浅议民事执行中的几个实务问题发展与协调

1、公司诉 讼 理由是什么？浅议民事事执行中中的几个个实务问问题李立立峰民事事执行工工作是人人民法院院的中心心工作之之一。理理论界和和实务界界对民事事执行方方面的理理论研究究成果都都很丰硕硕，但对对一些执执行新问问题关注注不够，尤其是是在一些些实务细细节的理理论探讨讨方面，基本上上还是盲盲区。如如续行查查封是否否需要重重新制作作裁定书书?执行行评估是是否需要要制作裁裁定书?如何解解决“和和而不解解”的难难题?由由于法律律和司法法解释对对上述问问题规定定的较为为原则，导致在在执行实实践中对对这些问问题处理理不一、操作各各异，在在一定程程度上损损害了司司法的统统一性和和权威性性。鉴于于此，笔笔者结合合

2、自身的的执行实实践，围围绕以上上问题展展开论述述，以期期完善相相关规定定，统一一法律适适用。一、 续行行查封问问题续行行查封简简称续封封，是指指人民法法院依据据法律和和司法解解释的规规定，根根据个案案的特殊殊情况，在原查查封期限限届满前前，依权权利人申申请或者者依职权权做出限限制债务务人在一一定期限限内处分分其财产产的强制制执行措措施。由于于现行法法律和司司法解释释对续封封规定的的较为原原则，对对一些问问题未作作明确规规定，导导致司法法实践中中在实施施续封措措施时操操作不一一。争议议问题主主要集中中在两个个方面：续封是是否需要要重新制制作裁定定书?续续封是依依申请还还是依职职权?笔笔者将围围绕

3、上述述争议问问题展开开分析和和论证。续封封是否需需要重新新制作裁裁定书?执行实实践中主主要有两两种观点点。一种种观点认认为：续续封无需需重新制制作裁定定书。理理由有三三：一是是重新制制作一份份裁定书书没有必必要。因因为事先先已经制制作了一一份裁定定书，二二者内容容无异，只是期期限上稍稍作调整整。二是是再制作作裁定书书属于重重复查封封，法律律是明确确禁止的的，况且且现行法法律也无无明文规规定续封封必须下下裁定。三是依依据民民诉意见见第1109条条的规定定，“诉诉讼中的的财产保保全裁定定的效力力一般应应维持到到生效的的法律文文书执行行时止。”据此此，即便便是诉讼讼保全在在未进入入执行程程序前已已经

4、到期期，也应应该解释释为原作作出的查查封裁定定效力继继续有效效，因而而无需制制作裁定定书。另另一种观观点认为为：续封封应当重重新制作作裁定书书。笔者者认为，续封应应当重新新制作裁裁定书。理由如如下:首先先，续封封重新制制作裁定定书符合合我国法法律的规规定。民事诉诉讼法第二百百二十三三条规定定“被执执行人未未按执行行通知履履行法律律文书确确定的义义务，人人民法院院有权查查封、扣扣押、冻冻结、拍拍卖、变变卖被执执行人应应当履行行义务部部分的财财产。但但应当保保留被执执行人及及其所扶扶养家属属的生活活必需品品。采取取前款措措施，人人民法院院应当做做出裁定定。”查封规规定第第一条也也规定“人民法法院查

5、封封、扣押押、冻结结被执行行人的动动产、不不动产及及其他财财产权，应当做做出裁定定，并送送达被执执行人和和申请执执行人。”两个个解释都都规定了了查封必必须做出出裁定，并且裁裁定在送送达时才才发生查查封的法法律效力力。因而而依法进进行的续续封应当当制作裁裁定书。其次次，续封封重新制制作裁定定书符合合司法理理念的内内涵。为为了保障障当事人人的合法法权益，维护生生效法律律文书的的尊严，法律赋赋予人民民法院强强制执行行权。续续行查封封是执行行程序中中一个极极其严肃肃的司法法活动，是对不不履行生生效文书书的相对对人所采采取的一一种限制制和制裁裁。同时时，执行行活动具具有一定定的阶段段性，在在执行的的不同

6、阶阶段，根根据案情情需要依依法采取取不同的的强制措措施。查查封和续续封是人人民法院院根据执执行需要要采取的的两次司司法活动动，续封封是查封封的继续续，但续续封不等等同于原原来的查查封。续续封重新新制作裁裁定书，是人民民法院依依法行使使强制执执行权的的体现，符合司司法实践践的规律律，体现现司法实实践的阶阶段性。第三三，续封封重新制制作裁定定书是司司法实践践的现实实需要。执行司司法实践践中，查查封一般般都需要要有关部部门或个个人的协协助，特特别是对对不动产产的执行行。续封封也不例例外。如如果续封封拿着原原裁定和和新的协协助执行行通知书书，有关关单位会会找出诸诸如时间间不一致致、原裁裁定已经经履行完

7、完协助义义务等理理由拒绝绝协助。特别是是在异地地执行时时，往往往一个看看似不成成为问题题的细节节问题导导致执行行法官无无功而返返。因而而，从执执行实践践的需要要和执行行的效果果上看，还是重重新制作作裁定书书为宜。第四四，对民诉意意见第第1099条应作作出更加加合理的的解释。把民民诉意见见第1109条条的规定定解释为为续封不不需要重重新制作作裁定书书，理由由并不充充分。诉诉讼保全全同样受受查封期期限的约约束，在在诉讼中中的保全全只要期期限没到到就应当当继续延延续到执执行阶段段。反之之期限已已到，仍仍需重新新制作裁裁定书。此外外，在执执行实践践中，执执行法官官在实施施续封时时是依申申请还是是依职权

8、权，存在在着不同同认识。有的法法官认为为，续封封应当“依申请请”，也也有的法法官认为为，续封封可以“依职权权”。笔笔者认为为：执行行活动中中的续行行查封，应以“依申请请”为原原则，以以“依职职权”为为补充。“依依申请”是指司司法活动动的开展展和进行行以权利利人的申申请为要要件，人人民法院院处于居居中被动动的地位位。具体体到执行行程序中中的续封封，以申申请人的的申请为为启动要要件，人人民法院院可以告告知申请请人及时时申请续续封，而而不宜主主动续行行查封。笔者者认为,续封应应当“依依申请”为原则则。首先先，续封封“依申申请”是是现行法法律的明明文规定定。民事事执行以以合法性性为大前前提，对对具体执

9、执行措施施的采取取更要有有法律依依据。其其次，在在私权利利领域，应当充充分尊重重当事人人的意思思自治，当事人人有权处处分自己己的民事事权利。在民事事执行程程序中，权利人人有申请请执行的的权利、有放弃弃执行请请求的权权利、有有自行和和解的权权利、有有撤回执执行申请请的权利利。以上上权利当当事人都都可以自自由处分分，申请请续行查查封的权权利也不不例外。“依依职权”是人民民法院依依据法律律赋予的的职权，主动采采取措施施开展和和推动相相关的司司法活动动。具体体到执行行程序中中的续封封，是指指人民法法院根据据案件需需要，主主动、独独立地采采取续封封措施。司法法活动强强调中立立和消极极，审判判权和执执行权

10、都都具有被被动性的的特征。但执行行权又不不同于审审判权，具有一一定的主主动性的的特征。一般而而言，执执行权是是公权力力对私权权利的救救济。执执行的程程序表现现为人民民法院依依职权积积极查找找被执行行人及其其财产，依职权权主动制制定执行行方案，并依职职权采取取执行措措施。因因此，续续封可以以“依职职权”进进行。这类类案件包包括：第第一，移移送执行行的案件件。依据据民事事诉讼法法第二二百一十十六条第第一款、执行行规定第199条的规规定，启启动执行行的方式式包括申申请和移移送两种种。对于于移送执执行的案案件，是是人民法法院依职职权启动动了执行行程序，在执行行过程中中采取续续行查封封也可以以“依职职权

11、”。第二，依职权权进行的的诉讼保保全案件件。民民事诉讼讼法第第九十二二条第一一款规定定“人民民法院对对于可能能因当事事人一方方的行为为或者其其他原因因，使判判决不能能执行或或者难以以执行的的案件，可以根根据对方方当事人人的申请请，做出出财产保保全的裁裁定;当当事人没没有提出出申请的的，人民民法院在在必要时时也可以以裁定采采取财产产保全措措施。”依职权权进行的的诉讼保保全，权权利人没没有提出出申请和和提供担担保，案案件进入入执行程程序后如如果查封封的期限限到期，法院续续封时可可以“依依职权”。第三三，有着着特殊情情形下的的续封案案件。如如申请人人在异地地，因交交通不便便或时间间紧急不不能到庭庭申

12、请续续封的案案件或其其他具有有类似紧紧急情况况案件。综上上所述，续封“依职权权”是对对“依申申请”原原则的补补充。二、执行评评估问题题在民民事执行行程序中中，对已已被法院院采取冻冻结、查查封、扣扣押等强强制执行行措施的的财产进进行处分分时，基基本上都都要经过过评估程程序。在在执行实实践中，一些法法官就评评估是否否需要专专门制作作裁定书书这一问问题存在在疑问，存在两两种观点点。一种种观点认认为：评评估是民民事执行行程序中中的重要要环节，大多数数时候作作为拍卖卖、变卖卖的前置置程序，评估结结果的好好坏对当当事人财财产的处处理和对对当事人人合法权权益的实实现都会会产生巨巨大的影影响，因因而评估估应当

13、制制作民事事裁定书书。但持持同样观观点的法法官们在在具体适适用法律律依据上上却各不不相同。他们引引用法条条范围大大致包括括：中中华人民民共和国国民事诉诉讼法第一百百四十条条第一款款第(十十一)项项、第二二百二十十三条、最高高人民法法院关于于人民法法院执行行工作若若干问题题的规定定(试行行)第第47条条。另一一种观点点认为：民事执执行程序序中评估估不需要要制作裁裁定书。理由包包括：(1)评评估本身身不是执执行程序序中的强强制措施施，评估估对当事事人的实实体权利利义务的的影响较较为间接接。(22)评估估更多的的具有当当事人意意思自治治的特性性，如法法律赋予予了当事事人双方方协商选选择评估估机构的的

14、权利、对评估估结果不不满意还还可以申申请重新新评估、当事人人双方达达成不予予评估的的一致意意思表示示时，还还可以撤撤回评估估请求;而裁定定是人民民法院依依申请或或依职权权作出的的具有法法律约束束力的判判定。根根据民法法的一般般原理和和精神，在民事事程序中中应当充充分尊重重当事人人的意思思自治。(3)评估制制作裁定定书目前前还没有有明确的的法律依依据。法法官只需需依现行行法律规规定出具具委托书书，委托托有相应应资质的的评估机机构进行行评估，就有关关评估的的通知、协商、送达等等事项在在执行笔笔录中固固定即可可，无需需专门就就评估制制作裁定定书。笔者者认为后后一种观观点更为为合理，既分析析了民法法的

15、一般般原理和和法条的的具体内内涵，又又结合司司法实践践考虑了了执行中中的经济济因素和和效率因因素，符符合法条条的内涵涵。民民事诉讼讼法第第一百四四十条第第一款第第(十一一)项规规定：“裁定适适用于下下列范围围：(十十一)其其他需要要裁定解解决的事事项。” 该条条明显是是一条兜兜底条款款。它根根据民事事执行实实践的需需要，对对法律作作出的一一项弹性性规定，以保证证民事执执行实践践中新情情况、新新问题得得以顺利利解决。具体如如何适用用还需法法官结合合案情，依据其其他法律律法规、司法解解释进行行自由裁裁量。但但法官的的自由裁裁量权是是有限的的，前提提还是必必须找到到明确的的法律依依据。仅仅仅把一一个

16、兜底底条款作作为法律律适用的的依据是是有欠缺缺的。民民事诉讼讼法第第二百二二十三条条规定：“被执执行人未未按执行行通知履履行法律律文书确确定的义义务，人人民法院院有权查查封、扣扣押、冻冻结、拍拍卖、变变卖被执执行人应应当履行行义务部部分的财财产。但但应当保保留被执执行人及及其所扶扶养家属属的生活活必需品品。”采采取前款款措施，人民法法院应当当作出裁裁定。通通过法条条可见，人民法法院应当当作出裁裁定的情情形包括括：“查查封、扣扣押、冻冻结、拍拍卖、变变卖”，惟独没没有评估估。其原原因在于于“查封封、扣押押、冻结结、拍卖卖、变卖卖”属于于民事执执行程序序中的强强制措施施，直接接影响到到当事人人的实

17、体体权利，而评估估对当事事人的权权利影响响较为间间接。况况且法律律赋予了了当事人人双方协协商选择择评估机机构的权权利;对对评估结结果不满满意还可可以申请请重新评评估;当当事人双双方达成成不予评评估的一一致意思思表示时时，还可可以不评评估。可可见，评评估更多多的具有有当事人人意思自自治的特特性，而而制作裁裁定是人人民法院院依申请请或依职职权作出出的具有有法律约约束力的的判定。笔者认认为，在在民事程程序中应应当充分分尊重当当事人的的意思自自治，人人民法院院不宜用用职权进进行干预预。最最高人民民法院关关于人民民法院执执行工作作若干问问题的规规定(试试行)第477条规定定：“人人民法院院对拍卖卖、变卖

18、卖被执行行人的财财产，应应当委托托依法成成立的资资产评估估机构进进行价格格评估。”本条条规定了了评估的的操作程程序，但但没有明明确在评评估时必必须制作作裁定书书。20005年年1月11日起实实施的最高人人民法院院关于人人民法院院民事执执行中拍拍卖、变变卖财产产的规定定也没没有规定定评估应应当作出出裁定书书。综上上所述，笔者认认为在民民事执行行程序中中，评估估不需要要制作裁裁定书。三、执行和和解问题题执行行和解是是指在民民事执行行中，当当事人双双方经自自愿协商商，就执执行依据据所确定定的内容容如何履履行而达达成合意意的行为为。执行行和解容容易化解解纠纷，具有定定分止争争的效果果，在执执行实践践中

19、得到到了广泛泛运用。特别是是在构建建和谐社社会的进进程中，执行和和解作为为“司法法和谐”的重要要内容得得到了重重视和推推崇。执行行和解的的规定见见于中中华人民民共和国国民事诉诉讼法第二百百一十一一条、最高人人民法院院关于适适用中中华人民民共和国国民事诉诉讼法若干问问题的意意见第第2666条、第第2677条以及及最高高人民法法院关于于人民法法院执行行工作若若干问题题的规定定(试行行)第第86条条、第887条、第1220条。从法法律规定定上看，执行和和解规定定的比较较原则，存在着着明显的的不足。一是将将执行担担保和执执行和解解分开来来规定，对和解解的条件件、次数数等事项项都没有有规定，使执行行和解

20、制制度缺乏乏必要的的保障措措施。这这就给被被执行人人利用和和解规避避法律义义务、逃逃避执行行、拖延延执行提提供了可可乘之机机。少数数当事人人在法律律文书生生效后不不主动履履行，在在执行过过程中，与权利利人讨价价、还价价，利用用和解延延长履行行期限，甚至变变更法律律文书确确定的义义务。二二是法律律没有规规定和解解的期限限。部分分被执行行人于是是提出了了和解期期限长达达数年、十几年年。此间间，部分分当事人人乘机转转移财产产，迁移移住所，造成执执行时机机丧失，案件恢恢复执行行后难度度加大。以我我院一位位执行员员的一组组数据为为例，220066年执行行和解221件，其中有有担保的的和解33件，协协议期

21、内内全部主主动履行行，履行行率1000%;未提供供担保的的18件件，协议议期内主主动履行行13件件，履行行率722%。未未履行的的案件中中除特殊殊原因外外，数起起案件存存在着逃逃避执行行和拖延延执行的的现象。一般般而言，当事人人自行、主动达达成的和和解基本本上都能能够如约约履行。但执行行实践中中，由于于双方经经过诉讼讼，有一一定对立立情绪，权利人人不肯作作出让步步。法官官经多方方查找，查找不不到被执执行人可可供执行行的财产产，申请请执行人人也无法法提供可可供执行行的财产产线索。在这种种僵持局局面下，申请执执行人往往往才会会作出一一些让步步。法官官经过协协调，促促成双方方达成和和解，往往往是比比

22、较好的的选择。但执行行实践中中却又无无法消除除部分被被执行人人利用和和解拖延延执行、逃避执执行的现现象。如何何解决“和而不不解”的的难题呢呢?笔者者认为“和解加加担保”的方式式有利于于弥补现现行执行行和解制制度的不不足，提提高执行行和解案案件的执执结率，一定程程度上消消解“和和而不解解”的现现象。笔者者认为，执行和和解中的的担保应应符合民事诉诉讼法和担担保法的规定定，一般般包括两两种方式式。一是是由被执执行人自自行提供供担保。在此情情况下，只能提提供物保保。如果果允许被被执行人人自行提提供人保保，仍然然是空头头承诺。被执行行人提供供的财产产以案件件的执行行标的为为限，而而不能是是和解协协议中约

23、约定的金金额。一一般而言言，和解解协议中中约定的的金额往往往小于于执行标标的，一一旦被执执行人不不履行和和解协议议，申请请执行人人势必申申请恢复复对原法法律文书书的执行行。这时时，执行行担保财财产就不不足以清清偿全部部债权，给执行行工作增增添了难难度。二二是由第第三人自自愿为被被执行人人提供的的担保。包括物物保和人人保，由由双方选选定其一一。第三三人提供供的担保保额以执执行标的的为限。执行员员应当告告知第三三人提供供担保的的法律后后果，同同时告知知第三人人维护其其权利的的救济途途径。笔者者认为，“和解解加担保保”应当当坚持三三项原则则。首先先，不能能违反自自愿原则则的法律律规定。执行和和解必须须以当事事人自愿愿为前提提，这是是法律的的硬性规规定，执执行员促促成的和和解也不不例外。第三人人提供担担保也不不能违反反自愿原原则。其其次，应应当体现现了公平平原则的的内在要要求。法法律没有有禁止和和解不能能提供担担保，申申请执行行人要求求被执行行人在和和解时提提供担保保作为附附加条件件的，亦亦不违反反法律规规