建设工程银行保函敞口担保业务风险初探

1、 HYPERLINK 建设工程程银行保保函敞口口担保业业务风险险初探赵学奎摘要：国国际工程程担保市市场上有有低保额额无条件件保函模模式和高高保额有有条件担担保书模模式两种种不同的的担保模模式，银银行保函函多属无无条件、不可撤撤销、见见索即付付保函，习惯上上称为独独立保函函。担保保公司对对银行独独立保函函提供敞敞口担保保存在风风险，应应注意风风险防范范。主题词：工程担担保银行保保函敞口口担保风险防防范20066年以来来，合肥肥市大力实实施“大环境境、大建建设、大大发展”战略，取得了了辉煌的的业绩。其中，“大建设”方面，20006、2007年两年年，共安安排新建建和扩建建道路207条、桥桥梁90座

2、，市政建设设投资2224亿元。“三大推推进”激活了了担保市场场需求，其中我我公司19月新批批担保金金额近14亿元，出保额额达10.59亿元，比20006年全年年增加4.009亿元，增长62。“三大推推进”也催生生了一些些担保新新品种，今年以以来，我我公司先先后为数数家施工工企业提提供建设设工程银行行保函敞敞口担保保，担保保额超过过13000万元。笔者结结合业务务实践，对工程担担保概况况、银行行保函敞敞口担保保业务的的风险及及防范进进行初步步探讨，以就教教于大家家。一、工程程担保概概述工程担保保，是指在工程建建设活动动中，由由保证人人向合同同一方当当事人（受益人人）提供供的，保保证合同同另一方方

3、当事人人（被保保证人）履行合合同义务务的担保保行为，在被保保证人不不履行合合同义务务时，由由保证人人代为履履行或承承担代偿偿责任。主要品品种有：投标保保证、履履约保证证、业主主支付保保证、付付款保证证、预付付款保证证、完工工保证、分保保保证、供供货保证证、维修修保证、预留金金保证等等。18944年，美美国国会会通过“赫德法法案”，要求求所有公公共工程程必须实实行担保保。19335年，美国国国会通过过“米勒法法案”代替“赫德法法案”，要求求所有参参与联邦邦公共工工程建造造的承包包商必须须提供履履约保证证和付款款保证；19442以来，各州又又参照“米勒法法案”先后通通过了所所谓“小米勒法法案“，要

4、求州州政府投投资兴建建的所有有项目必必须得到到担保。美国由此形成成世界上上最早、最大的的工程担担保市场场。目前前，全球球年担保保费收入入35亿美元元，美国国占20多亿美美元，其其中2/3来自工工程担保保。国际工程程担保市市场上有有两种不不同的担担保模式式：低保额额无条件件保函模模式和高保额额有条件件担保书书模式，二二者的主主要区别别是：担担保书（surretyy Boond）保证证的对象象是工程程合同的的履行，保函（lettterr off guuaraanteee）的保保证对象象则是约约定资金金额度的的违约损损失补偿偿；担保保书的担担保额为为工程的的全部合合同价格格或合同同价格的的较高比比例

5、（50以上上），而而保函的的担保额额一般是是工程合合同价格格的较低低比例（20以下下）。由由于担保保书或保保证合同同保证的的对象是是工程合合同履行行，因此此，对业业主在工工程质量量和工期期等方面面提供的的保护最最充分。同时，不需要要承包商商提供押押金或保保证金，从而为为承包商商提供融融资便利利、减轻轻其资金金压力，最受工工程市场场欢迎。传统上上，北美美地区主主要使用用美国式式的高保保额有条条件赔偿偿保证合合同。美国法法律规定定，银行行不得从从事工程程担保业业务，从从事工程程担保业业务的担担保公司司必须经经财政部部评估、批准并并每年进进行复核核验收、定期公公布名单单。欧洲洲地区过过去主要要使用银

6、银行或其其他金融机机构出具具的低保保额无条条件见索索即付保保函。近近来，欧欧洲地区区出现向向美国式式高保额额有条件件担保书书模式靠靠拢的趋趋势。上世纪八八十年代代初，我我国在利利用世界界银行贷贷款过程程中最早早引入工工程担保保；19998年5月，建设设部提出出在有条条件的城城市进行行工程质质量担保保试点；19998年7月，我我国首家家专业化化的工程程担保公公司长安保保证担保保公司成成立；220044年8月，建设设部印发发关于于在房地地产开发发项目中中推行工工程建设设合同担担保的若若干规定定（试行行）；20005年5月，建设设部印发发工程程担保合合同示范范文本（试行行）；20005年10月，建设

7、设部选择择深圳、厦门、青岛、成都、杭州、常州六六市作为为推行工工程担保保试点城城市。湖北、北北京、江江西、四四川、陕陕西、重重庆、河北北、天津津、福建建、新疆疆、云南南、贵州州等省、自治区区自20003年以来来先后推推出“建设工工程担保保实施办办法”，积极极推行工工程担保保试点工工作。工工程担保保在保障障合同履履行、保保证工程程质量、提高投投资效率率、规范范市场竞竞争、降降低交易易成本、转变政政府职能能、抑制制腐败行行为等方方面发挥挥了积极极作用。20066年2月，建建设部印印发关关于在建建设工程程项目中中进一步步推行工工程担保保制度的的意见，明确确提出推推行工程程担保的的工作目目标：2000

8、7年6月份以以前，省省会城市市和计划划单列市市在房地地产开发发项目中中推行试试点；20008年年底底前，全全国地级级以上城城市在房房地产开开发项目目中推行行工程担担保制度度试点，有条件件的地方方可根据据本地实实际扩大大推行范范围；到到20110年，工程程担保制制度应具具备较为为完善的的法律法法规体系系、信用用管理体体系、风风险控制制体系和和行业自自律机制制。据“杭州担担保网”信息，截至20007年9月底，该市经经担保协协会审定定、具有有从事工工程担保保业务资资格的担担保机构构达27家。二、银行行保函的的特点银行保函函，是由银银行开立立的承担担付款责责任的一一种担保保凭证，分为从从属性保保函和见

9、见索即付付保函（又称独立立保函）。从属性保保函与保保证合同同性质无无异，保保函与基基础合同同属于主主从关系系，担保保人具有有先诉抗抗辩权、主债务务人抗辩辩权等。见索即付付保函是是由银行行出具的的、表示示在受益益人交来来符合保保函条件件的索赔赔书或保保函规定定的其他他条件时时，承担担无条件件付款责责任的保保函。见见索即付付保函是是二战以以后，为为适应国国际贸易易发展需需要而逐逐步确立立起来的的，目前前成为银银行保函函的主要要形式。具有如下下特点：1、具有有独立性性。独立保保函虽依依据基础础合同开开具，但但一经开开出并生生效，担担保人与与受益人人之间的的权利义义务关系系就完全全以保函函记载的的内容

10、为为准，不不再受基基础合同同的存在在情况、效力和和履行情情况的影影响。而而保证合合同具有有从属性性，主合合同无效效，保证证合同也也无效。2、保证证人是独独立保函函的主债债务人。保证人人承担第第一付款款人责任任，不得得主张先先诉抗辩辩权、基基础合同同变更抗抗辩权，也不能能以基础础合同债债务人的的抗辩理理由对抗抗受益人人。3、具有有无条件件性和不不可撤销销性。只要受受益人提提交了与与保函规规定相符符的索赔赔文件，保证人人即应付付款，不不以被保保证人在在基础合合同履行行中的违违约为前前提，不不论被保保证人是是否同意意付款、被保证证人在合合同履行行过程中中是否存存在违约约的具体体事实。未经受益人同同意

11、，保保证人不不得单方方面对独独立保函函进行修修改或撤撤销(见国际际商会19992年见见索即付付保函统统一规则则，联联合国19995年联联合国独独立性保保函与备备用信用用证公约约)。银行保函函的反担担保方式式主要有有：申请请人全额额保证金金保证、申请人信用保保证、申申请人或或第三方方资产抵抵质押保证证、申请人人部分保保证金第三方方敞口保保证。担保公司司办理的的银行保函函敞口担担保，是是在申请请人向银银行提供供部分保保证金后后，对差差额部分分（通称称敞口）提供的的保证。三、银行行保函敞敞口担保保业务的的风险及及防范银行开具具保函是是一种担担保行为为，属于于银行传传统的中中间业务务之一。担担保公司司

12、对银行行开具的的从属性性保函提提供敞口口担保，实际上上是对银银行的担担保进行行反担保保；对银银行开具具的独立立保函提提供敞口口担保，由于银银行承担担第一付付款责任任、主债债务人责责任，可可视同独独立保函函为主合合同，担担保公司司是对银银行开具具独立保保函所形形成的债债务进行行担保。鉴于银银行经营营历史长长、专业业性强、资本雄雄厚、信信用度高高，担保保公司对对银行保保函敞口口进行担担保，比比对一般般企业提提供融资资担保的的风险较较低。但但是，银银行保函函敞口担担保业务务也存在在自身风风险，应应具体项项目具体体分析，不可“见单就就保”。1、法律律风险。我国担保法法以及及境内内机构对对外担保保管理办

13、办法实实质上认认可了独独立保函函的合法法性，但但关于于适用若干问问题的解解释（下称担保法法司法解解释）的制订订者却将将独立保保函限定定性地解解释为“只能适适用于涉涉外经济济、贸易易、金融融等国际际经济活活动当中中，而不不能适用用于国内内经济活活动”。担保保法司法法解释第五条条规定，如被保保证人为为境外机机构，应应报国家家有关主主管部门门批准或或登。因因此，开开立适用用于国内内经济活活动的独独立保函函以及对对独立保保函进行行担保，存在一一定的法法律瑕疵疵。对此此风险，担保公公司无能能为力，只能寄寄希望于于国家尽尽快完善善法律制制度，消消弭法规规之间的的冲突。2、受益益人恶意意索赔，或受益益人与被

14、被被保证证人串通通欺诈。由于独独立保函函具有无无条件性性，只要要受益人人提交了了与保函函规定相相符的索索赔文件件，即使使申请人人并未违违反基础础合同或或申请人人的违约约完全是是由受益益人的原原因引起起的，保保证人也也应付款款。国际上上，受益益人编造造索赔文文件欺诈诈索赔的的案例时时有发生生。对此此，担保保公司可可以自己己，或要要求银行行、保函函申请人人援引国国际上通通行的“欺诈例例外抗辩辩权”向法院院申请止止付令，防止受受益人欺欺诈索偿偿得逞和和担保损损失。3、没有有担保代代偿宽限限期。融融资担保保，债务务人如到到期不能能偿还本本息，银银行一般般会给担担保公司司1-3个月的的代偿宽宽限期，以便

15、担担保公司司与债务务人协商商筹措还还款资金金。担保保公司借借此可避避免过高高的担保保代偿率率。银行行独立保保函敞口口担保中中，银行行对受益益人承担担见索即即付的责责任，为为转嫁风风险，银银行一般般会在与与担保公公司签订订的担担保合同同或反担担保合同同中规规定，担担保公司司应在银银行付款款后几天天内，甚至在在受益人人提出索索偿几日日内、银银行偿付付前进行行代偿（参见所所附银行行保函反担保保合同），而且银银行一般般要求担担保公司司接受其其存在不不平等条条款的格格式保保函、反担担保合同同等，银行的的风险被被全部转转嫁给担担保公司司。因此，对银行行推荐的的建设工工程保函函项目，必须坚坚持担保保标准和办

16、办理程序序，不可可盲目承承保，以以防止银银行转嫁嫁风险以以及银行行信贷人人员与相相关方面面串通骗骗取担保保。4、担保保期限不不确定。银行保保函到期期日经常常根据某某一与基基础交易易关系相相关联的的事件确确定，譬譬如将投投标保函函的到期期日规定定为申请请人与受受益人签签订合同同后的一一段具体体时间、将履约约保函的的到期日日规定为为第三方方出具竣竣工验收收证明之之日等，导致保函函的有效效期限具具有不确确定性，因而担担保公司司的担保保期限、担保到到期日也也不能确确定（厦门门市关于于建设工工程担保保若干实实施意见见）规定定，业主主工程款款支付担担保的有有效期截截止时间间为业务务根据合合同约定定完成了了

17、除工程程质量保保修金以以外的全全部工程程结算款款支付之之日起至至少30天；投投标担保保的有效效期截至至时间为为投标有有效期后后的至少少30天；承承包商履履约担保保的有效效期截止止时间为为工程建建设合同同约定的的工程竣竣工验收收合格之之日后的的至少30天；承承包商付付款担保保的有效效期截止止时间为为自各项项相关工工程建设设分包合合同约定定的付款款截止日日之后的的至少30天；分分保商履履约担保保的有效效期截止止时间为为分包合合同单项项质量验验收合同同之日后后的至少少30天；低低价风险险担保的的有效期期截止时时间为低低价项目目单项质质量验收收合同之之日后的的至少30天；工工程质量量保修担担保的有有效

18、期截截止时间间为工程程竣工验验收合格格之日满5年）。对此，应尽可可能说服服保函当当事人将将保函有有效期确确定为闭闭口（具具体文字字处理为为在保函函有效期期限的表表述后添添加“但保函函有效期期限届满满之日最最迟不得得迟于年月日”）。为防防止担保保逾期和和多次续保保，可将将担保期期限设定定为长于于预计的的建设工工期。5、保函函受益人人的经营营风险和和保函申申请人的的履约风风险。大多数数建设工工程投资资大、工工期长，能否按按期顺利利竣工，要看业业主方即即保函受受益人的的资金实实力和项项目资金金来源是是否可靠靠。那些财财务状况况不良、负债率率高的企企业或财财政收入入小、收收支节余余有限、支付能能力差的

19、的政府所所建设的的项目，可能会会拖欠工工程款，施工方方因缺乏足足够的资资金购买买原材料料、及时时支付施施工人员员工资，往往会会停止施施工或拉长工工期，最最后导致致双方产生生冲突、受益人人动用保保函，担担保公司司承担代代偿责任任。当前，建设工工程中，业主多多按工程程进度支支付不超超过80的进进度款，不少要要求承包包商部分分或全部部垫资，甚至有有的要求求承包商商接受BOT（工程程全部建建成验收收合格后后再移交交付款）。针对对保函受受益人的的经营风风险和保保函申请请人的履履约风险险，担保公公司在办办理担保保项目过过程中，要注意意审查、分分析业主主建设资资金落实实情况和和后续资资金来源源的可靠靠性，承

20、承包商的的资金实实力、融融资能力力、施工工管理能能力和质质量管理理能力。如保函函申请人人是分包包商，则则要关注注总承包包商的信信誉和实实力。在在业务操操作上，一要通过过严密的的业务流流程防范范风险，坚持规范范操作，通通过客户户接待、立项受受理、双双人实地地调查、项目复核核、风险险评估、项目审批批、放贷贷审查、保后监监管等环环相相扣的流流程，来来办理银银行保函函敞口担担保业务务项目；二要坚持持定量与与定性相相结合的的项目评评判标准准，考察察担保额度度与受保保人资产产规模的的匹配程度度、第一一还款来来源是否否充分、是否有有第二还还款来源源以及是是否可靠靠、反担担保措施施的扎实程度度等。三是项目目调

21、查要要细致扎扎实。在定量指指标方面面，重点考考察受保保企业的资资产负债债率、资资产流动动性和现金流流量；在在定性指指标方面面，对业主主企业，重点考考察其项项目资金金预算及及来源、项目可可行性报报告、立立项批文文、土地地使用证证、建筑筑用地规规划许可可证、建建设工程程规划许许可证、拆迁情情况和拆拆迁补偿偿资金支支付情况况等。对对施工企企业重点点考察其其信用记记录、质质量记录录、施工工资质、施工经经验、经经典工程程，查看看保函涉涉及工程程的中标标通知书书、施工工合同等等。总之，建建设工程程银行保保函敞口口担保业业务虽然然具有一一定的风风险，但但通过上上述手段段和措施施，其风风险是可可以被识识别、防

22、防范和控控制的。在我国国工程担担保由银银行独立立保函为为主转为为担保机机构的担担保书为为主前，担保公公司完全全可以通通过办理理银行保保函敞口口担保业业务积累累经验、锻炼人人才、优优化流程程，为在在建设工工程市场场上推行行和推广广自身提提供的保保函做好好准备。参考书目目：1.信信用担保保概论与与实务（修订订版）刘刘新来主主编经济科科学出版版社。2.国国际融资资担保的的创新与与借鉴李国安安主编北京大大学出版版社。3.“20006中国担担保论坛坛”会议论论文。4.220066年全国国工程担担保与工工程质量量保证经经验交流流研讨会会会议交交流资料料。附：出具保函函协议书书保函申请请人（甲甲方）: -建

23、筑筑施工单单位保函签发发人（乙乙方）：-银行甲方向乙乙方申请请出具-保保函。乙乙方同意意为甲方方提供担担保。为为明确双双方的权权利、义义务，根根据中中华人民民共和国国合同法法、中华人人民共和和国担保保法及及其他有有关法律律规定，甲乙双双方平等等协商一一致，订订立本协协议。第一条担担保用途途。本协协议项下下的担保保用途为为：为甲甲方履行行-建筑施施工合同同项下规规定义务务提供担担保。具具体以保保函为准准。第二条主主要担保保条款本协议项项下的担担保种类类：-银行行履约保保函担保受益益人（名名称及详详细地址址）：略略担保金额额：略担保期限限：自20007年月日起至年月日。付款条件件：见受受益人的的索

24、赔通通知及证证明文件件后即可可在保函函金额额额度内向向受益人人支付款款项。保函样本本见附件件。双方方同意，如最终终出具的的保函与与本条所所述不一一致，以以保函内内容为准准。第三条担担保费本协议项项下担保保费为-（一般为为担保额额的0.225），甲方在在乙方出出具担保保前一次次性支付付。第四条保保证金和和反担保保在乙方向向受益人人出具保保函前，甲方应应在乙方方开立保保证金帐帐户，存存入-的保保证金（一般为为20），作为质质押担保保。对保函金金额与保保证金的的差额部部分，甲甲方应提提供乙方方可接受受的其他他反担保保措施。反担保保合同另另行签订订。第五条甲甲方承诺诺甲方向乙乙方作出出如下承承诺：1、

25、承担担本协议议项下有有关费用用的支出出；2、无条条件偿还还乙方在在担保项项下的款款项支付付，承担担乙方因因此而产产生的全全部损失失。乙方方为实现现本协议议项下的的全部债债权，有有权从甲甲方所有有帐户中中扣收相相应款项项，甲方方保证不不提出异异议并放放弃任何何抗辩。3、随时时应乙方方要求向向乙方提提供与担担保有关关的商务务合同和和项目的的执行情情况及有有关的资资料文件件，并为为乙方了了解上述述情况提提供方便便。4、对担担保审查查过程中中所提供供材料的的真实性性、准确确性、完完整性负负责。5、甲方方未以100保证证金未保保函担保保时，在在出具保保函后，乙方有有权对甲甲方有关关生产、经营和和财务情情

26、况进行行调查、了解和和监督；甲方应应积极配配合并有有义务向向乙方提提供相关关各期的的损益表表、资产产负债表表等财务务资料。6、未经经乙方同同意不擅擅自动用用保证金金帐户中中的资金金。如保保证金帐帐户资金金被有关关机关冻冻结、扣扣划，立立即予以以补足或或另行提提供其他他等值反反担保。7、本协协议项下下反担保保如发生生不利于于乙方债债权的变变化，经经乙方通通知，即即按要求求另行提提供乙方方可接受受的反担担保。8、如果果与担保保有关的的商务合合同发生生修改，需事先先取得乙乙方的书书面同意意,否则乙乙方不再再承担担担保责任任（引者者注：本本段难以以实现）,由此造造成的一一切损失失由甲方方负责。9、及时

27、时将与担担保有关关的商务务合同或或项目任任何一方方违约事事件或可可能发生生违约事事件的情情形通知知乙方，以便乙乙方采取取必要的的措施保保证担保保责任的的正常履履行。第六条乙乙方担保保责任的的履行1、在担担保有效效期内，一旦受受益人按按保函2、在向向受益人人履行担担保责任任时，乙乙方只负负责对索索赔通知知及证明明文件或或单据进进行形式式审查，对其所所涉及的的基础合合同纠纷纷不负任任何审查查责任。3、在向向受益人人履行担担保责任任时，乙乙方有权权从甲方方的保证证金帐户户和其他他存款帐帐户中扣扣划依本本协议约约定甲方方应偿付付的担保保本金、利息、罚息及及所有其其他应付付费用，同时垫垫付不足足部分的的

28、款项。对乙方方所垫付付款项，甲方应应按同期期流动资资金逾期期贷款利利息向乙乙方支付付利息。第七条违违约责任任本协议生生效后，甲乙双双方当事事人均应应履行本本协议所所约定的的义务，任何一一方不履履行或不不完全履履行本协协议约定定义务而而给对方方造成损损失的，应乙方方承担违违约责任任。第八条协协议的生生效、变变更、解解除和终终止本协议自自双方签签署之日日起生效效，至乙乙方在担担保项下下的担保保责任解解除且乙乙方在本本协议项项下的债债权全部部清偿之之日止。除双方另另有约定定外，甲甲方如要要求担保保展期，应提前前30日向乙乙方提出出书面申申请，经经乙方审审查同意意并签订订保函展展期协议议且由甲甲方缴回回原保函函后，乙乙方另行行出具变变更担保保期限的的和保函函，本协协议项下下担保才才相应展展期。担担保展期期协议作作为本协协议附件件本协议生生效后，除本协协议已有有之约定定外，。甲乙双双方任何何一方都都不得擅擅自变更更或提前前解除本本协议。第九条争争议解决决（略）第十条附附则（略略）附件：1、保函函2、反担担保合同同甲方（公公章）乙方（公章）保函（样样本）编编号：-致：-（建建设单位位即业主主方）鉴于-建设设施工单单位（承承包人）已与你你方就-施施工工程程签订了了合同，合同中中你方要要求承包包人向你你方提供供下述金金额的银银行履约约保函，作为承承包人履