初级法理学法律发展

1、初级法理学法律发展第1页，共20页，2022年，5月20日，13点38分，星期一一、法律发展的模式： “进化论” 基于苏格兰启蒙思想传统 哈耶克 从不完整的认知中不可能推断出完整的建构。因此哈耶克说，可以认识社会而不建构社会。 “建构主义” 笛卡尔 联邦党人文集麦迪逊的一段话：我们人类是否可以通过自己的深思熟虑的制度的建构，来去避免人类过去的历史上那种完全靠偶然的因素来决定我们的命运。法律人所面临的就是，用自己的独特的一种思考，用自己对人类历史的一种观察、理解，来构想一种更加合理的制度来对人性恶的地方进行防范，才能够建设一个良好的制度，才能够进行一个良好的司法。 第2页，共20页，2022年，

2、5月20日，13点38分，星期一二、法律发展的道路：“本土化”： 吉尔兹 ：“地方性知识” 朱苏力：任何法律都是多元性和地方性的，无论在历史还是在实践中，均不存在也不可能真正实现所谓的法律的统一性和普适性。“国际化”（全球化）相对合理主义 第3页，共20页，2022年，5月20日，13点38分，星期一三、法律发展的动力来源：内源型： 自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革的过程 第4页，共20页，2022年，5月20日，13点38分，星期一我们法制发展的目标：（法制现代化的特征）从现代法制的工具合理性即形式标准来看，现代化法制具有下列特征：以非人格化的权威即规则否定人格化的权威，法律规则的肯定性、

3、明确性和普遍性，法律规则的连续性、稳定性，法律体系的完备和统一，法律职业的中立性，司法过程的公开性、程序性。从现代法制的价值合理性即价值标准来看，现代化法制具有下列特征：维护自由、平等、正义、协调公平与效率的关系，实现公共权力和个体权利的平衡。 第5页，共20页，2022年，5月20日，13点38分，星期一外源型：(1)具有被动性。一般表现为在外部因素的压力下(或由于外来干涉，或由于殖民统治，或由于经济上的依附关系)，本民族的有识之士希望通过变法以图民族强盛；(2)具有依附性。这种情况下展开的法的现代化进程，带有明显的工具色彩，一般被要求服务于政治、经济变革。法律改革的“合法性”依据，并不在于

4、法律本身，而在于它的服务对象的合理性；(3)具有反复性。 第6页，共20页，2022年，5月20日，13点38分，星期一混合型:第一，外来法律文化的冲击是混合型法律意识现代化的启动因素。 第二，本国社会内部的现代化力量是这些国家和地区法律意识现代化的重要动力。 第三，在混合型法律意识现代化模式中，西方法律文化的冲击在现代化过程中留下了明显的痕迹。 第7页，共20页，2022年，5月20日，13点38分，星期一法律继承法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受 。第8页，共20页，2022年，5月20日，13点38分，星期一法的继承的根据

5、和理由主要表现为以下几方面：(1)社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。 (2)法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。 第9页，共20页，2022年，5月20日，13点38分，星期一(3)法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。 (4)法的发展的历史事实验证了法的继承性。 第10页，共20页，2022年，5月20日，13点38分，星期一法律继承的内容： (1)法律术语、技术、形式。 (2)反映市场经济规律的法律原则和规范。 (3)反映民主政治的法律原则和规范。 (4)有关社会公共事务的法律规定。 第11页，共20页，2022年，5月20日，13点38分，星期一(5)反映法的一

6、般价值的原则，如法律面前人人平等原则、无罪推定原则、罪刑法定原则、公开审判原则、法治原则等，这些是可以继承的。 (6)调整由科学技术发展所带来的社会关系的一系列法律。第12页，共20页，2022年，5月20日，13点38分，星期一法的移植法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。 法律移植是指一个国家的法律制度的某些因素是从另一个国家的法律制度或许多国家的“法律集团”中输出。第13页，共20页，2022年，5月20日，13点38分，星期一法的移植的必要性：(1)社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必

7、然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。 第14页，共20页，2022年，5月20日，13点38分，星期一(3)法的移植是对外开放的应有内容。 (4)法制现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。 从“恶法”到“笨法”再到“良法”第15页，共20页，2022年，5月20日，13点38分

8、，星期一法律移植的三种情况：第一，经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同。第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。第16页，共20页，2022年，5月20日，13点38分，星期一法的移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择地盲目移植：一、注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性二、适合本国国情和需要的三、选择优秀的四、同时法的移植要有适当的超前性 五、注意法律体系的系统性，不能和本国法律体系相矛盾。第17页，共20页，2022年，5月20日，13点38分，星期一我国法制建设之路：1，由被动接受到主动选择 2由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度 3法的现代化的启动形式是立法主导型 4法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈 第18页，共20页，2022年，5月20日，13