建设工程合同：经发包人同意，总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担“连带责任”。

17、（4）实际施工人可向发包人主张工程款，发包人在欠付承包人工程款范围内承担责任。第五节 合同的成立一、合同成立的概念和条件 二、合同成立的时间 三、合同成立的地点 四、合同的实际成立 合同成立的概念和条件 合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。如前所述，合同的本质是一种合意，合同的成立就是指各方当事人的意思表示一致，达成合意。合同的成立必须具备如下要件：第一、存在双方或多方订约当事人。第二、订约当事人对主要条款达成合意。第三、合同的成立应具备要约和承诺阶段。 第六节 缔约过失责任一、缔约过失责任的概念 二、缔约过失责任的构成要件 三、缔约过失责任的主要类型 四、缔约过失责任的赔偿范围

18、一、缔约过失责任的概念 （一）概念 缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益损失，则应承担民事责任。（二）与违约责任的区别1、责任发生的时间不同；2、责任性质不同（请求权基础）；3、构成要件不同（证明责任）；4、责任的承担方式不同（法律后果）。（三）与侵权责任的区别1、发生的领域不同；2、注意义务的程度不同；3、责任形式不同。二、缔约过失责任的构成要件 （一）此种责任发生在合同订立阶段。 缔约过失责任不仅强调发生在合同缔结阶段，还要求当事人之间显然已经具有某种订约上的联系，就是说为缔结合同，一方实施了具有某种法律意义的行为。只有具有了缔

19、约上的联系，甚至在许多情况下必须要有双方的实际的接触、磋商，缔约当事人之间才能产生一种信赖关系，否则不能适用缔约过失责任。 （二）一方当事人违反了依据诚实信用原则所产生的先契约义务。先契约义务包括：1、不得实施致使合同无效行为的义务；2、不得实施致使合同不能成立行为的义务；3、对缔约条款、条件予以必要注意的义务，以防止合同发生重大误解或显失公平；4、订立合同中的相互协助、通知、保护、告知使用方法或瑕疵、保守秘密、忠实等义务。过失，不是说主观上具有某种过错，而是指他所实施的行为违反了诚信义务，这是用客观过失的标准来进行评价的。 （三）造成了另一方信赖利益的损失。 三、缔约过失责任的主要类型 1假

20、借订立合同，恶意进行磋商。 2故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。3泄露或不正当地使用商业秘密。4其他违背诚实信用原则的行为。此种情况主要是指在订约过程中违背许诺，而给另一方造成损失。包括：（1）违反有效的要约。（2）违反强制缔约义务。（3）违反格式合同法定义务的缔约过失责任 。格式条款提供方如违反提示义务、公平拟约义务、说明解释义务，应承担缔约过失责任。第9条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。第10条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第

21、一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。（4）不履行报批义务的缔约过失责任：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。 关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）第六条外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投

22、资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。四、缔约过失责任的赔偿范围合同法无具体规定，可准用违约责任有关损害赔偿的规定，原则上只赔偿信赖利益，但不能超过合理预见到的利益，即履行利益。（一）信赖利益与履行利益信赖利益，又名消极利益或消极的契约利益，是指对合同或要约赋予了信赖的一方当事人所固有的，因信赖可能或已经受到的损失利益，包括财产利益和机会利益，它表现为订约、履约的成本及订约机会。此种损失主要表现为一种费用的支出不能得到补偿。履行利益，又称积极利益，是指当事人因法律行为有效而可获得的利益，至于其为积极损害或消极损害，在所不问。信赖利益不得超过履行利益的原则。（二）信赖利益损失范围1、订约费用；如对要约进行承诺的可行性研究的费用，承诺的电报、电话费用。2、为履约准备所支出的费用；3、缔约人所遭受的人身、财产利益的直接经济损失；4、法定孳息和自然孳息的损失。例如： 甲向乙购买房屋一栋，价款为40万元，该房成本为35万元，此时乙就该买卖所得之