论外国仲裁裁决在中国的承认和执行问题

1、PAGE PAGE 33绪论1958年6月10日联合国在纽约通过了 承认和执行外国仲裁裁决公约（以下简称纽约公约）。该公约的目的是为了促进仲裁裁决的承认和执行，除非有该公约所列举的有限度的拒绝执行裁决的理由，各缔约国的主管机关和执行法院都有义务承认和执行外国仲裁裁决。纽约公约是迄今为止最为成功的国际条约。 目前已有120多个缔约国。但由于各国历史背景，文化传统和法律体系的不同，各国在实施纽约公约的具体做法上也不是千篇一律的。我国承认和执行外国仲裁裁决大致分为三种情况,一是依照我国参加的承认与执行外国仲裁裁决的公约承认和执行,二是依据我国缔结的双边协定的规定进行,三是依照互惠原则办理。由于我国参

2、加的1958 年纽约公约在世界上有广泛影响,因而我国法院承认和执行外国仲裁裁决主要依据该公约进行。但是随着国际商事活动的发展,法院对仲裁制度的审查已由严格的监督走向更多的支持与协助,这种趋势在承认执行裁决阶段表现得十分突出。所以制定于上世纪50年代的纽约公约已逐渐显现出与实践的不适应性,对其修改或者重新制定,因其程序的繁杂和磨合的困难,目前并未被提起。各国对该公约修订的冷漠,最主要的原因还在于公约本身在具体条款上留有的空间和自由。从各国目前对公约的执行情况来看,这种自由和空间被广泛利用。这种趋势应当引起我们的关注和重视。第一章国国外仲裁裁裁决在在中国的的承认与与执行基基本情况况概述1.1 外国

3、仲仲裁裁决决在中国国的承认认与执行行的基本本内涵众所周知知，仲裁裁裁决得得到司法法承认和和执行是是仲裁制制度存在在和发展展的重要要价值所所在。随随着世界界经济一一体化进进程加快快和中国国的快速速发展及及更加积积极地走走向世界界，中国国面临着着对越来来越多的的外国仲仲裁裁决决的承认认和执行行问题。为了促进进和保障障各国相相互承认认和执行行外国仲仲裁裁决决，联合合国于119588年制定定通过了了著名的的纽约约公约。另外外，我国国还在与与一些国国家的双双边经贸贸条约或或司法协协助条约约中规定定了相互互承认和和执行仲仲裁裁决决的条款款。这些些公约和和条约成成为外国国仲裁裁裁决在中中国的承承认与执执行的

4、重重要法律律依据。1中国承认认和执行行外国仲仲裁裁决决的法律律体系经经历了从从无到有有，由粗粗到细，不断发发展和不不断完善善的过程程。在119822年颁布布 民民事诉讼讼法 （试行）以前前，中国国基本上上以行政政措施执执行仲裁裁裁决。事实上上，只要要外国仲仲裁是公公正的，并且不不违反中中国的法法律和政政策，申申请执行行仲裁裁裁决的当当事人可可以请示示中国政政府部门门或中国国国际贸贸易促进进会来促促使当事事人执行行，当事事人也可可以向中中国法院院申请依依照法律律执行裁裁决书。另外，一些政政府间的的保护投投资的双双边协定定中也有有一些关关于相互互执行仲仲裁裁决决的条款款。 119822年颁布布的民

5、民诉法（试行）标志志着中国国在承认认和执行行外国仲仲裁立法法方面的的实质性性的进展展。19866年122月2日日，六届届全国人人大常务务委员会会第十八八次会议议决定加加入承承认和执执行外国国仲裁裁裁决公约约并同同时声明明：（一一）中国国只在互互惠的基基础上对对在另一一缔约国国领土内内作出的的仲裁裁裁决的承承认和执执行适用用公约；（二）中国只只对根据据中国法法律认定定为属于于契约性性和非契契约性的的商事法法律关系系所引起起的争议议适用该该公约。根据公公约的生生效程序序，纽纽约公约约 于于19887年44月222日对中中国生效效。随后后，最高高人民法法院发布布通知知规定定了具体体实施要要求。加入纽

6、纽约公约约后，19991年修修订民民诉法和19994年年通过仲裁法法时，中国立立法机关关都相应应考虑了了与公约约的衔接接问题。民诉诉法 第2669条规规定，中中国缔结结或参加加的国际际条约对对于外国国仲裁裁裁决的承承认和执执行有规规定的，适用该该国际条条约的规规定；没没有条约约的，人人民法院院按照互互惠的原原则办理理。由于于纽约约公约的缔约约国很多多，因此此绝大多多数在中中国申请请执行的的外国裁裁决都属属于公约约项下裁裁决。实践中，中国已已承认和和执行来来自英国国、瑞士士、瑞典典、法国国等缔约约国的仲仲裁裁决决，而中中国的仲仲裁裁决决，也已已得到数数十个国国家和地地区的承承认或执执行。无无论是

7、老老牌的中中国国际际经济贸贸易仲裁裁委员会会、中国国海事仲仲裁委员员会，还还是新兴兴的北京京仲裁委委员会、上海仲仲裁委员员会及广广州仲裁裁委员会会等，都都有裁决决在外国国依纽纽约公约约得到到承认和和执行。1.2外外国仲裁裁裁决在在中国承承认与执执行的基基本现状状简介从19990年至至19997年88月,有有14件件外国裁裁决提交交中国法法院确认认和执行行。其中中有100件得到到了法院院的承认认和执行行，有33件尚未未得到执执行。未未执行的的理由，一件是是由于被被执行人人不存在在，另外外两件是是由于没没有可供供执行的的财产和和其它执执行上的的困难，而此处处的其它它执行上上的困难难是由于于执行互互

8、惠原则则暂未执执行此裁裁决。所所以，基基本上是是全部执执行了的的，这种种成功取取决于相相关规定定。如凡一方方当事人人向人民民法院申申请执行行我国涉涉外仲裁裁机构裁裁决，或或者向人人民法院院申请承承认和执执行外国国仲裁机机构的裁裁决，如如果人民民法院认认为我国国涉外仲仲裁机构构裁决具具有民民诉法第2660条情情形之一一的 ，或者申申请承认认和执行行的外国国仲裁裁裁决不符符合我国国参加的的国际公公约的规规定或者者不符合合互惠原原则的，在裁定定不予执执行或者者拒绝承承认和执执行之前前，必须须报请本本辖区所所属高级级人民法法院进行行审查；如果高高级人民民法院同同意不予予执行或或者拒绝绝承认和和执行，应

9、将其其审查意意见报最最高人民民法院。待最高高人民法法院答复复后，方方可裁定定不予执执行或者者拒绝承承认和执执行。这一举举措经实实践证明明极为有有效。2今天在中中国对外外国仲裁裁承认和和执行的的障碍，主要是是来自司司法人员员对于纽约公公约和和国际商商事仲裁裁发展趋趋势缺乏乏足够的的了解；另外的的原因是是经过法法律训练练的人员员的匮乏乏；当然然来自立立法缺乏乏，或不不明确的的障碍更更不容忽忽视。一一部有关关执行仲仲裁裁决决的详细细的法律律规则在在未来是是极有必必要的。它应对对人民法法院作出出执行裁裁定的期期限作出出规定，并对社社会性公公共利益益等关键键性法律律词汇作作出明确确解释等等等。中中国的仲

10、裁法法应根根据时代代的发展展更加适适应时代代的要求求，并起起到促进进仲裁发发展的作作用。注释：1.纽约约公约第7条条规定:“本公约约的规定定不影响响缔约国国订立的的有关承承认和执执行仲裁裁裁决的的多边或或双边协协定的效效力,也也不剥夺夺任何利利害关系系人在被被请求承承认或执执行某一一裁决的的国家的的法律或或条约所所许可的的方式和和范围内内,可能能具有的的利用该该仲裁裁裁决的任任何权利利。”参见李李双元编编:国国际私法法教学参参考资料料选编中册(程序法法) ,北京大大学出版版社20002年年9月版版,第112433页。2.最高人人民法院院关于人人民法院院处理与与涉外仲仲裁及外外国仲裁裁事项有有关

11、问题题的通知知19995年88月288日,最高人人民法院院。第二章外外国仲裁裁裁决在在中国的的承认与与执行存存在的问问题2.1 我国依依照公约约承认和和执行外外国仲裁裁裁决的的范围和和程序2.111 承认认和执行行裁决的的范围我国加入入纽约约公约时作了了两项保保留,即即互惠保保留和商商事保留留。这里里涉及两两个问题题,一是是外国仲仲裁裁决决的认定定标准,二是可可仲裁性性问题。根据互惠惠保留声声明,我我国只承承认和执执行在该该公约对对我国生生效后另另一缔约约国领土土内作成成的仲裁裁裁决。而对于于在非缔缔约国领领土内作作出的仲仲裁裁决决,不依依纽约约公约承认与与执行。如果需需要承认认和执行行的,应

12、应按民事事诉讼法法第2669条的的规定办办理。3关于外国国仲裁裁裁决的认认定,纽约公公约第第1条第第1款规规定,外外国仲裁裁裁决是是指“在申请请承认及及执行地地国之外外国家领领土内所所作出之之裁决”以及“被申请请承认及及执行仲仲裁裁决决地所在在国认为为属非内内国裁决决者”。其结结果是使使公约在在一个很很广泛的的范围内内适用,而不只只局限于于公约的的缔约国国之间。在某种种意义上上,纽约约公约对对缔约国国和非缔缔约国同同样适用用,其规规定的领领域标准准是一个个广义上上的概念念,这一一点与一一般的国国际条约约规定不不同。一一般国际际条约的的适用范范围通常常仅局限限于缔约约国之间间,而纽约公公约则则将

13、申请请承认与与执行地地国领域域以外的的国家或或地区作作出的裁裁决一概概识别为为外国仲仲裁裁决决,依据据公约予予以承认认和执行行。这种种在承认认执行上上的国际际主义立立场值得得称道。但纽纽约公约约的此此项标准准是非强强制性的的,其第第1条第第3款规规定准许许国家在在加入公公约时,对公约约此条规规定的适适用范围围作出保保留。该该条规定定:“任何国国家得于于签署、批准或或加入本本公约时时,或于于本公约约第100条通知知推广适适用时,本着互互惠原则则声明该该国适用用本公约约,以承承认及执执行在另另一缔约约国领土土内作成成之裁决决为限。”这就是是所谓的的对等或或互惠保保留。根据商事事保留声声明,我我国仅

14、对对按照我我国法律律属于契契约性和和非契约约性的商商事法律律关系所所引起的的争议适适用该公公约。所所谓“契约性性和非契契约性商商事法律律关系”,具体体是指由由于合同同、侵权权或者有有关法律律规定而而产生的的经济上上的权利利义务关关系,例例如货物物买卖、财产租租赁、工工程承包包、加工工承揽、技术转转让、合合资经营营、合作作经营、勘探开开发自然然资源、保险、代理、信贷、运输以以及产品品责任、环境污污染、海海上事故故和所有有权争议议等。但但不包括括外国投投资者与与东道国国政府之之间的争争端。2.122 申请请承认执执行的程程序对于申请请承认和和执行外外国仲裁裁裁决的的条件,纽约约公约做了统统一规定定

15、,为了了获得对对仲裁裁裁决的承承认与执执行,公公约要求求申请人人提供: (11)经正正式认证证的裁决决书正本本或经正正式证明明的副本本; (2)属属公约范范围的仲仲裁协议议正本或或经证明明的副本本; (3)如如果上述述裁决或或协议不不是用被被请求承承认和执执行所在在国的正正式文字字作成,请求的的当事人人应为这这些文件件提供被被申请国国正式文文字的译译本。译译本应由由官员或或经宣誓誓的翻译译人员或或外交、领事代代表证明明。对于于进行认认证和证证明的手手续在何何地办理理,依何何国法律律办理,公约均均未作规规定。对对此我国国法律以以及司法法解释也也未作规规定。2.2 可拒绝绝执行的的程序性性条件及及

16、其法院院的审查查关于承认认与执行行仲裁裁裁决的条条件,国国际公约约及各国国的国内内法通常常都是以以否定的的方式加加以规范范,即规规定法院院可以拒拒绝承认认和执行行一项外外国仲裁裁裁决的的理由和和条件。根据纽约公公约第第5条,拒绝承承认与执执行仲裁裁裁决的的理由可可以分为为两类,一是需需由被申申请执行行人证实实的理由由,主要要包括当当事人无无行为能能力或仲仲裁协议议无效;仲裁违违反正当当程序;仲裁员员越权;仲裁庭庭的组成成或仲裁裁程序违违反当事事人的协协议或仲仲裁地法法;裁决决尚无约约束力以以及裁决决已经被被撤销或或停止执执行。二二是法院院依职权权主动审审查而拒拒绝承认认和执行行的理由由,主要要

17、有两项项,争议议事项不不具有可可制裁性性,承认认和执行行裁决将将违反法法院地的的社会公公共利益益。2.211 可拒拒绝承认认执行的的理由依据纽纽约公约约第55条第11款的规规定,中中国法院院在被申申请执行行人提出出有关下下列情况况的证明明时,可可以根据据该当事事人的请请求,拒拒绝承认认和执行行该项外外国仲裁裁裁决。（1）当当事人无无行为能能力和仲仲裁协议议无效。根据纽纽约公约约第55条第11款第11项的规规定,如如果订立立仲裁协协议的当当事人依依对其适适用的法法律为无无行为能能力,或或者依仲仲裁协议议选定的的准据法法,或者者在未指指明以何何种法律律为准据据法时,根据仲仲裁地所所在国法法律,该该

18、仲裁协协议是无无效的,则可以以拒绝承承认与执执行有关关裁决。4而依据我我国民民事诉讼讼法第第2600条第11款的规规定,当当事人在在合同中中没有订订立仲裁裁条款或或者事后后没有达达成书面面仲裁协协议的,经人民民法院组组成合议议庭审查查核实,裁定不不予执行行。与公公约相比比,显然然我国法法律的规规定不够够周延。在外国国仲裁裁裁决的审审查上,应当依依据纽约约公约予予 以审审查,而而不是民民事诉讼讼法。（2）未未给予被被申请执执行人适适当通知知或其未未能提出出申辩。根据纽纽约公约约第55条第11款第22项的规规定,如如果对作作为裁决决执行对对象的当当事人(被申请请执行人人)未曾曾给予有有关指定定仲裁

19、员员或者进进行仲裁裁程序的的适当通通知,或或者作为为裁决执执行对象象的当事事人由于于其他情情况未能能提出申申辩,则则可拒绝绝承认与与执行该该项裁决决。但是是在适当当通知后后照常进进行的缺缺席仲裁裁并不妨妨碍裁决决的效力力。至于于当事人人未能在在仲裁过过程中提提出申辩辩,应该该是指该该当事人人自身过过失以外外的原因因而使他他未能提提出。该该项规定定包含了了两层意意思:其其一是直直接对仲仲裁庭的的要求,即仲裁裁庭必须须平等地地对待双双方当事事人,给给予双方方当事人人以同等等的陈述述意见或或提出申申辩的机机会。仲仲裁庭未未能给予予被申请请执行人人这种机机会,就就有可能能构成程程序不当当而导致致裁决的

20、的不予执执行;其其二针对对的是当当事人的的不作为为,即当当事人必必须积极极有效地地响应和和对待仲仲裁庭给给予的机机会,如如果在仲仲裁庭适适当通知知之后被被申请人人拒绝参参加仲裁裁程序或或者消极极对待,则应该该认定被被申请人人故意丧丧失机会会,仲裁裁庭据此此进行的的缺席审审理和作作出的缺缺席裁决决是合法法有效的的,不能能被认定定为构成成不予执执行的理理由。该项条件件是西方方国家诉诉讼及仲仲裁中的的“正当程程序”理论和和原则在在公约中中的体现现。纽纽约公约约的该该项规定定明确将将违反正正当程序序归为两两类:未未给予适适当通知知和当事事人未能能申辩。我国法法院在适适用此条条时有两两点应当当明确:第一

21、,违反正正当程序序的行为为比此项项规定要要更加广广泛。因因此对纽约公公约第第5条第第1款第第2项的的理解应应是,它它突出了了两类违违反正当当程序的的重要,但并不不阻止法法院因其其他正当当程序问问题不予予承认和和执行仲仲裁裁决决。第二二,但从从各国司司法实践践来看,法院一一般对构构成违反反正当程程序作狭狭义理解解,将违违反正当当程序限限制在少少数严重重的情形形中。（3）仲仲裁庭超超越权限限 。根据纽纽约公约约第55条第11款第33项的规规定,如如果裁决决中处理理的事项项不是双双方当事事人交付付仲裁的的标的或或者不是是仲裁协协议中列列举的事事项,或或者仲裁裁裁决有有超出仲仲裁协议议规定范范围的事事

22、项的裁裁决内容容,则请请求承认认和执行行的法院院可依仲仲裁裁决决的执行行义务人人的请求求和证明明,拒绝绝予以承承认和执执行。该该规定指指的是裁裁决中的的“超裁”情形。因为仲仲裁庭的的权限来来源于当当事人的的授权,对于当当事人授授权范围围以外的的事项,仲裁庭庭不应有有裁判权权,如果果仲裁庭庭裁决了了这些事事项,则则是无效效的,承承认和执执行地法法院有权权不予执执行。此此外,纽约公公约第第5条第第1款第第3项还还规定,如果交交付仲裁裁事项的的裁决内内容可与与未交付付仲裁的的事项分分开,则则裁决中中关于交交付仲裁裁事项的的裁决内内容仍应应得到承承认和执执行。这这种“分割法法”的采纳纳,显然然有利于于

23、仲裁裁裁决的承承认及执执行。所所以我国国在司法法实践中中也应注注意对这这一分割割法的使使用。 （4）仲仲裁庭的的组成和和仲裁程程序不符符。依照纽纽约公约约第55条第44项的规规定,如如果当事事人证实实仲裁庭庭的组成成或者仲仲裁程序序与当事事人之间间的仲裁裁协议不不符,或或在当事事人没有有协议时时,不符符合仲裁裁地国法法律的,承认及及执行地地国法院院可以拒拒绝承认认和执行行该项裁裁决。此此项条件件也是各各国国内内法普遍遍认可的的条件之之一,稍稍有争议议的是,仲裁庭庭的组成成或仲裁裁程序,是依据据当事人人之间的的协议还还是仲裁裁地法来来判断,两者哪哪个更优优先? 按照纽约公公约的的规定,在仲裁裁庭

24、的组组成与仲仲裁程序序上,当当事人之之间的协协议优先先于仲裁裁地法,仲裁地地法只起起辅助和和补充的的作用。这体现现了当事事人意思思自治的的原则。当然,当事人人的约定定不得与与仲裁地地国家的的强制性性规则相相抵触。但是,也有法法 院认认为,仲仲裁庭的的组成和和仲裁程程序只要要与仲裁裁地法相相符,即即使与当当事人的的约定不不一致,也可以以执行。笔者认认为,我我国法院院在审查查此项时时,如果果仲裁庭庭的组成成和当事事人约定定的仲裁裁程序相相符,就就可以裁裁定强制制执行。（5）裁裁决不具具约束力力或已被被撤销或或停止执执行。根据纽纽约公约约第55条第55项的规规定,如如果仲裁裁裁决对对当事人人未发生生

25、拘束力力,或者者仲裁裁裁决已被被裁决地地所在国国或者裁裁决所依依据法律律的主管管机关撤撤销或者者停止执执行,则则被请求求承认和和执行的的法院可可依据仲仲裁裁决决的执行行义务人人的请求求和证明明,拒绝绝承认和和执行。具体包包含三种种情况。第一,裁裁决不具具有约束束力。纽约公公约摒摒弃了“终局”一词,而采用用“约束力力”这一提提法。在在实践中中,确定定裁决是是否具有有约束力力,多适适用裁决决地法或或者作出出裁决所所依据的的法律。一般认认为,一一项仲裁裁裁决,如果不不存在向向其他仲仲裁庭上上诉的可可能,即即为有约约束力。第二,裁裁决已被被撤销。裁决一一经撤销销,便构构成不予予承认和和执行仲仲裁裁决决

26、的事由由。这里里需要指指出的是是,单纯纯由一方方当事人人提出撤撤销裁决决的申请请,法院院不得拒拒绝承认认和执行行,必须须是一项项被法院院裁定撤撤销的裁裁决才构构成该项项理由。第三,裁裁决被停停止执行行。根据据纽约约公约,这里里所指的的停止执执行,是是裁决地地国或者者裁决所所依据的的法律所所属国国国家的法法院依据据当事人人的申请请,决定定停止执执行仲裁裁裁决。和裁决决被撤销销的情形形一样,只有仲仲裁裁决决已经被被停止执执行,才才构成不不予承认认和执行行仲裁裁裁决的理理由。单单纯一方方当事人人提出停停止执行行的申请请,并不不能成为为拒绝承承认和执执行的理理由。从从纽 约公约约的规规定来看看,裁决决

27、的停止止执行和和裁决的的撤销是是两个平平行的程程序。2.222 审查查程序的的特点根据纽纽约公约约第55条,裁裁决存在在该条列列举的情情形时,承认及及执行地地国“始得”而不是是“必须”拒绝承承认和执执行,这这赋予了了法院自自由裁量量权。也也就是说说,即使使法院在在审查中中,确认认裁决存存在公约约所规定定的不予予承认和和执行的的理由,但如果果认为执执行该裁裁决还是是适当的的,执行行地法院院可以执执行。即即公约规规定的不不予执行行的条件件对成员员国不是是强制性性的,执执行与否否法院可可以自由由裁量。2.3 以公共共政策为为由拒绝绝执行2.311 公共共政策释释义根据纽纽约公约约，除除当事人人可根据

28、据公约第第5条第第1款列列举的55项事由由向被申申请国法法院提出出不予承承认和执执行外国国仲裁裁裁决的抗抗辩外，如果法法院通过过司法审审查发现现仲裁争争议事项项具有不不可仲裁裁性或承承认该裁裁决将违违反法院院地国公公共利益益时，则则法院可可主动援援引第55条第22款规定定的公共共政策事事由裁定定不予执执行该外外国仲裁裁裁决。公约第第5条第第2款有有（ aa）和（ b）两项规规定。（ a）项的规规定是，如果仲仲裁事项项根据申申请执行行地国的的法律是是不可仲仲裁的，则法院院可拒绝绝执行该该裁决。（ bb）项指指的是如如果承认认或执行行裁决将将违反该该国的公公共政策策，法院院也可拒拒绝执行行。对于于

29、（ aa） （ b）两项究究竟是并并列关系系还是包包含关系系，存在在不同看看法。笔笔者认为为如果做做广义解解释，可可仲裁性性形成公公共政策策概念的的一部分分，但它它的内容容确定，性质明明确，又又可以独独立存在在。所以以公约将将其作为为两项分分别规定定具有合合理性和和必要性性。第55 条（ a）项和（ b）项可被被视作拒拒绝执行行外国仲仲裁裁决决的独立立的两个个事由。与上述述五项事事由相比比，该两两项事由由的审查查，其特特点在于于法院的的主动性性，即不不需要当当事人申申请，法法院可以以直接以以依据法法院地法法裁决属属于不可可仲裁的的事项和和公共政政策为由由而拒绝绝执行。与日内内瓦公约约55相比比

30、，纽纽约公约约关于于公共秩秩序的规规定相对对比较狭狭窄，体体现了公公约便利利仲裁支支持仲裁裁的精神神。根据据日内内瓦公约约第11条第11款的规规定，仲仲裁裁决决只有在在不违反反承认及及执行地地国的公公共政策策或者法法律原则则时，该该国法院院才予承承认和执执行。纽约公公约删删去了日内瓦瓦公约中的“法律原原则”，而只只保留了了“公共政政策”。显然然，纽纽约公约约没有有把“法律原原则”纳入到到公共秩秩序保留留制度当当中。违违反了一一国的某某个法律律原则，不等于于违反了了公共政政策，这这是两个个概念，不能混混为一谈谈。2.322 公共共秩序保保留制度度的应用用纽约公公约和和许多国国家的法法律一样样，也

31、没没有对公公共秩序序的含义义、范围围以及具具体内容容和应用用的条件件作出规规定和解解释，在在具体案案件中如如何使用用，完全全由各国国法院裁裁量。如如前所述述，依照照纽约约公约第5条条第2款款的规定定，公共共秩序本本身是一一项独立立的拒绝绝承认和和执行仲仲裁裁决决的事由由。但是是，由于于它的不不确定性性和弹性性特征，在使用用中又与与公约规规定的其其他抗辩辩事由紧紧密联系系。此外外，在承承认与执执行方面面，对于于法院而而言，公公共秩序序是法院院的一条条“兜底防防线”，可以以补充公公约规定定的“穷尽性性”事由之之不足。具体而而言，如如果法院院认为仲仲裁裁决决存在着着公约未未规定的的其他缺缺陷而应应该

32、不予予承认和和执行，就可以以适用公公共秩序序予以拒拒绝。也也有人认认为在此此的公共共秩序起起着一种种剩余条条款的作作用。6公公共秩序序本身的的性质和和公约规规定的笼笼统和简简单，使使得各国国在适用用公共秩秩序时享享有相当当大的自自主权，客观上上为各国国滥用公公共秩序序提供了了一定的的便利。所以也也有学者者批评纽约公公约规规定公共共秩序保保留制度度是一大大漏洞，为法院院干预仲仲裁开了了方便之之门，十十分不利利于仲裁裁制度的的发展。注释：3.19886年112月22日全国国人民代代表大会会常务委委员会关于我我国加入入承认认和执行行外国仲仲裁裁决决的公约约的决决定;19887年44月100日最高高人

33、民法法院关关于执行行我国加加入的承认和和执行外外国仲裁裁裁决公公约的的通知。4.从各国国的立法法和实践践看,有有的国家家规定了了比纽纽约公约约更为为有利于于承认和和执行仲仲裁裁决决的条件件。例如如,纽纽约公约约明确确将仲裁裁协议的的无效作作为拒绝绝承认和和执行的的理由之之一,但但依照德国民民事诉讼讼法第第10444条的的规定,仲裁协协议的无无效并不不是拒绝绝的一项项直接理理由。5.19227年99月288日订于于日内瓦瓦的关关于执行行外国仲仲裁裁决决的公约约6.赵健:国际际商事仲仲裁的司司法监督督,法法律出版版社20000年年版,第第1988页。第三章解解决外国国仲裁裁裁决在中中国承认认与执行

34、行存在问问题的具具体对策策3.1 我国依依照公约约承认和和执行裁裁决的范范围和程程序问题题的对策策3.111 对于于承认和和执行裁裁决的范范围的问问题根据纽纽约公约约第33条的规规定,每每一缔约约国应该该承认仲仲裁裁决决具有约约束力,并且按按照裁决决需要承承认与执执行的国国家的程程序规则则予以执执行。纽约公公约对对外国仲仲裁裁决决的承认认与执行行做了区区分,一一项裁决决申请承承认和执执行,法法院有时时可以裁裁定承认认而不予予执行,但是一一项裁决决得到法法院的执执行,则则必然为为其所承承认。我我国法院院根据情情况有时时也会只只作出承承认的裁裁定,例例如,当当事人申申请承认认和执行行的一项项外国仲

35、仲裁裁决决,经法法院审查查执行的的条件已已不具备备,就只只能仅作作出一个个承认的的裁定。3.122对于申申请承认认执行的的程序的的问题在实践中中,根据据民事事诉讼法法第2242条条关于发发生在域域外的事事实和证证据,要要求公证证机关的的公证和和认证的的规定,对于当当事人向向我国法法院请求求承认和和执行的的裁决,当事人人必须提提供由我我国驻仲仲裁地国国家使领领馆对裁裁决书正正本的认认证。对对于需要要证明的的仲裁协协议和裁裁决书副副本,则则应有仲仲裁地公公证机关关的公证证和我国国驻当地地使领馆馆的认证证。这些些内容是是申请承承认和执执行外国国仲裁裁裁决的条条件,如如果当事事人向法法院申请请时不具具

36、备这些些条件,应由当当事人进进一步提提供,如如果提供供不了或或者不予予提供,则可不不予立案案,但不不得以上上述理由由裁定不不予承认认和执行行,因为为上述原原因不构构成公约约规定的的拒绝承承认和执执行的法法定理由由。依照纽纽约公约约的规规定,承承认执行行的程序序依据被被申请地地国家的的法律。向我国国申请的的承认和和执行案案件,适适用中国国的程序序法。我我国法院院承认和和执行外外国仲裁裁裁决和和国内仲仲裁裁决决的费用用是一样样的,执执行的程程序也和和执行国国内案件件相同,即法院院依据纽约公公约的的规定对对裁决予予以承认认和执行行时,按按照我国国民事诉诉讼法的的规定作作出裁定定,该裁裁定是我我国法院

37、院的法律律文书,同我国国的其他他司法文文书判决书书、裁定定书等具具有同等等的法律律效力。如果当当事人不不执行,则依照照民事诉诉讼法规规定的执执行程序序予以强强制执行行。3.2 可拒绝绝执行的的程序性性条件及及其法院院的审查查问题的的对策3.211 对于于可拒绝绝承认执执行的理理由的问问题我国的司司法实践践是,有有管辖权权的法院院在审理理执行裁裁决的案案件时,对被申申请执行行一方当当事人的的抗辩理理由,依依据纽纽约公约约的规规定予以以审查。如果认认为不具具有纽纽约公约约第55条第11款所列列情形的的,应当当裁定承承认其效效力,并并且按照照民事诉诉讼法规规定的程程序执行行,如果果根据被被执行人人提

38、供的的证据证证明具有有第5条条第1款款所列情情形之一一的,应应当裁定定驳回申申请,拒拒绝承认认与执行行。最高人民民法院119877年关于于执行我我国加入入纽约约公约的通知知中规定定:只要要认定仲仲裁裁决决具有纽约公公约第第5条所所列的情情形,就就应当驳驳回申请请,拒绝绝执行。此处使使用的是是“应当”而非“可以”,实际际上是排排除了法法官的自自由裁量量权。此此规定在在一定程程度上,有悖于于公约的的原意。中国法法官在审审理一个个执行申申请时,如果认认为具备备公约第第5条的的某一情情形,但但是执行行该项裁裁决却是是适宜的的,仍然然可以作作出强制制执行的的裁定。就我国目目前的法法律框架架而言,不存在在

39、更优惠惠条款可可以援引引的规则则,所以以中国法法官如果果意图承承认和执执行一项项被外国国法院撤撤销的裁裁决,还还有一个个惟一的的理由可可以利用用,那就就是否定定仲裁裁裁决撤销销国法院院的决定定的域外外效力。但是,这种做做法风险险较大,与国际际民商事事交往的的发展不不符。美美国和法法国法院院在作出出承认与与执行已已撤销的的仲裁裁裁决的决决定时绕绕开和回回避了这这个敏感感问题,不对外外国法院院判决域域外效力力作出评评价,而而是从国国际公约约中直接接寻找依依据。3.222 审查查程序的的特点对于第55条的审审查我国国在实践践中具有有如下特特点: (1)不予执执行的理理由应由由被执行行人向法法院提出出

40、,并且且予以证证实,即即被申请请执行人人必须负负举证责责任; (2)法院只只有在被被申请执执行人提提出的情情况下,才可以以进行审审查,不不能对当当事人未未提出的的事项主主动审查查; (3)公公约所规规定的五五个理由由是穷尽尽的,被被申请执执行人不不能以五五项之外外的事项项为理由由请求法法院裁定定不予执执行。纽约公公约规规定,仲仲裁裁决决“唯”有公约约第5条条规定的的情形时时,方可可拒绝承承认和执执行; (4)承认和和执行地地法院不不对仲裁裁裁决进进行实体体审查,即法院院不得审审查案件件的事实实部分和和实体法法的适用用问题,不得以以事实认认定有误误或实体体法适用用错误为为由裁定定不予执执行一项项

41、裁决; (55)取消消“双重许许可制度度”。承认认执行一一项仲裁裁裁决不不以裁决决作出地地审查认认可该项项裁决为为前提;(6)仲裁裁裁决具有有纽约约公约第5条条规定的的瑕疵时时,承认认与执行行地法院院对是否否承认和和执行仲仲裁裁决决享有自自由裁量量权。3.3 以公共共政策为为由拒绝绝执行问问题的对对策19877年4月月22日日纽约约公约对中国国正式生生效。119877年最高高人民法法院发出出了关关于 执执行我国国加入的的承认认及执行行外国仲仲裁裁决决公约的通知知，该该通知实实质上只只是规定定了案件件的执行行程序，对于如如何依据据公约第第5条第第2款第第1、22项的规规定进行行审查，判断外外国仲

42、裁裁裁决的的可执行行性问题题并未涉涉及。119944年颁布布的仲仲裁法仅适用用于在我我国境内内进行的的仲裁，对于纽约公公约的的缔约国国所作出出的外国国仲裁裁裁决在我我国的承承认与执执行，没没有作出出相应规规定。关关于承认认执行裁裁决中的的公共秩秩序，我我国民民事诉讼讼法第第2688条作了了规定。依据该该法律，我国在在司法实实践中一一般对以以下问题题适用公公共秩序序保留制制度：（1）承承认和执执行该外外国裁决决，将违违反我国国的宪法法原则，损害我我国的国国家统一一和民族族团结；（2）承认和和执行该该裁决，将损害害我国的的主权和和安全；（3）承认和和执行该该裁决，将违反反我国缔缔结或参参加的条条约

43、所承承担的义义务或者者违反国国际社会会公认的的国际法法原则；（4）如果承承认和执执行该项项仲裁裁裁决，将将违反我我国的法法律基本本原则；（5）承认和和执行该该裁决将将会违反反我国刑刑法的规规定。例例如仲裁裁裁决项项下的是是毒品、赌博、洗钱等等犯罪行行为。从从以上立立法和实实践可以以看出我我国对公公共政策策的适用用具有如如下特点点：第一，不不对公共共政策作作“国际”、“国内”的区分分。我国国法律规规则中的的“社会公公共利益益”指的就就是中国国的公共共政策和和利益。实践当当中的适适用立足足于中国国，而不不是国际际。是否否违背中中国的社社会公共共利益，是法官官审查外外国仲裁裁裁决的的标准。这种做做法

44、与国国际社会会目前的的普遍做做法明显显有差距距。如果果我们将将纽约约公约中的公公共政策策界定为为“国际公公共政策策”的话，中国的的立法与与实践显显然和公公约的定定义是相相悖的。既然中中国在仲仲裁法律律制度当当中，区区分了国国内仲裁裁、涉外外仲裁和和外国仲仲裁三种种不同特特点的制制度，将将其分别别归入不不同的法法律体系系之中，就为这这一问题题的解决决奠定了了良好的的基础。如上所所述，中中国关于于外国仲仲裁裁决决的执行行受纽纽约公约约的调调整，那那么就可可以对此此领域中中公共政政策的适适用确定定标准，无疑国国际社会会的普遍遍做法是是应当效效仿的。在对外外国仲裁裁裁决的的公共利利益审查查上应采采“国

45、际”标准。所以相相应地修修改中国国法律使使之与国国际条约约相一致致是明智智之举。第二，公公共政策策不等于于社会公公共利益益。“公共政政策”在我国国不是一一个法律律概念，仲裁裁法、民事事诉讼法法的相相关规定定中使用用的是“社会公公共利益益”。这种种与公约约不同的的法律用用语容易易在适用用公约时时发生偏偏差。对对于“社会公公共利益益”，我国国法院在在司法实实践中多多从国内内标准出出发，将将其解释释为“中国的的根本的的公共的的和社会会的利益益，中国国基本的的法律和和道德的的规范”等。但但是在外外国仲裁裁裁决的的执行审审查中，法官应应适用的的是纽纽约公约约，而而不是中中国国内内法，在在解释中中不能受受

46、到国内内法中“社会公公共利益益”措辞的的影响。审查的的标准是是“公共政政策”而不是是“社会公公共利益益”，不能能将两个个概念等等同。如如果我国国法院从从保护国国家经济济利益的的角度，依据中中国的法法律概念念来解读读纽约约公约下的“公共政政策”，则将将有损中中国法院院执行公公约义务务的国际际公信力力。第三，外外国仲裁裁裁决的的内容违违反了我我国行政政性法律律法规中中的强制制性规定定，能否否以违反反公共政政策为由由予以拒拒绝承认认和执行行。这一一问题引引起业内内人士广广泛的关关注与讨讨论。例例如， 20000年斯斯德哥尔尔摩商会会仲裁院院的一份份裁决书书，认定定在我国国设立的的一家中中外合作作公司

47、的的承包合合同中一一项“日元支支付条款款”的有效效性，该该裁决的的胜诉方方在我国国法院申申请执行行。由于于该日元元支付的的约定未未向我国国外汇管管理局报报批，那那么中国国法院能能否以违违反国家家外汇管管理条例例的行为为构成“公共利利益”而拒绝绝执行呢呢？ 笔笔者认为为，在此此案件中中，首先先应当予予以明确确的是，在对外外国裁决决执行的的司法审审查上适适用的准准据法是是纽约约公约，而不不是中国国国内法法，应援援引公约约第5条条第2款款的“公共政政策”条款予予以审查查。其次次在审查查中应以以“国际公公共政策策”为标准准进行考考量。那那么结论论不难得得出，该该裁决只只是违背背了中国国的一般般法律规规

48、定，不不能成为为拒绝承承认与执执行的理理由。我国仲仲裁法对可仲仲裁性问问题做了了原则规规定。该该法第22条规定定：“平等主主体的公公民、法法人和其其他组织织之间发发生的合合同纠纷纷和其他他财产权权益纠纷纷，可以以仲裁。”根据仲裁法法第33条的规规定，婚婚姻、收收养、监监护、扶扶养、继继承纠纷纷，以及及依法应应当由行行政机关关处理的的行政争争议，不不能仲裁裁。由此此可见，我国仲裁法法在确确定争议议事项的的可仲裁裁性时，坚持了了两个标标准：其其一，当当事人的的地位应应当平等等，这样样就将行行政争议议排除在在仲裁范范围之外外，表明明只有民民商事纠纠纷才能能仲裁；其二，对于仲仲裁事项项，当事事人应当当

49、有权自自由处分分，据此此，凡当当事人无无权自由由处分的的事项均均不得以以仲裁方方式解决决纠纷。根据纽纽约公约约的规规定，认认定不可可仲裁的的事项依依据承认认和执行行地国家家的法律律，我国国仲裁法法对仲裁裁的范围围做了规规定，实实践中依依此规定定判断。如果申申请在中中国执行行的一项项外国仲仲裁裁决决的事项项依据中中国法律律属于不不可仲裁裁的事项项，法院院可以直直接裁定定不予执执行。在在司法实实践中如如何识别别合同争争议和其其他财产产权益纠纠纷，是是法官自自由裁量量的范围围，所以以国际社社会对有有些领域域法律问问题的细细化处理理不能不不引起我我们的注注意。传传统上讲讲，典型型的涉及及不可仲仲裁的争

50、争议事项项包括有有关破产产、反垄垄断、证证券、知知识产权权的争议议以及关关于人身身关系、人身地地位和涉涉及家庭庭法的争争议。7但但随着仲仲裁制度度的发展展，除人人身、家家庭关系系以外，其他方方面均有有一定的的松动。（1）在知识识产权领领域，可可仲裁性性问题主主要涉及及专利、商标、版权和和专有技技术等争争议。关关于专利利和商标标主要有有两类争争议，一一是关于于专利侵侵权和商商标侵权权损害赔赔偿和许许可协议议下的使使用费争争议；二二是关于于专利和和商标的的有效性性以及专专利强制制许可的的争议。对于前前者，各各国一般般允许通通过仲裁裁方式解解决。关关于版权权争议和和专有技技术争议议，一般般在司法法实

51、践中中也是可可以仲裁裁的。8（2）在在反托拉拉斯领域域，反托托拉斯争争议不能能仲裁是是一条固固有的传传统规则则，许多多国家将将该类争争议划归归法院专专属管辖辖，否定定其可仲仲裁性。但是自自20世世纪800年代以以来，这这方面的的限制有有所松动动。在德德国，反反托拉斯斯争议的的可仲裁裁性问题题已有了了明确的的规定，在意大大利和法法国，反反托拉斯斯争议也也可以通通过仲裁裁方式解解决。9不不过，这这些国家家在允许许的同时时，较之之其他领领域作了了更多的的限制。（3）关于证证券争议议能否提提交仲裁裁，各国国规定不不一，多多数国家家基本采采取严格格限制的的立场。但也有有一些国国家对于于涉及证证券交易易的

52、合同同争议，允许仲仲裁。例例如我国国根据股票发发行与交交易管理理暂行条条例第第79条条、第880条的的规定，与股票票发行或或者交易易有关的的争议，也可提提交仲裁裁解决。（4）破产争争议大致致可分为为两类：一是债债权人与与破产人人之间的的债权债债务纠纷纷，二是是有关破破产程序序的争议议。目前前的趋势势是逐步步接受前前者的可可仲裁性性，而对对后者仍仍持否定定态度。100注释：7.王凌雪雪：“试论纽约公公约第第5条第第2款的的适用”，载仲裁与与法律20003年第第4期，第622页。8.美大卫普朗特特：“美国知知识产权权争议仲仲裁问题题研究”，载仲裁与与法律通通讯119966年第5期期。 9.安托万万克里：仲裁裁：欧洲洲现实走走向Anttoinne KKirrry， A rrbittrabbiliity： Cuurreent Treendss inn Euuroppe， 12 ARBB. IIntL. 3866，3777 （