国际BOT项目合同框架分析以及风险防范

1、国际BOT工程合同框架分析以及风险防范内容提要近年来，随着我国对外投资规模的不断扩大，bt工程融资形式得到了越来越广泛的应用。由于bt工程本身运作非常复杂，且投资工程处于国外环境，业界对于如何控制环境风险，顺利施行此类特许工程的融资、建立、运营，实现投资目的都特别关心。本文以此为出发点，给出了我国对外投资的bt工程的分析框架，并提出了处理环境风险的对策。关键词对外投资bt工程合同框架风险防范近年来，我国对外直接投资规模越来越大，2021年度打破了500亿美元。与之伴随的是，我国对外投资的工程工程也越来越多，包括根底设施、矿业和能源。这类工程投资需要得到东道国政府的特许和合作，因此，近年来广泛地

2、采用公私伙伴关系形式(ppp)。ppp形式虽然在国际上没有统一的严格定义，根据其详细的运作方式，一般被认为包括bt、b、bt、dbf、db、等多种形式。bt及其各类变型(以下简称为“bt)，作为典型的特许经营形式，在我国对外直接投资中的比重也越来越大。这对带动我国对外工程承包以及设备、材料、劳务的出口有着很大的推动作用。但bt工程本身运作非常复杂，且投资工程处于国外环境，如何控制环境风险，顺利施行此类特许工程的融资、建立、运营，实现投资目的，成为我国业界特别关心的问题。本文给出我国对外投资的bt工程的分析框架，并从合同安排角度，提出处理环境风险的对策。一、bt特许协议的根本框架bt工程的本质是

3、工程投资活动，其主要目的是为了获取适当的投资回报。要实现预定的收益率，主要涉及两个方面问题：工程建立投资额和维护费用以及工程预期收益。要解决这两个问题，必须恰当地进展合同安排。bt合同狭义是指bt特许协议(nessinagreeent)，是投资bt工程的特许权获得者与东道国政府或其受权公共管理当局签订的。广义的bt合同是指针对bt工程所涉及的所有合同体系，除特许协议外，还包括融资合同、联营体合同、ep合同、供给合同、承购合同等。本文阐述的bt合同指的是bt特许协议。特许协议描绘的是政府与特许权受让人(nessinaire，以下称为“工程公司)双方的权利、责任、义务、管理程序，从特许协议架构看，

4、其规定大致覆盖四个阶段。第一个阶段为特许权的授予，第二阶段为建立期；第三个阶段为运营期；第四个阶段为转让期。(一)特许权授予阶段特许权授予阶段也可看作是工程建立前准备阶段，内容涉及特许权安排、融资、担保、协议书生效的条件以及双方的承诺。特许权安排包括特许期、工程公司收益、特许权的排他性以及政府的协助和保证义务。生效条件涉及双方需要到达的条件并通知对方。就工程公司来说，这些条件通常包括：一是工程公司设立的协议、决议、工程公司的章程；二是工程公司股东认缴股本的书面证据以及贷款人向工程贷款的正式承诺；三是工程公司向政府按规定数额提供了履约保函；四是完成了工程开工前所必须到达的开工条件，并向政府提出了

5、开工申请。政府方面需要到达的条件包括：一是工程已获得上级主管部门的正式批准，并提供书面证据；二是提供书面文件，证明政府授予工程公司为完成工程必要的土地使用权和与工程现场邻近区域和道路的通行权。(二)工程建立阶段特许协议内容涉及征地、工程设计、施工、试运、开工验收、平安和环境保护等工作。假设在建立过程中，政府或工程公司希望对原约定的工程指标进展变更，双方应遵守变更程序以及承当相应后果。假设工程公司在建立期间因其自身的原因，不能顺利执行工程，政府那么有权介入。假设工程施行发生延误，双方按责任划分承当各自的责任，如：给予工程公司延期，补偿相关费用；政府收取拖期延误罚款等。政府一般要求工程公司提供履约

6、保函，保证在工程的建立期恰当履行工程公司的义务。(三)工程运营阶段在运营阶段，工程公司的一个根本义务就是使开工工程保持正常的运营，这一点对于根底设施工程，如公路、铁路等，尤其如此。为此，bt特许协议相关规定包括三个方面的内容：一是工程公司应在工程运营开场前，提交给政府两份关键文件：“工程运营维护手册和“资产管理方案；二是政府对运行期间的工程设施拥有检查权利，但检查不得无故影响工程正常运行；三是工程公司应保持工程设施运行的详细记录，包括运营量、设施维修、运行平安、财务记录等。对于一些涉及国家政策、平安的根底设施，特许协议还约定，在紧急情况下(如为了公共平安)，政府有权暂时关闭相关设施，并要求工程

7、公司放弃在此情况的索赔权或规定对工程公司进展合理补偿。为了保证工程公司恰当运营，政府有时还要求在特许期内提供一个工程维修保函，约定在什么情况下政府有权动用维修保函，由于本保函要保证在特许期有效，因此很长，所以一般此类保函的金额较低。在运营阶段工程公司的权利就是获得工程收益。特许协议一般约定工程公司收益来源。除工程效劳或产品出售收费外，还可以包括与特许工程相关的土地开发权收益、工程设施内的商务效劳收益、赞助等。假设是能源、矿业、电力工程，那么特许公司一般与承购商(ff-taker)签订承购合同(ff-takentrat)，并按市场价格获取收益。但假设特许工程是公路、铁路、隧道等公共设施，那么特许

8、协议中对相关效劳收费进展约定。政府对诸如每次通行费或票价等收费标准有最高限定。考虑到特许协议的长期性，特许协议还约定此类根底设施的收费标准的调整规那么，但调整一般由工程公司向政府提出，由政府批准后执行。由于一些公共根底设施的受益主要靠交通量或用量作为有益的来源，有些特许协议还规定政府给予最小使用量的担保。对收益的分配也是特许协议约定的一个主要内容。分配的优先次序通常为：运营、维护费用和大修基金提存；各项税款；建立工程设施的贷款本息；给工程公司股东的股息。为了保证资金使用的公平性，特许协议还约定工程收益和支出的监管方法，有时针对工程收益设立“第三方托管账户(esraunt)来保证收益的合理分配。

9、(四)工程移交阶段bt工程最后一个里程碑阶段是移交。bt合同关于移交的约定一般包括两个方面：一是移交范围和条件；二是移交程序。移交范围包括工程设施本身；维护工程设施正常所需的场地；在一定的时间内运营该设施所需的备用材料和备件；运营维护手册、资产管理文件、记录；有关工程设施所有未到期的担保、保险文件；有关工程设施维护的所有技术和知识产权的使用权；有关工程公司的其他权益。移交的条件包括工程设施在移交时必须到达的状态、仍可以平安运营的年限、设施运行维护费程度。同时工程移交时，不能存在与工程设施有关的债务以及第三方享有或享用该设施的权利。关于移交的程序，一般规定。在特许期期满前的某一规定的时间内，双方

10、应启动移交程序。首先是双方召开移交协调会，以确定工程设施移交的步骤。这些步骤包括：确定双方移交代表；政府要求工程公司编制移交需提交的设施物品清单；双方在移交前对工程设施进展的结合调查和维护检修安排；对政府接收工程设施人员的培训；移交应到达的其他条件或完成的事宜。同时规定所有事宜必须在移交日期前完成。假设未完成，双方各负己责，承当规定的责任。移交完毕后，工程公司对工程设施的照管责任和风险也同时移交给政府，但一般还要求工程公司对工程设施有一定期限的缺陷维修责任。(五)其他规定除了上述内容之外，特许协议还对特许工程的执行过程中适用法律、违约、变更、合同终止、争议处理等进展了规定。对于争议处理，主要看

11、东道国是否有专门的bt立法，特许协议的性质是行政法或是属于民事合同形式。最好能约定双方在工程执行过程中的争议由位于第三国的国际争议解决中心或仲裁机构裁决。由于bt工程的复杂性，一般工程公司有很多股东，在投标期间也会以结合体的名义投标这类特许工程。因此，特许协议中还会规定政府对工程公司治理构造以及股权转让限制等要求。二、bt合同风险管理过程bt工程运作的复杂性与长期性，必然为bt合同的履约带来很多风险。从bt工程公司角度而言，如何防范合同风险那么成为工程管理的重点。风险管理可以分为事前防范、事中监控、事后补救三个阶段。事前防范又是风险管理最重要的阶段，它包括风险因素识别、风险评价和风险应对。(一

12、)bt工程风险因素识别我国的公司到国际上去施行bt工程，那么就必须对国际环境带来的风险进展评估。同时，工程本身也可能带来很多风险。由于bt工程参与方众多，参与目的不同，可能引起一方的投机行为，甚至是敲竹杠。识别bt工程的风险因素的方法很多。根据国际上对bt工程风险研究成果(见参考文献1)，bt工程风险因素见表1。(二)风险分析在识别出风险因素之后，应根据工程详细情况和判断，对各类风险进展评价。评价主要根据两个方面：发生的可能性以及发生后产生的后果。可采用定性分析方法，也可定量分析方法。定性分析方法主要是采用专家打分法和层次分析法，对识别的风险因素发生可能性和后果影响进展分析和评判，从而确定各风

13、险因素的影响程度级别(即风险度)排序。一般将风险度从影响不严重到影响异常严重划分五个或七个等级。根据风险不同等级来确定应对方法。这种方法主要用于风险评价时没有现成的数据库，而只能通过专家获得相关根底数据。定量分析往往是在有一定风险数据库的情况下，将工程的风险度用详细的数值表示的分析方法，从而辅助于工程决策。一般用bt工程的财务指标来表示风险度，最常用的是工程收益率，即风险对收益率影响的幅度。风险定量分析所使用的详细方法包括敏感性分析(sensitivityanaly-sis)，蒙特卡洛模拟技术(ntearlsiulatin)，决策树分析(deisintreeanalysis)。(三)风险应对风

14、险应对主要是根据风险分析的结果来进展决策。从理论应用的角度而言，风险应对可以分为三种方法：风险躲避、风险转移、风险自留。风险躲避主要针对的是那些既无法控制，又无法承当其后果的异常严重风险，如对于我国到国外投资的bt工程公司而言，不熟悉的工程设计标准。应对的方法是必须躲避，即要求东道国政府改变这一要求，假设不修改，那么应放弃该工程。对于bt工程公司不能控制，但其他bt工程参与方相对容易控制的中等风险，那么应该由工程公司转移给该方，如工程征地风险，就应该转移给东道国政府；如工程地质风险，就可以转移给ep总承包商。对于可控或后果可以承受的不严重风险，那么可以自留。风险自留有两个方面的考虑：财务方面和

15、管理方面。财务方面的考虑是，在整个投资费用中考虑一部分作为风险费，即使发生此类风险，仍可以用风险费进展补救。管理方面的考虑是，针对自留的风险因素，bt工程公司投入一定的管理资源，加强控制，防止此类风险发生。三、进一步研究的问题bt工程的投资回报主要取决于两个方面：工程建立投资和运行维护费；特许期长短与产品或效劳定价标准(包括辅助收益额)。前一个方面主要决定于工程的自然环境、建立期的物价波动、工程规模(工程预期供给才能)、工程建立方案的优化、ep承包商以及其他工程建立参与者的才能和信誉。工程收益主要涉及特许期长短与产品或效劳定价标准(包括辅助收益额)，这两者会受到东道国法律限制、东道国政府的政策、产品或效劳的市场需求等。因此，除了对bt特许协议本身的安排进展研究外，还需要对以