法律规则的现实来源

1、中央党校在职研究生远程教学法理学张 恒 山第四讲 法律规则的现实来源（立法）1一、关于国家机关立法-代议立法的争论二、法官造法与代议制下议会立法的关系三、行政立法与代议制下议会立法的关系四、代议立法机制2一、关于国家机关立法-代议立法的争论(一)不同的理论主张 卢梭主张应当由人民普遍、直接地立法 洛克主张分权基础上的代议立法 3(二)历史实践结果 1787年的美利坚合众国宪法贯彻了代议立法的立法原则；1789年后，法国经过长期实践的反复比较，最终还是选择了代议立法模式4（三）代议立法的必要性与可行性 （1）必要性： A、减少时间、精力、人力、物力的消耗； B、法律产出供给速度加快。5 （2）可

2、行性： 在假定人们的良心、理性大体相同的情况下，少数人对“应当”或“不应当”作的行为判断与全体人基于良心和理性所作出的行为判断基本相同 。63、基于卢梭的主张对代议立法的修正创制权是公民提出宪法修正案或法律草案、并以投票表决的方式决定其是否成为宪法或法律的权利。7复决权是公民对宪法草案、宪法修正案、议会通过的法案加以投票表决以决定其是否成为宪法或法律的权利。8 瑞士宪法规定，公民有对联邦宪法修正的创制权和复决权，对于联邦法律或一般决议，在经议会两院通过公布后90天内，在未生效前，得经3万公民或8个邦的要求，由公民表决采用或否决。9 二、法官造法与代议制下议会立法的关系 法官造法是指，法官在审理

3、案件中依照先前已有的对类似的案件的判决进行判决，由此形成最先某个法官对某个案件的判决对后来的同类案件的审判具有法律拘束力的事实。10法官造法与代议制下议会立法的关系：议会享有至上的立法权，法院立法是从属立法，以议会的同意而存在，受议会监督。 11 美国联邦最高法院的违宪审查权是依照宪法规范、宪法原则以及宪法精神对联邦国会的立法、联邦政府的政令、各州议会的立法、各州政府的政令、下级法院的司法判决加以审查、监督的权力。它不属于法官造法的权力。 12三、行政立法与代议制下议会立法的关系 （一）近现代国家权力建构原理不允许行政立法 首先，行政机关并不是民选产生的代表民意的机关，所以，从理论上说，其立法

4、谈不上体现民意。13 反封建斗争中强调对君主权力制约，实现这种制约就是按照人民主权原则和国家权力配置的分权原则，将君主原有的立法权剥离、交由人民选举的代议机关行使，将原先君主掌控的司法权剥离、交由独立的法官行使而实现的。14根据分权原则，被剥夺了立法权、司法权的君主，只保留着行政权。立法权行政权司法权议会君主法官15（二）20世纪以来对行政立法的需要立法机关缺乏必要的立法能力有限的立法时间，缓慢的立法程序 16行政立法的可行性在近现代国家由于选举制的施行，行政机构的首脑已经直接或间接地受制于人民的意志； 反过来，行政机构的首脑们为了彰显政绩、获得连任，就必须收敛其任性倾向，必须迎合人民的意志和

5、要求。这才使得人民有允许行政机关行使立法权的可能。 17（三）行政立法从属于议会立法对于行政立法的限制原则 1、不得违反宪法； 2、不得违反议会立法； 3、不得体现行政部门利益；4、不得违反正当程序；5、必须接受代议机关监督。18四、代议立法机制(一)代议立法机关的产生方式选举：直接选举与间接选举19(二)人民直接选举产生立法代表的优越性1、有利于保证具备较高道德素质和智力素质的人当选。2、有利于被选者增强对选民负责的责任感、义务感。203、有利于实现选民与代表之间的联系，有利于代表们在实际上了解人民群众的意愿，从而有利于代表们在立法中表达人民群众的意见和要求。 4、有利于选民对代表的监督。2

6、1 （三）代议立法机关的组织形式一院制与两院制 一院制的代议机关是指国家的立法机关作为一个统一的整体而存在并发挥立法职能。22 两院制的代议机关是指国家的立法机关分为两个相对独立的实体部分，各自有着确定的立法权限并根据特定的相互协作和制约原则进行立法工作。 23 多院制的代议机关是由3个或4个相对独立的实体共同组成的国家立法机关。241、争论：一院制还是两院制？一院制的理由：A、人民是统一体，代表人民意见的机关只应有一个；B、避免重复辩论表决，减少时间、人力、物力、财力的浪费；C、责任明确，避免两院制情况下很容易出现的相互推诿、扯皮现象 。251、争论：一院制还是两院制？ 两院制的理由：第一，

7、互相制约，防止立法的草率与武断；第二，两院相互制衡，防止一院制可能出现的议会专横与腐化；26 第三，有利于缓和立法机关与行政机关意见分歧和冲突； 第四，有利于从不同的角度代表不同的利益，最终使不同的利益在立法中得到衡平。272、世界各国实践 一院制 两院制1982年 107 442000年 114 7128采取一院制的国家包括： 阿尔巴尼亚、阿拉伯联合酋长国、阿曼、阿塞拜疆、埃及、爱沙尼亚、安道尔、安哥拉、巴布亚新几尼亚、巴勒斯坦、巴林、巴拿马、保加利亚、贝宁、秘鲁、冰岛、博茨瓦纳、不丹、布隆迪、朝鲜、赤道几内亚、丹麦、多哥、多米尼克、厄瓜多尔、厄立特里亚、梵蒂冈、芬兰、佛得角、冈比亚、刚果（

8、布）、哥斯达黎加、格鲁吉亚、古巴、圭亚那、韩国、洪都拉斯、基里巴斯、吉布提、29几内亚、几内亚比绍、加纳、津巴布韦、卡塔尔、科摩罗、科特迪瓦、科威特、肯尼亚、拉脱维亚、老挝、黎巴嫩、立陶宛、列支敦士登、卢森堡、卢旺达、马尔代夫、马尔他、马拉维、马里、马其顿、马绍尔群岛、毛里求斯、蒙古、孟加拉国、密克罗尼西亚、摩尔多瓦、摩纳哥、莫桑比克、瑙鲁、尼加拉瓜、尼日尔、挪威、葡萄牙、瑞典、萨尔瓦多、萨摩亚、塞拉利昂、30塞浦路斯、塞舌尔、沙特阿拉伯、圣多美和普林西比、圣基茨和尼维斯、圣马力诺、斯里兰卡、斯洛伐克、斯洛文尼亚、苏丹、苏里南、罗门群岛、坦桑尼亚、汤加、突尼斯、图瓦卢、土尔其、土库曼斯坦、瓦努

9、阿图、危地马拉、委内瑞拉、乌干达、乌克兰、乌兹别克斯坦、希腊、新加坡、匈牙利、叙利亚、亚美尼亚、也门、伊拉克、伊朗、以色列、印度尼西亚、越南、赞比亚、中非，共114个国家。31采取两院制的国家有：阿尔及尼亚、阿富汗、阿根廷、埃塞俄比亚、爱尔兰、安提瓜和巴布达、奥地利、澳大利亚、巴巴多斯、巴哈马、巴基斯坦、巴拉圭、巴西、白俄罗斯、比利时、波兰、波斯尼亚和黑塞哥维那、玻利维亚、伯利兹、布基纳法索、德国、多米尼加、俄罗斯联邦、法国、菲律宾、斐济、哥伦比亚、格林纳达、哈萨克斯坦、海地、荷兰、吉尔吉斯斯坦、加拿大、加蓬、柬埔寨、32捷克、喀麦隆、克罗地亚、莱索托、利比里亚、罗马尼亚、马达加斯加、马来西亚

10、、毛里塔尼亚、美国、摩洛哥、墨西哥、纳米比亚、南非、南斯拉夫、尼泊尔、尼日利亚、帕劳、日本、瑞士、塞内加尔、圣卢西亚、圣文森特和格林纳丁斯、斯威士兰、塔吉克斯坦、泰国、特立尼达和多巴哥、乌拉圭、西班牙、牙买加、意大利、印度、英国、约旦、乍得、智利，共71国家。33问题：为什么几乎所有的发达国家或大国都采取两院制的立法机构？或者，为什么几乎所有的不发达国家都采取一院制立法机构？34真正的问题：采取两院制或一院制立法形式是否对一个国家的发达程度有着不同的影响和作用？ 35（四）代议立法程序设计的基本理论原则 代议立法的程序是指代议立法机关在制订、修改、废止规范性法律文件时所必须遵循的工作步骤、工作方式。36代议立法程序的设计是在预先不可能知道立法结果的情况下，预先确定一套大家都能接受、认可