法律类型理论和类推方式研究

1、法律类型理理论和类推推方式研究究王晓【摘要要】考夫曼曼的类型理理论提出了了一些令人人耳目一新新的观点：规范是一一种类型的的概括;规规范与事实实的联结方方式是类推推方式;该该理论建立立在事物的的本质基础础上。但是是考夫曼没没有进一步步追问一个个为什么，这这也造成许许多学者对对其理论进进行诟病的的原因之一一。由于类类型具有可可归约化的的特征，人人类认识具具有类型化化的倾向;由类型组组成的命题题可以化解解事实命题题与规范命命题之间的的鸿沟;类类推方式的的证明是确确保结论命命题似真的的证明途径径之一。因因此在法律律发现、法法律推理和和法律论证证等法律适适用过程中中，建立在在以事物共共相基础上上的类型理

2、理论以及类类推方式，带带给我们一一种全新的的思维和方方法进路。一、考考夫曼类型型理论的本本质考夫曼曼的类型理理论之出发发点是为了了解决在法法律发现过过程中如何何使得事实实与法律规规范相对应应，从而得得到正确的的判决。 这里需要要解决的一一个核心问问题是，一一个规范命命题与一个个事实的命命题如何可可能得以等等置，换句句话说，即即规范与事事实之间是是如何连接接的。 考考夫曼是从从以下几个个方面来解解决的：其其一，规范范是一种类类型的概括括;其二，事事实与规范范联结的方方法是类推推;其三，事事实与规范范联结的中中介是事物物的本质。下面就上上述三方面面概括考夫夫曼的基本本思想。第一方方面，规范范是一种

3、类类型的概括括。考夫曼曼是从传统统的“存在在的类推”意义上展展开其论述述的，即每每一个个别别物的存在在方式既是是一致的同同时也是差差异的，也也就是说个个别物以不不同的形式式分享同一一种存在方方式;同时时事物的存存在与人类类知识的类类似性是人人类自身无无法排除的的认识缺陷陷。因而立立法者在制制定规范的的过程中，无无疑是描述述生活事实实中反复出出现的各种种类型，抽抽象出规范范的形式。第二方方面，事实实与规范联联结的方法法是类推。以法律推推理为例，传传统的三段段论无法破破解“是”命题与“应该”命命题留下的的魔咒，而而类似推论论本身混合合了归纳与与演绎的方方法，在事事实与价值值掺结的意意义上是可可能用

4、来解解决方法论论问题的。 4 类推在在逻辑上只只能带来有有疑问的结结论，但是是这并不会会给法律适适用造成不不妥，这既既是因为创创造性的、新的知识识几乎都不不是以一种种精确的逻逻辑推论得得来的，又又是因为法法律认识的的对象只能能是经由类类推而成为为一种类似似的直观的的对象。因因此，通过过对事实加加以抽象(归纳)，与与规范进行行相似点的的比较，从从而适用演演绎得出结结论。这是是真正具有有决定意义义的。第三方方面，事实实与规范联联结的中介介是“事物物的本质”。要彻底底祛除“休休谟问题”带来的困困扰，依考考夫曼之见见，从“事事物的本质质”出发进进行思考是是解决的办办法，因为为这样做就就意味着我我们同时

5、一一直就在事事实与价值值中，我们们经历了“存在与当当为无法解解开的结构构交错”。 6 所以考考夫曼的一一贯立场是是拒绝当为为与存在之之方法二元元论的，两两者在一个个循环式的的程序中，在在两者的立立场中使得得规范与事事实越来越越接近。因此，考考夫曼的“法学上的的类推思考考”，就是是循着以下下进路展开开的：事实实依其本质质归置为类类型立立法者抽象象出同类事事实的本质质予以规定定，而法律律适用者则则用具体事事实的本质质与抽小的的规范进行行比较归纳和演演绎，运用用类推的方方式，得出出一个不是是非常精确确的结论。这里类推推的方式按按拉伦茨的的话说，比比较的是：“规范所所意指的意意义内容与与案件事实实所表

6、现的的意义内涵涵是否一致致。”考夫曼曼的类型理理论在一定定程度上对对法学理论论进行了祛祛魅，因为为长期以来来认为事实实可以被涵涵摄在法律律概念之下下的观念，已已经极大地地束缚了我我们认识事事实所需要要的开放性性的性格。诚然，我我们的法律律需要一定定客观性、一致性和和稳定性，但但是法律概概念就能够够保证这些些要求吗?或许在简简单案件中中法律概念念会有出色色的表现，但但是在疑难难案件中呢呢?疑难案案件往往是是因为法律律概念无法法涵摄事实实所引起的的，如法律律漏洞的存存在有可能能就是由法法律概念的的过度精确确化要求所所带来的，而而且这种立立场也恰恰恰表明了其其事实与价价值的二元元对立的立立场，排除除

7、了实质推推论和论证证。当然，笔笔者并不是是说考夫曼曼的类型理理论是完美美无缺的，笔笔者的意思思是其理论论进路具有有恰当性，但但是其理论论如果想要要获得认同同，一方面面需要进一一步论证该该理论的基基础，如人人类认识事事实是依靠靠类型进行行思考的吗吗?另一方方面，适用用类型理论论所进行法法律发现、推理以及及论证是如如何消除“休谟问题题”带来的的困扰的。二、人人类认识的的类型化倾倾向依本文文的思路需需要解决的的基本问题题则是：人人是如何通通过概念或或者类型来来获取关于于外在世界界的知识的的，更进一一步则需要要解决人是是依靠类型型而不是概概念来认识识世界的。首先我我们要考量量第一个问问题。从传传统西方

8、认认识论的发发展进程而而言，人类类认识观的的主线是人人类中心主主义(唯我我主义)，这这是因为西西方宗教传传统对人的的认识最大大限度的影影响。如果果认同上帝帝创造了人人，并且被被人认为人人本身就是是上帝的代代表的话，那那么人类就就很自然地地倾向于认认为是人在在把握世界界、认识世世界。西方方的认识论论就是以人人的认识为为中心展开开的，而且且在很长时时间里立足足于个体的的认识而非非主体间的的互相联系系。 88 在我我们发现一一个新事物物时，如果果在尚未命命名的前提提下，又再再次发现了了这个事物物，那么对对这个事物物的感官意意象与前次次已经形成成的记忆意意象会发生生融合，于于是我们会会判断说这这个事物

9、与与前次那个个事物是或或者不是一一样的。虽虽然这可能能在日常生生活中会发发生， 9 但但是这种认认知方式的的缺陷也是是明显的：其一，由由于这种认认知的发生生机制是现现在的感知知与一个记记忆意象有有相似之处处，而这个个记忆意象象与其所代代表的事物物也有相似似之处，这这就要求记记忆意象应应当是清晰晰的，但是是这实际上上难以实现现。其二，由由于这种认认知方式是是个人的感感知与记忆忆意象的比比较，因此此人与人之之间的交流流就变得异异常困难。很明显，通通过意象的的认知属于于个人的认认知，如果果一个人需需要告诉对对方他所获获得的知识识，不借助助于描述是是无法办到到的，而描描述又恰恰恰需要借助助抽象的内内容

10、相对固固定的概念念或者类型型。而且正正是我们已已经在一般般意义上规规定了概念念或者类型型的属性，所所以只要对对别人说出出概念或者者类型的名名称，就可可以为他人人所理解。从知识识发生学的的经验观点点看，人类类的知识的的获得似乎乎是习得性性的，而且且从最初的的习得看更更是一种实实指法(oostennsionn)的运用用。 110 但但是还有一一部分知识识的确是创创造性的，即即通过已经经习得的知知识创造一一些概念性性的语词来来指称一些些事物或者者事件，特特别是一些些不存在实实在物的意意义内容，它它们可以通通过已存的的概念性的的语词获得得理解。因因而，实指指性的概念念或者类型型应该是认认识的基础础。那

11、么实实指性的概概念能够反反映出事物物的属性吗吗?换一种种说法，就就是我们能能够通过概概念所精确确规定的内内涵把握语语词所代表表的概念与与事物之间间的联系吗吗?每一个个代表概念念或者类型型的语词，如如果它能够够成为公共共的参照点点，那么它它需要在不不同的时代代具有相类类似的所指指或者在每每一时刻能能够与其他他事物有所所区别。上上述前者表表现了语词词相对的延延续性，虽虽然语词随随历史语境境的变迁会会发生一定定的意义转转化，但是是仍然需要要意义延续续，否则我我们只能对对语词采取取考古学的的立场。而而后者恰恰恰是语词能能够独立存存在的基础础。但是这这不足以论论证语词与与事物之间间的某种必必然性联系系，

12、因为在在一个人使使用语言时时，首先立立足于他所所经验的世世界，并且且具有时间间上的属性性;而另一一个人在理理解前者的的语言时，也也无法逃脱脱其殊相决决定的框架架。 因此此语词与事事物的联系系一方面是是纯逻辑范范畴的必然然普遍性，另另一方面则则是作为每每一个人亲亲历世界的的偶然特性性。我们可可以说，语语词与事物物之间具有有共相上的的普遍性和和殊相上的的偶然性，由由此概念或或者类型不不能具有精精确的含义义。由此我我们就可以以进入第二二个问题的的考量：人人最初是依依靠类型而而不是概念念来认识世世界的。传传统上一般般认为人类类的认识是是依据概念念作为中介介存在，实实现人与事事物对象的的联系，虽虽然也认

13、识识到人的认认识与外在在对象之间间不是同一一的，但是是认识还是是可以通过过概念与事事物的相似似性得以把把握。而概概念的产生生则可以说说是通过抽抽象掉个别别属性从事事物中概括括出来。 12 同时人人们认为，人人类知识的的获得，主主要依赖于于概念的精精确化(即即使是通过过命题获得得知识也需需要建立在在概念的精精确化之上上);而类类型化思维维被认为决决不是主要要的方式。这可以从从概念与类类型的一般般区分中看看出：概念念的产生是是通过抽象象掉个别属属性从事物物中概括出出来，但是是随着概念念的精确化化，其原初初被抽象出出来的要素素被不断地地舍弃，概概念就越来来越变得一一般和抽象象。而类型型思考的原原初步

14、骤与与概念一致致，也是从从从具体的的事物中区区分出一般般的特征、关系等，然然而其后则则让其构成成要素维持持结合的状状态，仅利利用这些要要素来描述述类型。 13 可以看看出，概念念的精确化化是建立在在不断缩小小其内涵和和外延的基基础上的，而而类型则延延续了“粗粗旷”的特特征，那么么按传统的的认识显然然类型思维维是一种比比概念思维维更接近认认识殊相的的认知方式式。为什么么说人最初初是依靠类类型而不是是概念来认认识世界的的呢?笔者者拟从以下下几方面来来进行论证证：首先，类类型是一种种更接近认认识殊相的的方式，类类型的形式式有着比概概念更“原原始”的形形态，可以以认为即使使在认同概概念的情况况下，也应

15、应该将类型型看作是概概念的基础础。其次，传传统上认为为概念问题题就是哲学学上主要要要解决的问问题：“共共相”问题题。 114 如如果说我们们认识世界界最初就是是通过把握握个体所体体现出来的的、为自身身存在必须须具备的内内在属性的的话，那么么我们要在在认识论上上解决知觉觉的把握与与事物的呈呈现之间的的差异性。可以说，我我们的知识识是以共相相的相似性性为基础的的，依胡塞塞尔之见，就就是个别对对象对类型型的共相的的关系在对对个别之物物的每次把把握中就已已经同时在在起作用：即通过个个别事物在在其本质上上将遭遇的的类型上的的亲密性构构建对象性性。 115 因因此，类型型的相似性性比概念有有着更初始始的作

16、用。可以说，如如果类型认认识方法更更具实在性性的话，那那么概念认认识则是我我们在认识识论上硬给给自己加上上的“紧箍箍咒”，特特别是在回回应怀疑论论者提出的的知识的不不确定性时时更是如此此。如果我我们认同人人类的认识识建立在类类型可归约约化的基础础之上的话话，那么就就要面对类类型所归约约的特征或或属性是什什么?如果果是事物的的本质的话话，这种本本质又具有有何种需要要我们把握握的内容呢呢?我们在在建立类型型的过程中中，一般地地经历了从从感觉到知知觉的过程程，因此任任何类型知知识的产生生，不可避避免地首先先带有个人人殊相的制制肘，而要要从个人把把握飞跃成成可普遍把把握的属性性或者特征征，就需要要客观

17、主义义语境中的的本质特征征。因为如如果在我们们个人特征征的所有内内容中选择择了在特定定语境中为为所有人认认同的某个个或某些特特征，那么么我们就可可能得到随随语境不同同而不同的的类型分类类;我们不不能得到纯纯粹分析的的先验的知知识，所有有的类型知知识都是通通过经验得得来的，即即使是采取取逻辑推理理而获得的的类型知识识。所以我我们可以说说，任何实实体的某个个特征都不不能被排除除在确定它它的类型知知识以外。然而要命命的是，即即便我们把把这些特征征规约为是是本质特征征，也是人人在认识意意义上的把把握，而非非事物本身身具有的本本质。这两两者中后者者侧重于本本体论意义义的自在存存在的一面面，前者则则侧重于

18、认认识论意义义的关系问问题。人是是生活在不不断认识的的过程中的的，对事物物命名的类类型随着认认识的不断断发展其包包容的特征征也会发生生变化，也也就是说事事物的本质质未变而人人所认识的的本质特征征却发生了了改变。因因此，类型型化思维具具有开放性性的结构，与与精确化趋趋向的概念念化思维所所具有的封封闭性相对对立，本身身也与认识识的特性相相符合。在法律律领域中，单单纯地依靠靠概念涵摄摄模型解决决法律发现现的问题已已经为人们们所诟病。因为每个个概念所具具有的波段段宽度使得得某个特定定案件是否否的确落入入其所属范范围是存在在疑问的，再再加上坚持持概念涵摄摄模型的人人往往坚持持认为“模模糊概念”或者类型型

19、会导致裁裁判变成非非理性的决决定，一种种单纯的决决定。笔者者在论证了了类型理论论的可能性性之后，下下面主要展展开类型理理论在法律律发现、法法律推理以以及法律论论证是如何何消除“休休谟问题”带来的困困扰的。三、类类型描述以以及类推方方式在法律律方法中的的适用由于人人们长期以以来对类型型理论的思思维方式认认识不清，从从而导致对对类推方法法产生不应应有的偏见见。如果一一个人是法法律实证主主义者，就就可能提出出较为极端端的看法：我们面对对法就是制制定法，除除此别无其其它，而且且制定法本本身是自足足完满的，因因此在适用用法律时不不可能存在在类型思维维及类推方方式。另一一种较为温温和的看法法是：只有有在出

20、现法法律漏洞时时，类型思思考和类推推方式才成成为漏洞填填补的方法法。 118 当当然晚近以以来，不少少学者就此此提出了不不同的见解解：如考夫夫曼认为的的所有法律律发现的过过程都是一一种类推过过程;如昂昂格尔认为为类推是目目的归属与与情景分类类之间反复复不断的辨辨证关系，同同时目的性性指导是开开放性的，导导致类推本本身是非积积累性，从从而可以摆摆脱对概念念帝国主义义的迷信。 199 笔者者在本文中中拟抛开立立法方面的的内容，仅仅就法律适适用特别是是法律发现现、法律推推理和法律律论证方面面是如何运运用类型思思维和推论论的展开讨讨论。法律发发现一词存存在许多歧歧义，本文文采用的是是考夫曼所所指法律规

21、规范与事实实的对应以以得出正确确判决的过过程。在法法律发现过过程中，存存在三方面面的因素需需要考量：事实的发发现、规范范的发现和和两者的对对应。就事事实的发现现而言，法法律人都会会赞同以下下的观点：“事实从从来都不是是不证自明明的，事实实永远都不不会自动展展现在法官官面前以供供法律所适适用。”事事实需要我我们去发现现这一点似似无争议，发发生分歧的的是我们发发现的是客客观事实还还是法律事事实?笔者者在其它论论文中也论论述过法律律事实应是是我们要发发现的事实实，从认识识论看这种种法律事实实其实就是是我们形成成真的信念念的结果，如如果用语言言表述出来来就形成一一个法律上上的事实命命题。其中中蕴涵三方

22、方面的内容容;类型的的意指、命命题的意指指、支持的的证据。类类型的意指指需要由经经验并通过过外在的事事物证实，而而命题的意意指除此之之外还要求求信念上为为真的支持持，支持的的证据则是是外在的参参照物。当当然在法律律过程中，需需要事实命命题与实体体法规范和和程序法符符合，也就就是说这是是我们发现现的法律事事实“真”的有效性性标准。 21 就规范范而言，需需要给出能能够适用于于当下案件件和其他可可能发生的的相似案件件的某个一一般性法律律“命题”，即是说说在我们发发现适用于于具体个案案的规范时时，要找出出针对个案案的法律规规范命题所所蕴涵的意意指及其所所归约的类类型。一方方面，我们们完全可以以仅就个

23、案案以明确法法律规范命命题的意指指;另一方方面我们也也可以横向向比较相似似案件的可可能意指范范围。由此此，事实命命题与法律律命题之间间的关系显显得尤为重重要，而且且在进行法法律推理的的过程中我我们完成的的是命题的的推导，虽虽然其基础础仍然是类类型。支持上上述法律发发现过程的的最大理由由是我们如如果要得出出法律结论论的话，必必须通过事事实命题与与法律命题题的结合，换换句话说就就是命题的的推理得出出一关于法法律结论的的命题。在在此有必要要首先澄清清“休谟问问题”所带带来的困扰扰。金岳霖霖先生对于于命题的理理论，可以以作为对这这一问题解解答的一种种思路。如如果从命题题所肯定或或者否定的的对象看，这这

24、些对象要要么是特殊殊的事实要要么是普遍遍的理，站站在这一立立场我们就就说命题有有特殊与普普遍的区分分;但是从从命题与命命题的显现现之区别看看，命题总总是普遍或或者类似普普遍的，而而且即使是是特殊的命命题(从对对象而言)，它的一一部分内容容也是思议议范围之内内的，没有有特殊的内内容，只有有普遍的内内容。 23 所以就一一特殊的事事实所作的的判断，可可以认为是是一个特殊殊的命题;然而从思思的角度而而言，命题题所表示的的都是与共共相的关系系，或者是是现实的，或或者是可能能的。因此此在通过关关于事实的的命题和关关于法律的的命题之结结合得出法法律结论的的命题，以以上述立场场而言都是是一种基于于事物的本本

25、质或共相相的普遍的的推理。对对于事实命命题也是仅仅将其中蕴蕴涵的抽象象的要素与与法律规范范命题的抽抽象要素加加以比较，得得出一关于于结论的存存在抽象要要素的命题题。当然最最终的命题题需要还原原成一个对对具体的事事实作出判判断的特殊殊命题。从从中我们也也可以看出出，命题本本身就带有有特殊与普普遍的两种种面相，彼彼此的分离离只是思考考问题的立立场不同而而已，并不不能由此造造成两者的的对立，形形成彼此不不能逾越的的鸿沟。另一条条鸿沟是由由于命题如如何与事实实符合所造造成的：如如果说一个个法律规范范是真的，有有一个非常常重要的条条件，即必必须是与社社会现象或或者社会事事实吻合的的，否则这这样的法律律规

26、范就仅仅仅是想象象，在实践践中也是无无效的;如如果是某个个事实命题题的话，也也要求与外外在实在相相符合，否否则达不到到真的标准准。总之，作作为法律上上所要求的的命题应该该是与客观观外在的实实在相符合合。上述分分析不仅针针对“休谟谟问题”提提出一个思思考的进路路，而且也也为法律判判决结论的的获得提供供了推理方方法的考量量。很明显显，笔者的的结论是法法律推理不不可能是一一种司法三三段论。因因为要解决决“休谟问问题”带来来的挑战，惟惟有在命题题的共相的的基础上才才有可能成成功，一则则命题与事事实之间本本来就不存存在鸿沟，二二则规范命命题与事实实命题只有有在比较两两者之间的的类似之处处时才能获获得相应

27、的的结论。这这种方式就就是类推。笔者曾曾提出法律律方法的认认识论立场场是倾向于于基础融贯贯论的， 24 这与类类推方式所所得结论之之属性与前前提中类同同属性只具具有或然性性联系，本本身就具备备了认识和和方法上的的连贯性，因因为两者都都只是要求求或然性的的立场。虽虽然立场是是或然性的的，但是在在法律进程程中我们还还是要求判判决结论至至少在一定定程度上具具有“似真真”和“正正当性”，否否则法律判判决很难为为人所接受受。要保证证法律法律律判决的真真，有必要要依据下述述过程对方方方面面进进行论证。首先在法法律发现中中，对外在在实在事实实需要通过过类型的归归约化，将将具有共相相特质的要要素分离出出来，从

28、而而为事实归归入某种类类型创造条条件;当然然这一过程程是与规范范类型相互互检视的过过程，因为为事实类型型不能离开开规范类型型的范围。其次是通通过类推的的方式得出出法律上的的结论。但但是这一过过程未得到到任何的论论证。于是是我们要重重新审视法法律结论：一方面是是对法律规规范类型组组成的命题题和事实命命题进行证证实，对于于前者如果果在立法已已经考虑到到了各种社社会现象的的话，我们们可以假定定其已经得得到证实，只只有在可以以提出反例例的情况下下才重新予予以证实，当当然这在程程序上需要要司法审查查的保证;后者的证证实则要求求实在的证证据材料的的提出予以以证实。这这是建立在在特殊命题题意义上的的。另一方

29、方面，需要要对法律结结论进行论论证，需要要对前提命命题即规范范命题和事事实命题进进行证明，既既要证明前前提命题在在实在中的的真，又需需证明其在在法体系中中的真。这这是建立在在普遍命题题意义上的的。四、对对刑法禁止止类推原则则的重塑我国刑刑法自19997年修修订后，适适用绝对禁禁止类推的的原则。这这在一定程程度上杜绝绝了违反罪罪刑法定这这一刑法基基本原则的的行为，从从而对犯罪罪嫌疑人和和被告人的的权益起到到了很好的的保护作用用。虽然这这一方面的的作用毋庸庸置疑，而而且可以用用来说明的的理由也看看似足够充充分。 25 但是仔细细分析可以以发现实际际上在适用用刑法时仍仍然有许多多时候我们们不得不运运

30、用类推的的方式进行行例如如当一个案案件涉及认认识错误、不作为犯犯罪、单位位犯罪中对对单位作为为主体的拟拟制、转化化犯、因果果关系认定定等等方面面并且且我们不承承认这是类类推适用。为什么人人们在有的的时候明确确拒绝类推推适用而有有的时候却却又不自觉觉地适用类类推方式呢呢?其根源源恐怕不是是仅仅从人人们对于法法的不确定定性的担忧忧可以解决决的。笔者者拟以刑法法上的认识识错误来分分析这个问问题。让我们们先看两个个例子。例例一，甲男男在明知乙乙是男子的的情况下对对乙实施性性侵犯(如如鸡奸);例二，甲甲男误认为为男扮女妆妆的乙为一一女子，对对乙实施性性侵犯。在在实践中，例例一可分为为两种情况况，如果乙乙

31、为儿童则则按我国刑刑法可定猥猥亵儿童罪罪;如果乙乙是一成年年男子的话话按现行刑刑法则无明明文规定为为犯罪，我我们不能类类推为强奸奸罪或者其其他罪名。例二则一一般认为虽虽对象认识识错误，但但是犯罪嫌嫌疑人的目目的是为了了对妇女实实施性侵犯犯，只是由由于对象不不能犯，因因而属于强强奸罪不能能犯的未遂遂。如果说说是否构成成强奸罪的的区别仅在在于犯罪嫌嫌疑人是否否明知对方方是妇女的的话，那么么举例三，如如果甲男将将乙女误认认为是男子子而实施性性侵犯又将将如何处理理呢?很明明显实践中中是按照对对象认识错错误的强奸奸犯的既遂遂来进行处处罚的。这这里法律适适用的理念念和方式到到底是什么么?首先，笔笔者以为这

32、这个问题与与人类认识识的类型化化倾向关系系密切。按按照康德的的综合的知知识来理解解，一个综综合的源自自于经验的的概念是无无法确定其其界限的，因因为经验概概念是在某某些感官的的基础上赋赋予概念以以特征，而而我们总是是可以在概概念上附加加另外一些些特征。 26 如果我我们承认人人类的知识识源自于经经验的话，康康德的综合合的经验概概念无非就就是类型，因因为真正的的概念所具具有的精确确化在日常常认识中是是不必要的的。例如在在上述例子子中，强奸奸的对象只只要是女子子就可以了了，因而只只要符合女女子的一般般特征就足足够法律的的适用，我我们不需要要去追问女女子的本质质最终是什什么，不断断的追问只只会得出女女

33、子是由质质子、中子子、电子等等等组成的的结论，虽虽然在存在在角度没有有问题，但但是与法律律适用中需需要区分的的某些特征征是违背的的。什么是是女子不是是一个明确确的概念，从从经验上讲讲，女子应应该是具备备女性生殖殖特征的人人，但是对对于“中性性人”而言言则又需要要从染色体体加以辨别别。因而总总体上我们们在日常活活动中仅赋赋予认识以以类型是合合适的，这这样我们就就具有了开开放性的结结构，对于于不断追求求新的知识识也创造了了条件。刑法中中将认识错错误与认识识正确的行行为予以同同等对待所所使用的方方式就是类类推。在上上述三例中中，我们看看到如果行行为人所追追求的目的的与行为人人在明知犯犯罪对象是是女子

34、的情情况下所追追求的目的的具有某种种类似关系系的话，即即行为人具具有强奸妇妇女的主观观意图的话话，那么与与强奸罪的的构成具有有归约性吗吗?例三可可能能够完完成先行的的暴力、威威胁等行为为和强奸行行为(也有有可能不能能完成)，例例二则一般般只能完成成先行行为为(如果行行为人对性性行为也有有不正确的的认识，可可能是误认认为已经完完成)，那那么在实际际不能完成成的情况下下，它们就就只在客观观方面的性性侵犯行为为方面存在在差异，其其他方面则则具有类似似性。例一一的差异性性则更大，既既有主观方方面的差异异，有存在在客观行为为的差异。经过比较较之后，我我们更倾向向于对例二二和例三适适用强奸罪罪的类推，而而对例二则则放弃适用用。针对人人们可能提提出的类推推方式所得得结论的不不确定性问问题，我们们要说的是是法律规范范中所谓的的概念其实实都不能达达到科学概概念所要求求的程度。举一个简简单的例子子，如故意意杀人意味味着故意非非法剥夺他他人的生命命，但是在在法律规范范中我们不不可能列举举所有