对儿童未尽安全保障义务致害的侵权责任

1、对儿童未尽安全保障义务致害的侵权责任杨立新 中国人民大学法学院 教授上传时间:2004-4-4最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的司法解释中，规定了未尽安全保障 义务的侵权行为的侵权责任。这是一种极为重要的侵权行为类型。在研究未尽安全保障义务 的侵权行为中，特别值得研究的是对儿童未尽安全保障义务的侵权行为。一、研究对儿童未尽安全保障义务侵权责任的必要性在中国的侵权行为法中，对儿童未尽安全保障义务的侵权行为并没有特别重视。但是， 这种侵权行为是很重要的。这是因为，在经营者或者从事社会活动的人所进行的经营或者活 动中，很多是对儿童具有极大的吸引性的，被这些吸引力所吸引，使儿童进入了这些经

2、营领 域或者活动领域，而这些经营者或者从事社会活动的人对进入该领域的儿童没有尽到安全保 障义务，因而造成了儿童的人身损害，构成了这种侵权责任。正因为对于这种侵权行为很多人还没有理性的认识，因而对这种侵权责任的基本规则也 还缺乏深入的研究，因此对这类案件提出的一些意见也就值得斟酌。例如，军事部队某部在 东南某山区举行演习，结束后，对现场进行了初步清理，并在进入演习场的各个出入口贴出 告示：“演习场尚未清理，有危险，村民不得进入，违者后果自负”当地村民小孩李某、曾 某、朱某均为11岁至13岁之间，在其父母“捡炮弹片可以卖钱”的思想指使下，在部队现 场清理分队还未完全撤出前，从其他非正式出入口提前进

3、入演习场，在捡拾一枚未爆炸的 130型火箭炮弹时，三位孩子发生争抢，不慎引发炮弹爆炸，导致朱某当场被炸身亡，李某、 曾某被炸成重伤。事后虽经驻军医院抢救，李某、曾某仍然落下二级伤残。三位孩子诉到法 院，请求判令部队赔偿丧葬费、医疗费、伤残补助费、假肢费等共计70万元。学者认为，该案演习场占用的是地方区域，属于临时供军事训练、演习使用而划定的警 戒范围，部队与当地人民政府有义务和责任对其安全保密措施负责。如果部队在演习结束后 未及时对现场遗留的哑弹等爆炸物品进行清理，没有尽到应尽的注意义务，那么对因部队哑 弹而导致的地方人员死伤事故就应承担相应的民事责任。但从本案情况看，部队已经作了应 尽的防范

4、工作，不应当对擅自进入演习场的儿童死伤承担赔偿责任。由于事故的发生地毕竟 在部队的演习场所，从照顾军民关系的方面考虑，可以视情给予死伤者亲属必要的补偿。这种意见并不符合对儿童未尽安全保障义务的侵权行为的基本规则。这也说明了对这种 侵权行为加强研究的必要性。二、对儿童未尽安全保障义务的侵权行为与其他类似侵权行为的关系对儿童未尽安全保障义务的侵权行为属于最高人民法院司法解释中规定的违反安全保 障义务的侵权行为。在这种侵权行为中，对儿童未尽安全保障义务的侵权行为是其中的一种 具体形式。我们在研究违反安全保障义务的侵权行为中，将违反安全保障义务的侵权行为分为三 种，第一种是设施设备未尽安全保障义务的侵

5、权行为，第二种是服务管理未尽安全保障义务 的侵权行为，第三种是防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为。对儿童未尽安全 保障义务的侵权行为，应当包括在第一种当中，也就是说，对儿童未尽安全保障义务的侵权 行为，主要的是对设施设备未尽安全保障义务，致使进入经营领域或者活动领域危险环境的 儿童造成人身损害的严重后果的侵权行为。在违反安全保障义务的侵权行为当中，经营者和从事社会活动的人对进入其活动区域的 人，负有不同的安全保障义务。在美国侵权行为法，土地占有人对于进入其土地利益的人所 负的注意义务，主要是基于不同的进入者的身份确定的。例如，将进入者分为受邀请人、访 问者、公共人，以及我们现在所研究的

6、儿童。由于这些进入者的身分不同，土地利益的占有 人负有不同的安全注意义务。对于受邀请人，土地利益占有人应当尽最高的注意义务，对于 土地利益的明显瑕疵和隐蔽瑕疵，均负告知义务，未告知而使受邀请人受到人身伤害的，应 当承担侵权责任。对于访问者，土地利益占有人应负较高的注意义务，对于已知和应知的瑕 疵，应负告知义务。对于公共人，例如邮差、官员等这些有权进入土地利益的人，对于已知 的明显瑕疵负有告知义务。而儿童，属于应当特别注意的进入者，凡是对儿童具有吸引性的 土地利益，占有人应当尽最高的注意义务，防止环境危险致害进入土地利益的儿童。我们认为，这样做是完全正确的。儿童缺乏较高的判断能力和必要的社会经验

7、，且其好 奇心强，对陌生的、新奇的事物和事件都有特别的关注。同时，儿童对危险缺乏识别能力和 防范能力，对于一般成年人能够避免的危险，儿童不能认识，即使有所认识也不会避免或者 防范，因此极容易造成儿童的伤害。法律对儿童加以特别的保护，除了这些理由之外，还因 为他们是祖国的未来，是国家未来的生产力。国家的繁荣富强寄托在他们的身上。因此保护 儿童就是保护自己的祖国，就是保护祖国的未来。因此，侵权行为法对儿童加以特别的保护 是完全必要的。由于对儿童需要加以特别保护，因此，对儿童未尽安全保障义务的侵权行为相对于其他 违反安全保障义务的侵权行为而言，就具有特别的规则。我们在这里研究的，正是这种侵权 行为的

8、特别规则。应当看到的是，经营活动或者社会活动对儿童造成的损害，主要的是经营活动或者社会 活动的本身，以及有关这种活动的设施设备，是它们的危险因素造成了儿童的人身损害。至 于服务管理以及侵权行为造成儿童损害的也存在，但并不是主要的致害因素。所以，研究对 儿童未尽安全保障义务的侵权行为，主要的是研究这种经营活动或者社会活动本身以及设施 设备致人损害的侵权行为。三、对儿童未尽安全保障义务的侵权责任的性质和构成在美国侵权行为法中规定的土地利益占有人负有的安全保障义务中，就包括对儿童的安 全保障义务。违反这样的安全保障义务，构成侵权责任。这就是，有一些土地上的情况会对 儿童产生吸引力，土地所有人（或占有

9、人）对这种吸引力和可能发生的危险应该有合理性的 预见，必须善尽注意义务，消除危险或者采取其他必要措施保证儿童的安全。违反这种安全 保障义务造成进入该土地的儿童人身损害，应当承担侵权责任。在我国，确定经营者或者从事社会活动的人在自己的经营领域或者活动领域，也应当对 儿童负有这样的安全保障义务，以对儿童加以特别的保护。因此，对于进入具有吸引性的特 定经营领域或者活动领域的儿童，经营者或者从事社会活动的人应当负有特别的注意义务， 对这种具有吸引性的经营或者活动领域可能发生的危险应当具有合理的预见，善尽高度注意 义务，消除危险，或者采取必要措施，防止造成儿童的人身损害。未尽安全保障义务，造成 儿童人身

10、损害的，应当承担侵权责任。这种侵权行为与违反安全保障义务的侵权行为性质是一样的，是过错责任，但却是过错 推定责任，而不是一般的过错责任。这就是说，对儿童未尽安全保障义务的侵权责任的性质， 是过错责任，行为人有过错才承担责任，没有过错就不承担责任。但是，这种过错责任是推 定过错责任，也就是在过错的认定上，采用推定方式，而不是证明的方式。在诉讼中，原告 证明了损害事实、被告的违法行为以及违法行为与损害事实之间的因果关系之后，法官即可 推定被告具有过错。如果被告主张自己没有过错，则须自己举证，证明自己没有过错。证明 成立，免除其责任，证明不足或者证明不能，则过错推定成立，被告应当承担侵权责任。对儿童

11、未尽安全保障义务的侵权行为是一种特别的侵权行为类型，因此，研究其责任构 成要件与研究侵权行为的一般构成要件的方法有所不同，是从该种侵权行为的特点出发进 行，对其侵权责任构成进行表述。这种侵权行为的特别规则集中体现在其侵权责任构成上。 构成对儿童未尽安全保障义务的侵权责任的要件是：第一，经营者或者从事社会活动的人进行的经营或者活动以及场地或者设施、设备等对 儿童具有吸引性。“吸引性”是判断对儿童未尽安全保障义务侵权责任构成的第一要素。任 何进行经营活动或者社会活动的人，都要具有一定的场地及其设施设备。这些场地、设施、 设备，在美国侵权行为法上被称为土地利益。如果这些土地利益纯属正常，对儿童不具有

12、吸 引性，那么就不构成这个要件，判断一个行为是不是构成侵权责任，适用一般的规则，而不 是对儿童未尽安全保障义务的侵权行为的规则。如果这种经营、活动以及场地、设施、设备 对儿童具有吸引性，那么，就构成这个要件，就要适用这种特别规则。所谓吸引性，就是儿 童基于其好奇心对某种事物产生的新奇、关注或者诱惑，因此，经营或者活动能够使一般儿 童产生好奇、关注或者诱惑心理活动的，就应当认为具有吸引性。第二，经营者或者从事社会活动的人知道或应当知道并且认识到或应当认识到，其经营 或者活动以及场地、设施、设备具有造成死亡或者严重人身伤害的危险。这个要件可以称之 为经营或者活动的“危险环境”。“危险环境”首先是说

13、环境的范围，这就是经营或者活动的领域。这个领域主要是指土 地的界限，因此是讲空间范围；当然也有时间范围，经营或者活动没有开始或者已经结束， 环境领域也就不存在了（继续延伸的除外）。其次，是讲环境的危险因素。这就是这个环境对于人而言，有造成死亡或者人身伤害的 危险。对于这种危险，基于一般的社会知识经验就可以判断，而不是使用特别的方法或者方 式才能够判断，因此，“危险环境”属于经验判断问题，而不是要特别加以证明。再次，具备本要件仅仅具备“危险环境”还不够，更重要的是经营者或者从事社会活动 的人对这种危险环境已经知道或者应当知道，已经认识或者应当认识。已经知道或者已经认 识，是说经营者或者从事社会活

14、动的人明知经营或者活动领域存在致人损害的现实危险;应 当知道或者应当认识是说经营者或者从事社会活动的人虽然没有知道或者认识，但是基于一 般的社会知识经验，对于存在的危险能够知道或者认识。第三，儿童由于年幼不会发现危险，或者发现危险但无法认识到可能发生的伤害。本要 件称之为“儿童无法查知”，是说经营领域或者活动领域的危险环境尽管对于一般人来说是 经验判断的问题，但是对于儿童来说，却是无法查知的。存在两种情况：一种是儿童不会发 现经营或者活动领域的环境危险，另一种是儿童能够发现经营或者活动领域的环境危险，但 是无法认识到可能发生的人身伤害的后果。这个要件，对于儿童而言，是儿童的认识能力和 经验所限

15、，无法发现或者无法认识。但是对于诉讼而言，则是经验判断问题。如果受到伤害 的儿童没有超过一定的年龄，没有达到一定的认识能力，就应当认为其“无法查知”。诉讼 时，对于本要件原告只要证明受害人属于年幼无知，没有达到认识该种危险环境的年龄或者 智力，即为完成了对这一要件的证明。第四，经营者或者从事社会活动的人改变危险环境所需要的努力，相对于可能造成人身 伤害的危险来说显然为轻。这个要件是一个“成本价值判断”，是就改变危险环境和造成人 身损害的危险之间进行的价值判断。其标准是，如果改变危险环境所需要的努力较低，显然 低于造成人身损害的危险，则应当认为符合本要件的要求。如果改变危险环境所需要的努力 较高

16、，显然高于造成人身损害的危险，则不符合这个要件的要求。这个要件并不是说只要改 变危险环境的成本显然高于人身损害的危险，就可以允许这个危险存在，而是说是一个判断 标准，如果消除环境危险耗资巨大，则应当采用防范、避免儿童受到损害的其他必要措施。第五，经营者或者从事社会活动的人没有尽到合理的注意义务消除经营或者活动领域的 危险或者采取其他措施保护儿童，存在过错。这种侵权行为的过错要件是过失，而不是故意， 并且过失的认定采取推定形式，因此，是依据客观事实推定其过错的存在。过失就是“未尽 合理注意义务”。表现是，其一，没有消除危险，即对于存在的危险没有消除，继续存在， 继续威胁儿童的人身安全。其二，没有

17、采取其他措施保护儿童，使儿童继续置于危险环境的 威胁之下。这两种未尽合理注意义务的表现，都是具体的不作为，都证明其有过失。消除了 危险，就不会造成人身损害。即使没有消除危险，但是对儿童采取了有效的保护措施，儿童 也不会造成人身伤害。第六，进入经营或者活动领域的儿童因该危险环境已经造成了人身损害的结果。这个要 件包括损害事实和因果关系的内容。首先是进入危险环境的“儿童受到了人身损害”，或者 是死亡，或者是重伤，或者是一般伤害。其次，受害儿童的人身损害，与经营者或者从事社 会活动的人未尽安全保障义务的行为具有引起与被引起的因果关系，前者为果，后者为因。具备以上六个要件，就构成了对儿童未尽安全保障义

18、务的侵权责任。四、对儿童未尽安全保障义务侵权行为的责任承担构成对儿童未尽安全保障义务的侵权责任，经营者或者从事社会活动的人应当承担侵权 责任。这种责任的主要形态，是直接责任。按照法国民法典对侵权责任形态的界定，为自 己的行为负责的侵权责任，就是直接责任，以区别对他人的行为所致损害负责或者对自己管 领下的物件所致损害负责的替代责任。这就是自己的行为造成他人损害，就由行为人自己承 担责任。对自己的经营活动或者社会活动所致损害负责，原则上是为自己的行为所致损害负 责，因此应当是直接责任。但是，也有不同。如果是经营者或者社会活动者的设施设备所致 损害，则为物件所致损害，因此是对物件损害承担责任的替代责

19、任。总而言之，这种侵权行 为的责任形态区别于防范制止侵权行为未尽安全保障义务的侵权行为的补充责任。对儿童未尽安全保障义务的侵权行为的赔偿责任，是人身损害赔偿责任，是对儿童的人 身损害承担赔偿责任。按照人身损害事实的不同，区分为死亡、重伤丧失劳动能力和一般伤害三种情况。最高 人民法院对此规定了详细的赔偿标准和计算方法。对于一般伤害，应当赔偿常规的人身损害 赔偿项目。对于造成残疾丧失劳动能力，应当赔偿残疾赔偿金、残疾辅助工具费、精神损害 抚慰金等赔偿项目。对于儿童受害人，这项赔偿更为重要，应当特别精细，以保护好儿童的 利益。对于死亡，应当赔偿丧葬费、死亡赔偿金和精神损害抚慰金。五、对本案的简要点评军事单位在地方的土地上进行军事演习，不仅对儿童具有吸引性，就是对成年人也具有 吸引性。在本案中，活动对儿童的吸引性并不在于军事演习的本身，而在于军事演习遗留在 土地上的物件，儿童认为拣炮弹皮可以卖钱，