农民集体所有权和集体成员权益的侵权责任法适用

1、农民集体所有权和集体成员权益的侵权责任法适用韩松【学科分类】侵权法【出处】国家检察官学院学报2011年第2期【摘要】农民集体所有权受到侵害时，为了确保被侵权的集体及时行使侵权责 任请求权，应当建立各集体的侵权责任请求权行使的代表制度、代位诉讼制度 和诉讼支持制度。所有权被侵害的集体提起停止侵害、返还财产、排除妨害、 消除危险等请求的，应当按照有利于维护被侵害人权利实现的原则适用物权法 和侵权责任法及其他另有规定的法律。侵害集体所有权与侵害集体成员权益是 密切联系而又相互独立的民事案由，侵害集体成员权益是指侵害集体成员在集 体所有权行使过程中的共益权和利益分配的自益权，不同于集体成员独立享有 的

2、财产权，应有不同的类型划分。【关键词】农民集体所有权；集体成员权益；侵权责任法【写作年份】2011年【正文】依据我国侵权责任法第2条关于侵权责任一般条款的规定，侵害民事 权益应当依照侵权责任法的规定承担民事责任，其中所列举的民事权益包 括了所有权、用益物权等民事权利，还包括了民事利益。因此，农民集体所有 权和集体成员权益是可以适用侵权责任法保护的。由于农民集体所有权和 集体成员权的特殊性及其受侵害的各种不同情况所生的救济的复杂性，对侵 权责任法如何适用于救济侵害集体所有权和集体成员权益需要进行研究。一、集体所有权受侵害的被侵权人及其侵权责任请求权的行使侵权责任法第3条规定，被侵权人有权请求侵权

3、人承担侵权责任。如 果是自然人或者法人的民事权益受到侵害，当然是权益被侵害的自然人或者法 人享有侵权责任请求权，自然人死亡的，则由其近亲属享有请求权；法人发生 变更的，则由承继其权益的法人享有请求权。但是集体所有权受到侵害应当由 谁享有侵权责任请求权则没有这么明确，按理集体所有权受到侵害就应当由集 体享有侵权责任请求权，但何谓集体，集体组织还是集体成员？对此，有不同的 争论，集体所有权一直受到主体不明或者主体模糊的指责。因此，研究集体所 有权受侵害时侵权责任请求权主体很有意义，这有利于从集体所有权受侵害的 侵权责任请求权主体的角度明确集体所有权的主体，同时也有利于从侵权责任 法维护集体所有权的

4、司法实践活动，培养和增强集体所有权主体的主体意识， 向社会宣示集体所有权的主体以及集体所有权的民事权利性质。如果在侵权 责任法实施以后，仍然以“集体所有权主体不明”的固有观念，不能将集体 所有权及时地纳入侵权责任法的保护范围，就不能及时有效地维护集体所 有权不受侵犯。受“集体所有权主体不明”观念的影响，当村民小组集体所有权受到侵 害，集体成员对侵权人起诉可能因为其不是集体组织而不能立案，村民小组起 诉的可能因为没有经村委会同意而不能立案或者因为村民小组的组织性不明确 而不受理，村委会起诉的则可能因为被侵害的财产并非村集体所有而不予受 理；村集体财产受侵害的，如果集体成员或者村民小组起诉的也可能

5、因为受侵 害的财产并非集体成员或者村民小组的财产而不予受理；乡（镇）集体财产受到 侵害的，乡镇集体组织缺位的而由乡镇政府起诉的，可能被指责为行政越权， 乡镇的集体成员或者乡镇范围的村民委员会起诉的也可能因其主体资格的不适 格而被拒绝受理。可见，由于集体所有权的主体的集体性特点，导致了集体所 有权受侵害时受害人认定上的不明确性，以及由谁享有侵权请求权和行使起诉 的权利也是不明确的。在侵权责任法实施后，要适用侵权责任法保护 集体财产权必须首先明确受害人及其侵权请求权的享有和诉权行使问题。集体财产所有权受侵害时其受害人当然是所有权受到侵害的集体。明确受 害人当然也就是明确集体。依据物权法的规定，集体

6、所有权主体为本集体 的成员集体，包括三种：村民小组农民集体所有权、村农民集体所有权、乡（镇） 农民集体所有权。村民小组集体的所有权主体就是本村民小组的全体集体成 员，村农民集体所有权主体就是村范围内的全体集体成员，乡（镇）农民集体所 有权主体就是乡（镇）范围内全体成员。从这一意义上讲，集体所有权的主体是 明确的。但集体不同于个体，由于各个集体范围的成员集体具有群体性，其作 为集体所有权主体采取行动的应当是群体的活动。成员如何由个体的、原子的 成员组织为集体，在客观上需要一定的机制，也要一定的成本，这就决定了集 体主体不可能像个体主体那样明确。每个成员个人都是集体的一员，都可能成 为集体行动的一

7、分子，但都又不可能像行使自己所有权一样行使集体所有权， 每个成员面对集体所有权如何行使都有不清楚而依赖集体的一面，这体现出集 体所有权具有模糊性。因此，集体所有权行使的关键是成员的集体行动的形成 机制问题。在这个机制中至少包括决策、执行和对外代表几个方面。为了明确 集体所有权的行使，我国物权法第59条明确规定了集体所有权行使中应当 由集体成员会议决定的事项。第60条又规定：属于村农民集体所有的财产，由 村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；分别属于村内两个以上 农民集体所有的财产，由村内的各该集体组织或者村民小组代表集体行使所有 权；属于乡镇农民集体所有的财产，由乡镇集体经济组织代表

8、集体行使所有 权。因此，集体所有权受到侵害，受害人就是各个受害集体的成员集体，代表 集体成员行使侵权责任请求权的主体就是各个集体所有权的行使代表。这在法 条规定上是明确的，但是在实际执行中还存在一些问题，我们分别加以研究。（一）村民小组集体所有权受侵害的侵权责任请求权行使村民小组集体所有权属于村内农民集体所有，是我国农民集体所有权的基 本类型。村民小组集体所有权在我国土地管理法、物权法等法律中都 有明确的规定。因此，村民小组作为所有权组织应当具有诉讼当事人资格。依 据我国民事诉讼法第49条规定：“公民、法人和其它组织可以作为民事诉 讼的当事人。”最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第3

9、8 条：“其它组织是指合法成立，有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格 的组织。”村民小组就属于本条规定的其它组织。因此，其诉讼主体资格具有 明确的依据。但是，由于一些人对于村民小组与村农民集体所有的关系认识不 清，误以为村民小组的财产也是属于村集体所有；加之，村民小组是依据法律 设立，不进行登记，许多村民小组也没有公章，所以在司法实践中往往对村民 小组的诉讼主体地位产生怀疑。对此，最高人民法院关于村民小组诉讼权利如 何行使给河北省高级人民法院的复函（2006民立他字第23号）明确指出：“遵 化市小厂乡头道城村第三村民小组（以下简称第三村民小组）可以作为民事诉讼 当事人。以第三村民小组为当事

10、人的诉讼应以小组长作为主要负责人提起。” 因此，村民小组的诉讼主体地位以及村民小组长的诉讼代表人地位都是明确 的。物权法第60条虽然明确了村民小组集体所有权由村民小组代表本集体 成员行使，但是，村民小组是在村范围内依据村民的居住状况划分的村民集 体。村民委员会组织法第8条规定：“村民委员会可以按照村民居住状 况、人口数量、历史沿革分设若干村民小组。”可见，村民小组顾名思义是村 民委员会把村民依据居住状况划分成小组，它是小组范围村民集体的自身，不 是离开村民的一个组织，从其机关来讲村民小组的事情直接由村民小组会议决 定，为了召集村民会议农民集体所有权和集体成员权益的侵权责任法适用和管 理日常事务

11、由村民推举一人担任小组长。因此，只有村民组长才是村民小组集 体的代表，村民小组就是本组范围内的成员集体。如果规定由村民小组代表村 民小组范围的集体成员集体，无异于让本组范围的成员集体自己代表自己。所 以物权法第60条规定的由村民小组代表村内集体即村民小组集体行使所有 权是不妥当的。Q在解释上应当解释为村民小组组长是本村民小组范围成员集 体所有权行使的代表。村民小组组长作为本组村民集体成员直接行使集体所有权的代表，负责召 集村民会议，执行村民会议作出的决议，当本组集体所有权受到侵害时，可以 代表本组集体成员集体请求侵权人承担侵权责任，直至向人民法院提起诉讼。 但是村民小组组长只是一个人，其职责一

12、般是召集村民小组会议，按照村民小 组会议的决定处理本组集体管理中的事务，并向村委会反映本组村民的意见， 传达村委会的意见等，很少代表本组集体对外活动。其活动基本上是依赖村民 委员会的指导和本组村民会议的决定，习惯于组内村内活动。一旦出现要代表 村民小组集体打官司的事情，往往不大习惯，加之不懂法律怯于诉讼，就导致 村民小组长在维护集体所有权方面出现以下几种情况：有的村民组长不通过诉 讼手段解决问题而采取非法行为。这样不但不能维护集体权益反而导致侵权损 害，使村小组集体承担责任。例如，村民小组长徐怡水组织百名村民砍掉18户 果农2000多株果树案就是一典型例证。冬也有的村民组长不主动采取诉讼维 权

13、而是请示村委会，由村委会决定是否起诉。有的村民组长虽采取诉讼维权措 施，但擅自行事，不召开村民会议，在诉讼过程中作出的处分行为，村民不知 道。也有村民组长当集体权益受侵害时，拒不采取诉讼维权或者其他维权措 施，甚至随意辞职撂挑子。更有严重的是村民组长自己利用职权侵害集体利 益。因此，对村民小组集体权益受侵害时其侵权责任请求权的行使应当作出进 一步的完善。首先，应当明确村民小组作为其他组织可以成为民事诉讼的当事人，由其 主要负责人村民小组组长作为诉讼代表人进行诉讼。最高人民法院关于村民小 组诉讼权利如何行使给河北省高级人民法院的复函（2006民立他字第23号）明 确指出：村民小组长以村民小组的名

14、义起诉和行使诉讼权利应当参照中华人 民共和国村民委员会组织法第17条履行民主议定程序。村民委员会组织 法第17条规定，“村民会议由本村十八周岁以上的村民组成。召开村民会 议，应当有本村十八周岁以上村民的过半数参加，或者有本村三分之二以上的 户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数通过。必要的时候，可以邀 请驻在本村的企业、事业单位和群众组织派代表列席村民会议。”所谓经过民 主议定程序就是对于以村民小组集体名义进行诉讼这样的重大事项应当由村民 小组召开村民会议民主议定。因为村民事务实行村民自治，村民会议民主议定 是村民自治的主要形式。村民组长的职权主要是召集村民会议和执行村民会议 的决定，个

15、人没有像行政首长那样的决定权。以集体名义起诉事关集体成员的 重大利益，民主议定有利于防止村民组长草率行事，造成集体利益的损失。因 此，在一般情况下村民小组长以村民小组名义提起诉讼应当经村民小组同意是 有其积极作用的。但是如果严格坚持村民组长以村民小组名义提起诉讼必须经 村民会议民主议定同意，将此作为起诉的必须条件，动辄以未经村民会议民主 议定为由驳回起诉，则不利于村民小组集体通过诉讼维权，对其造成讼累。 因为目前农村的现实是村民小组长大多数诉讼意识不强，多不愿意为集体利益 提起诉讼，加之村民会议召开难度大，多数成年村民外出打工的情况下即使召 开会议很难达到三分之二多数，在这种情况下，村民组长听

16、任集体权益受侵害 而不起诉侵权人也并不觉得自己失职。其实村民组长就是村民的一分子，受村 民选举担任小组长，就体现了村民对他的信任，他就负有维护集体合法权益不 受侵害的义务，当集体权益受侵害时，及时提起民事诉讼以维护集体利益。村 民组长在集体利益受损害时，提起诉讼是为了维护集体利益，为集体增加利 益，这与物权法第59条规定的应当由集体成员会议决定的事项是不同的 ，该条规定的是关于集体财产权益分配和处分的事项须经成员会议决定，村 民组长在集体权益受侵害时代表集体行使侵权责任赔偿请求权直接目的是为集 体增加利益，不是处分集体利益，未经村民会议决定组长提起了诉讼，即使最 终败诉对集体利益的损害无非是诉

17、讼费的损失，这与村民组长怠于起诉致使对 集体的侵权得不到及时处理，甚至超过诉讼时效而不能得到法律保护比较显然 微不足道的。因此，对于村民组长为了维护村民权益提起诉讼的行为，鼓励和 提倡经村民会议民主议定，但不要将民主议定作为必须的条件，村民组长以村 民小组名义提起诉讼后，除非有三分之一的成年的集体成员联名以书面形式在 立案以前或者在立案后答辩期结束前向法院提出未经村民会议民主议定的异 议，并有诉讼可能损害集体利益的正当理由，经法院审查成立的，法院才可以 不予受理或者驳回起诉，除此以外，法院不得主动以未经村民会议民主议定不 予立案或者驳回起诉，被告也不得以村民组长提起诉讼未经村民民主议定作为 抗

18、辩，要求法院驳回起诉。这样既可以鼓励村民组长及时采取诉讼方式维护集 体利益不受侵害，也可以在一定程度上避免村民组长提出对集体不利的诉讼。 当然，在诉讼过程中村民小组长处分集体权益的行为，应当依照村民委员会 组织法第17条规定经村民小组集体成员会议议定。其次，建立村民小组集体成员代位诉讼制度。村民小组集体所有权的主体 是本小组的成员集体，当集体财产权益受到侵害时侵害的就是集体成员的利 益。如果村民小组的集体权益遭受侵害，村民小组组长怠于行使侵权责任请求 权，村民小组的成员个人提请村民小组长或者提请村委会督促村民小组长召开 村民会议议定追究侵权人的侵权责任或者提起诉讼，而村民组长在一定时间内 不召

19、开村民会议，也不提起诉讼；或者情况紧急，不起诉村民集体就要遭受更 大损失的情况下，村民小组的集体成员可以自己向侵害集体权益的侵权人提起 诉讼，维护集体利益。当村民小组组长自己实施侵害村民小组集体权益的侵权 行为的，村民小组的集体成员自己可以直接提起诉讼，追究实施侵权行为的村 民小组组长的侵权责任，维护集体财产权益。在这种情况下提起诉讼的村民小 组集体成员个人就是村民小组集体权益受侵害时的诉讼担当人，是适格的诉讼 主体。村民小组集体成员提起代位诉讼出于维护集体权益的目的，既可以一个 人，也可以多人联名提起，在多人联名提起代位诉讼的情况下，如果人数超过 5人以上的可以推选诉讼代表人。村民小组集体成

20、员代位诉讼可以参照公司法 第150条、152条、153条关于股东代位诉讼的规定建立。再次，建立村民小组集体成员推选诉讼代表人制度，并对诉讼代表人诉讼 行为的效力作出规定。一般情况下，村民小组集体财产权益受到侵害，由村小 组组长提起诉讼，但由于我国农村各地情况不同，有时候因各种原因可能出现 村民小组组织不健全的情况，村民小组组长没有选举出来出现空缺，或者村民 组长辞职新的组长尚未选举出来，或者村民小组组长遭村民罢免尚未按照程序 选举出新组长，或者村民组长被依法追究刑事责任其组长职务被终止的，就应 当允许村民小组集体成员推举诉讼代表人代表村民小组集体提起诉讼。最高法 院关于村民小组长如何进行诉讼给

21、河北省高级人民法院的函中指出，村民小组 长被依法追究刑事责任的，自人民法院判决书生效之日起，其小组长职务相应 终止，应由村民小组另行推选小组长进行诉讼。这里仅仅指出应当推选小组长 进行诉讼，当然如果另行推选了小组长，就由小组长进行诉讼，但如果小组长 的选举程序复杂，村民另行推举了诉讼代表人进行诉讼也是应当允许的。有时 候虽然有村民小组长，但村民对其代表村民小组集体诉讼不信任的，也应当允 许另行推举诉讼代表人。因为村民小组长依照选举程序是由村委会主持村民选 举，并由村委会批准的，在村委会领导和指导下工作的，在涉及村民小组利益 与政府或者村委会利益矛盾时，村民往往认为村民小组长是向着政府和村委会

22、的，对其代表村民小组集体诉讼不信任，从而要求另行推举诉讼代表人。参照 民事诉讼法第55条关于集团诉讼由向人民法院登记的权利人推选代表人进 行诉讼的规定，在以上几种情况下应当允许集体成员推举诉讼代表人。另外， 依据民事诉讼法第55条第二款的规定，代表人的诉讼行为对其所代表的当 事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请 求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。参照这一规定，村民小组长或者 由村民另行推举的诉讼代表人代表集体所为的诉讼行为，对其所代表的集体发 生效力，但其所进行的变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求， 进行和解，必须经所代表的集体成员同意。因为这些

23、行为是诉讼过程中对村民 小组集体权益的处分行为，其取得集体成员同意的方式应当参照村民委员会 组织法第17条规定，经村民会议民主议定。最后，规定村委会对村民小组的诉讼支持制度。依据民事诉讼法第15 条规定的社会干预原则，机关、企业事业单位对侵害国家、集体或者个人民事 权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。村民委员会是 村民自治组织，村民小组是村委员会依据村民的居住状况和方便生产生活的原 则划分的村民的最小自治单位，村小组在村委会的领导和指导下开展村民自 治，村民小组集体的民事权益受到侵害时，村民委员会理应支持村民小组集体 起诉。支持的方式包括提供法律帮助、协助提供证据、担任诉讼

24、代理人，特别 是在村小组组长空缺或者村民组长辞职或者遭村民罢免的情况下，要及时召开 村民会议推选新的村民小组组长或者诉讼代表及时提起诉讼；遇紧急情况不及 时提起诉讼会使村民利益遭受更大损失的，应当允许村民委员会提起代位诉 讼，维护受损害的村民小组的权益。但是应当注意村民委员会支持村民小组起 诉或者代位诉讼，村委会仅仅是诉讼担当人，必须以维护村民小组权益为目 的，村民委员会不得借口村民小组组织瘫痪将村民小组权益归于村集体或者村 民委员会所有。（二）村集体财产权益受侵害的侵权责任请求权的行使村农民集体所有权是设立村民委员会的一个或几个自然村组成的一个自治 社区即行政村范围的农民集体成员对村有财产的

25、集体所有。民法通则、 土地管理法、物权法都明确规定了村农民集体财产的所有权属于村范 围的集体成员集体所有，并规定村农民集体所有的财产由村集体经济组织或者 村民委员会管理或者作为所有权的行使代表。村集体财产权益受损害的受害人 应当是村范围的成员集体。其侵权责任请求权的行使有以下几种情况：村集体经济组织或者村民委员会行使侵权责任请求权。法律明确规定村集 体经济组织或者村民委员会是村农民集体所有的财产的管理人或者所有权的行 使代表，因此，当村集体财产权益受侵害时，村集体经济组织或者村民委员会 代表村农民集体行使侵权责任请求权和提起诉讼具有法律依据，这也是村农民 集体财产权益受侵害的侵权责任请求权和诉

26、权行使的基本态。这里要研究的是 村集体经济组织或者村民委员会代表村农民集体行使侵权责任请求权和诉权时 与村农民集体的关系，本来其关系是清楚的代表与被代表的关系，但在诉讼实 践中，村民委员会一般依原告身份起诉，法院将其列为原告，将其胜诉的实体 权利判归村民委员会所有。从诉讼法看村民委员会作为依法设立的村民自治组 织可以作为民事诉讼的当事人，将其列为原告也并无不当，但将民事实体法与 诉讼法结合考虑，应当将村集体列为诉讼当事人原告，将村民委员会主任列为 原告村集体的诉讼代表人，以明晰代表与被代表关系，确保胜诉的结果归属于 村农民集体，而不是村民委员会。村民委员会主任代表村集体行使侵权责任请 求权在诉

27、讼过程中处分集体权益的，对于属于物权法第59条规定的应当经 村集体成员会议决议的事项，也应当依照村民委员会组织法第17条的规定 经集体成员民主议定。村民小组或者村民小组联合行使村农民集体的侵权责任请求权并提起诉 讼。Q这种情况一般发生在村民委员会的行为直接侵害村农民集体权益或者村 民委员会怠于行使村农民集体侵权责任请求权的情况下。村民小组行使请求权 的依据在于，村集体所有权是全村范围的农民集体成员集体所有，当然包括本 村民小组范围的集体成员，村集体权益受侵害也就侵害了本村民小组集体成员 的利益，村民小组就有权代表本村民小组集体成员行使侵权责任请求权。村民 小组联合行使请求权的依据在于村集体是由

28、村范围的所有的村民小组组成的， 侵害了村集体的财产权益，就侵害了所有的村民小组的财产权益。在这种情况 下，村民小组作为原告或者各个村民小组作为共同原告针对侵害村集体财产权 益的行为提起诉讼，其行使的侵权责任请求权应当是代位行使村集体的侵权责 任请求权。村集体的侵权责任请求权本应当由村民委员会和村委会主任代表村 集体行使，但由于村委会成员侵害村集体财产权益或者村委会怠于行使权利， 村民小组则代位行使侵权责任请求权，维护村集体利益。明确村民小组行使村 集体侵权责任请求权的代位性表明其属于诉讼担当人的地位，就能确保将胜诉 的结果归属于村集体，而不是提起诉讼的村民小组。村民小组单独或者共同代 位行使村

29、农民集体侵权责任请求权的，在诉讼过程中如果不能依照法定程序经 过集体成员民主议定不得处分村集体权益。村集体成员代位行使村农民集体的侵权责任请求权并提起诉讼。村农民集 体所有权属于村范围内的集体成员集体所有，侵害集体所有权就侵害了集体成 员的权益，当村民委员会的成员侵害村集体财产权益或者他人侵害村集体财产 权益村委会怠于行使侵权责任请求权的情况下，村民为了维护村集体财产可以 作为诉讼担当人代位行使村集体的侵权责任请求权，对侵权人提起民事诉讼。（三）乡镇农民集体财产权益受侵害的侵权责任请求权的行使乡镇农民集体是设立乡镇人民政府的农村或者城镇农民集体社区的集体成 员集体，是由多个行政村组成的集体，其

30、集体成员是分别属于各个村的集体成 员。乡镇农民集体财产权益受侵害其侵权责任请求权的行使有以下情况：依据物权法第59条的规定，乡镇农民集体财产所有权属于乡镇范围的 集体成员集体所有，由乡镇集体经济组织代表乡镇农民集体行使所有权，因 此，当乡镇农民集体财产权益受到侵害的，应当由乡镇集体经济组织行使侵权 责任的请求权和诉讼权利。例如，乡办的集体企业的财产权益受到侵害就由集 体企业行使侵权责任请求权和诉权。乡镇人民政府代理行使乡镇集体的侵权责任请求权。在许多乡镇集体经济 组织倒闭后留有集体财产，在没有乡镇集体经济组织的情况下，一般由乡镇人 民政府代管集体财产。因此，在发生侵害集体财产权益的情况下，就由

31、乡镇人 民政府代理乡镇农民集体行使侵权责任请求权和提起诉讼的权利。在这种情况 下，应当将权益受到侵害的乡镇农民集体列为原告，将乡镇人民政府列为代理 人，应当视为法定代理人。财产权益仍然归属于乡镇农民集体不能因为乡镇集 体经济组织的缺位就将乡镇农民集体财产权益收归乡镇政府。乡镇内的村民委员会或者村民委员会联合行使乡镇农民集体的侵权责任请 求权。乡镇农民集体是本乡镇集体成员的集体，这些集体成员都分属于各个 村，因此，侵害乡镇集体所有权就侵害了各村的集体成员的集体利益，在乡镇 集体经济组织负责人或者乡镇政府侵害乡镇集体财产权益或者怠于行使侵权责 任请求权的情况下，村民委员会就代表本村村民或者各村民委

32、员会联合代位行 使侵权责任请求权，起诉侵权人。乡镇集体成员代位行使乡镇集体的侵权责任请求权。由于乡镇的范围比较 大，相对于村民小组集体、村农民集体，集体成员对乡镇集体的财产联系比较 少、而且也是间接联系，所以对于乡镇集体财产权益受侵害，集体成员出面维 护集体权益的事例比较少。但从理论上而言，集体成员在本乡镇集体财产权益 受到管理者的侵害或者受到他人的侵害而管理者怠于行使权利的情况下，应当 有维护集体权益的权利，可以代位行使乡镇集体的侵权责任请求权。从实际来 看，虽然大多数集体成员对乡镇一级集体的财产少有联系，但也有一些集体成 员因各种原因（例如担任过集体财产管理者）对集体财产比较了解，有维护集

33、体 财产的积极性，因此，从法律制度设计上应当为集体成员维护乡镇集体财产权 益留有途径。综上所述，集体所有权为本集体成员集体所有的性质决定了集体所有权受 到侵害的被侵权人是该集体范围的成员集体。集体的侵权责任请求权的行使首 先是集体所有权的行使代表，应当由村民小组组长、村民委员会主任、村集体 组织负责人代表本集体提起侵权责任的民事诉讼，同时应当规定集体成员、村 内集体组织代位行使本集体的侵权责任请求权制度，以及村民委员会对村民小 组集体的诉讼支持制度。只有这样，才能改变集体财产权益受侵害无人过问， 或者集体成员提起诉讼不能立案等情况，有效保护集体财产权益。这样的集体 侵权责任请求权的行使模式和实

34、践，也表明集体所有权主体的特点及其明确 性，集体所有权主体并不像被反对者动辄指责的“模糊”、“缺位”、“无操 作性”。因此，人民法院的判决书上应当将被侵权的村农民集体或者村民小组 集体列为原告，以村民委员会主任或者村民小组组长为诉讼代表人，而不应将 村委会列为原告；Q在集体成员代位行使集体的侵权责任请求权的情况下，应 将提起诉讼的集体成员列为原告，但按照代位诉讼应将其代位主张的权益判归 被代位的集体所有。另外，考虑到农民集体所有权的公有性质和农民群体的弱势性，在诉讼担 当制度的完善中，还应当规定在一定条件下，人民检察机关可以在农民集体权 益受侵害时作为农民集体的代位诉讼人，代农民集体提起诉讼，

35、维护农民集体 权益。由于检察机关的主要职责在于法律监督，因此检察机关提起民事诉讼的 案件类型一般仅限于民事性公益案件，农民集体权益具有一定的公益性，特别 是侵害农民集体的土地权益，涉及集体成员的生存和国家粮食安全、环境生态 等重大公益。因此，对于侵害农民集体权益的重大案件，应当赋予检察机关代 位农民集体诉讼的权利。二、侵害集体财产权益和集体成员利益的侵权责任法适用范围侵害集体财产权益和集体成员利益有各种情况，适用侵权责任法救济 的只是其中的一部分，侵权责任法的适用范围的确定有以下要点：第一，侵权责任法只适用于侵害集体和集体成员的民事权益的侵权行 为，而不适用于侵害其他权利和利益的侵权行为。侵权

36、责任法第2条规 定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”可见，侵权责任法 只适用于侵害民事主体的民事权益的侵权行为。侵害其他权利和利益，比如宪 法性权利、社会法权利等都不适用侵权责任法。例如，在农村最常见的就是侵 害村民自治权利的侵权行为，像侵害村民的选举权和被选举权、干涉村民委员 会的自治职权、随意撤换村委会的成员、对村民的民主监督打击报复等侵权行 为。对于这些侵权行为应当通过行政途径或者通过行政诉讼追究侵权者的侵权 责任，而不适用侵权责任法。第二，侵权责任法适用于侵害集体和集体成员民事权益的民事侵权行 为，而不适用于侵害民事权益的行政侵权行为。侵权责任法第2条虽然只 规定了侵害民事

37、权益适用本法追究民事责任，并没有对侵权行为的性质作出限 制，更没有对行政侵害民事权益的侵权行为予以排除，但侵权责任法第5 条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”行政侵权行 为侵害民事权益由国家赔偿，适用国家赔偿法的特别规定，不适用侵权责 任法。依照行政诉讼法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政 机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人 民法院提起行政诉讼。”行政侵害农民集体和集体成员的民事权益包括行政机 关及其工作人员的具体行政行为和事实侵权行为。具体行政侵权行为主要有： 土地确权中的行政侵权行为，例如，在履行行政确权的职权时，错误地将甲

38、集 体的土地确认给乙集体，侵害甲集体的土地所有权；不动产登记中的侵权行 为，例如，因错误登记，将甲集体土地登记给乙集体；财产征收征用中的侵权 行为，特别是土地征收中违法征收农民集体土地侵害集体土地所有权和集体成 员的承包经营权；行政摊派侵害集体和集体成员权益；行政处罚错误侵害集体 和集体成员的合法权益，例如非法侵占、收缴、扣押、没收集体财产；非法处 分集体财产，例如，将集体所有的土地非法出让或调拨给他人；非法截留集体 财产，例如，政府机关非法截留集体土地征用补偿款；其他侵害集体财产和集 体成员权益的行为。在目前的司法实践中处理较多的是这样一些侵害集体所有 权和集体成员权益的案件，但这些侵权行为

39、都适用国家赔偿法和行政诉讼，不 适用侵权责任法。但是对集体财产的事实侵权行为，即使行政机关及其工 作人员的事实行为损害集体财产，例如，行政机关误拆除集体财产、行政机关 的车辆肇事损害集体财产，这与其行政行为没有关系，就应当看做是机关法人 侵害集体财产权益的行为，应当适用侵权责任法。例如，行政机关做出决 定要拆除甲集体的违章建筑，但拆除过程中致使甲集体的合法财产受损，这就 是一种事实的侵权，具体行政行为决定要拆除的是违法建筑而不是合法建筑。第三，侵害集体财产权益和集体成员权益的民事侵权行为一体适用侵权 责任法。依据我国侵权责任法第2条的规定，侵害集体财产权和集体成 员权益包括集体财产所有权、用益

40、物权、担保物权、著作权、专利权、商标专 用权、发现权、股权等财产权益。可见对于违反合同侵害集体和集体成员合同 民事权益的行为适用合同法追究违约者的违约责任予以救济，除非违约行为符 合合同法所规定的违约责任和侵权责任竞合的情况，当事人选择提起侵权之 诉，从而适用侵权责任法外，对违约行为一般不适用侵权责任法。而对合同民 事权利以外的民事权益的侵权行为，侵权责任法则统一适用侵权责任救济受害 的民事权益。侵权责任法第15条规定：“承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原 状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承

41、担侵权 责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”其中的停止侵害、排除妨 碍、消除危险、返还财产、回复原状都是物权法规定的请求权。这就表明侵权 责任法建立了对民事权益的侵权责任统一救济模式。所谓统一救济模式就是不 区分物权请求权与侵权之债的请求权，将二者统一纳入侵权责任请求权，规定 在侵权责任法中。因此，除了违约责任请求权适用合同法外，对于侵害民事权 益的民事侵权行为都可以适用侵权责任法。在物权法规定了返还原物、排 除妨害和消除危险的物权请求的情况下，侵权责任又规定了停止侵害、排 除妨碍、消除危险、返还财产等作为侵权责任的承担方式，那么在法律适用上 如何适用呢?依据民法理论物权请求权与侵权责

42、任请求权的区别在于物权请求权 不要求侵权人的过错、不适用诉讼时效，而侵权责任的构成要件一般要求侵权 人的过错，侵权责任请求权适用诉讼时效。实际生活中在一般情况下，侵害物 权的侵权行为多有过错，证明其过错也比较明显，权利人在诉讼时效内起诉， 因此，适用物权法与适用侵权责任法就没有什么区别。但如果侵权人没有过错 或者过错难以证明或者依据侵权请求权已经过了时效，那么适用物权法与侵权 责任法对于被侵权人的保护效果就大不一样，显然适用物权法就更为有利。实 际上对于物权请求权与债权请求权是否适用诉讼时效的区别主要是理论上的， 在法条上并没有规定物权请求权不适用诉讼时效。对于原物返还请求权是否适 用诉讼时效

43、理论上有争论，法条规定也只有物权法第107条关于遗失物被 无权处分人转让的原物返还和245条关于占有人返还原物请求权的时间规定， 对其他情况并无规定；Q而妨害排除请求权和危险消除的请求权由于妨害或者 危险处于持续状态客观上不可能适用诉讼时效，即使适用侵权责任法也不可能 适用诉讼时效。因此，诉讼时效问题对于适用侵权责任法还是物权法影响不 大。关于过错问题物权法对于物权请求权没有规定过错要件，但一般情况下侵 害物权需要适用物权请求权的场合侵权人多有过错，意义也不大，只有个别情 况下侵权人没有过错而被侵权人需要以返还原物、排除妨害或者消除危险请求 权保护自己的权益，这时如果适用侵权责任法一般要求过错

44、要件，那么返还原 物、排除妨害、消除危险等责任方式就因侵权人没有过错而不能成立，这显然 对被侵权人不利。为了保护被侵权人，此时就可以将物权法对物权请求权的责 任方式不要求过错看作特殊的规定，依照侵权责任法第7条之规定反致适 用物权法Q。因此同一侵权行为侵害物权被侵权人所请求的责任承担方式既可 以依据物权法追究，也可以依据侵权责任法追究时，应当由法官按照有利于权 利人保护的原则适用物权法或者侵权责任法。因此，侵害集体财产权和集体成 员权益可以适用侵权责任法保护，但符合物权法规定的物权请求权的也可以适 用物权法保护或者适用侵权责任法并用物权法保护。没有必要一定要非此即彼 将物权请求权的保护方式排除

45、在侵权责任方式之外，或者侵权责任方式中规定 了物权请求权方式的就绝对不能再适用物权法。没有必要要求原告在侵权责任 请求权与物权请求权之间作出唯一的选择。应当按照法规聚合，一个行为违反 多个法律规定的适用多个法律承担责任。只要当事人提出了返还财产、或者排 除妨害或者消除危险的请求，就应当按照有利于保护当事人权利实现的原则适 用物权法或者侵权责任法。在我国侵权责任法对于侵害民事权益 的行为已经采取侵权责任一体保护的情况下，物权法关于物权请求权保护方式 的规定也并不是没有意义。三、侵害集体财产权益和集体成员权益的侵权行为类型侵权责任法第2条明确规定了本法所称的作为侵权对象的民事权益的 种类，但并没有

46、明确列举集体成员权益属于侵权法所称的民事权益范围，那 么，集体成员权益能否成为侵权责任法保护的对象适用侵权责任法的救济?如何 区分侵害集体财产权和侵害集体成员权在司法实践中不十分清楚，有时也直接 将侵害集体财产权等同于侵害集体成员权益Q。因此要解决这些问题就要研究 侵害集体财产权和侵害集体成员权是什么关系。侵权责任法第2条列明的民事权益包括所有权等民事权益。因此集体 所有权受侵害显然属于侵权责任法的救济范围。依据物权法第59条的 规定农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。因此，侵害集 体所有权也就侵害的是集体成员的集体所有权，侵害的就是集体成员权益。最 高人民法院于2008年发布

47、的关于民事案由的规定就将侵害集体经济组织成 员权益列于第六大类所有权纠纷的第一项。可见，该规定就是将集体经济组织 成员权益包括在集体所有权之中的。照此推论侵害集体所有权适用侵权责任 法，侵害集体成员权益也就适用侵权责任法。但是，我们又必须清楚集体所有 权与集体成员权益并非一回事。集体所有权是集体成员集体享有的所有权，是成员的集体权利，是集体成 员集体对本集体财产享有的区别于国家、他集体、他人（包括集体成员个人）的 外部性权利，是集体成员权的结果或保持状态。没有集体所有权就没有集体成 员权，二者是辩证统一的。但集体成员权益又不完全等同于本集体所有权，二 者是有区别的，集体所有权强调成员的整体性、

48、团体性，显示的是集体权利的 外部性边界。而集体成员权益指的是集体所有权主体内部成员个体与整体的关 系问题，是成员为了 （包括自己在内的）集体利益参与组织集体、形成集体意 志、支配集体财产过程中的能为意思表达的利益和从集体所有权结果上享受的 利益，是集体内部的成员个体在集体所有权上的权利和利益。在这一点上侵害 集体所有权不是对某一个集体成员利益的侵害，侵害某个集体成员的权益并不 意味着就损害了集体所有权。因此，侵害集体所有权与侵害集体成员权益是两 个虽有联系但并不相同的概念，应当作为两个类型来看待。（一）侵害集体成员权益的类型集体成员权益包括两大类：一是集体成员的共益权，一是集体成员的自益 权。

49、由此侵害集体成员权益的侵权责任也就有两种类型。1.侵害集体成员的共益权集体成员的共益权是集体成员为本集体的利益而参与集体所有权行使之决 定和监督的权利。决定权主要体现在集体所有权行使中的重大问题应当由集体 成员决定。依据物权法第59条规定，集体所有权行使中应当依照法定程序 经本集体成员决定的事项包括：土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的 单位或者个人承包；个别土地承包经营权人之间承包地的调整；土地补偿等费 用的使用、分配办法；集体出资的企业的所有权变动等事项；法律规定的其他 事项。例如村民委员会组织法第19条规定的事项等。对于这些事项如果不 依照法定程序经本集体组织成员决定，就侵害了集体成

50、员的权益。在这种情况 下需要注意的是集体成员提起侵害集体成员权益必须是为了集体成员的集体利 益，不是直接为了个人利益，作为对集体成员的共益权的侵害应当以对集体利 益的侵害为判断标准。只要集体所有权行使中的事项应当依照法定程序经集体 成员决定，而没有经集体成员决定，包括没有召开集体成员会议或者虽召开会 议但未达法定人数或者表决未达法定人数做出决定的，就侵害了集体利益，就 构成侵害集体成员权益。如果集体所有权行使中依照法定程序进行了表决做出 了决定，只是开会时漏通知了某个成员致使其未参加表决，但即使其参加表决 投反对票也不影响表决结果的就不能认为该决定损害集体利益，没有被通知参 加集体成员会议的成

51、员也就不能以侵害集体成员权益提起诉讼。这是由集体成 员的共益权性质决定的。集体成员的监督权是集体成员对集体所有权的行使的管理者民主监督的权 力。我国物权法第62条规定：“集体经济组织或者村民委员会、村民小组 应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状 况。”因此，如果集体经济组织或者村民委员会、村民小组不向集体成员公布 集体财产状况的就侵害了集体成员的知情和监督的权利，集体成员有权提起侵 害集体成员权益的诉讼，要求集体经济组织或者村民委员会、村民小组公布集 体财产状况。集体成员因共益权提起侵害集体成员权益的诉讼目的在于维护集体所有权 行使的民主管理和监督，确保集体所有

52、权利益不受侵害，所以一般不涉及对起 诉者个人的赔偿问题，其责任形式主要是撤销未经集体成员民主议定或违法作 出的集体所有权行使决定，公布集体财产状况等。在集体经济组织或者村民委 员会、村民小组不依照法律法规、章程和村规民约决定集体所有权的行使事 项，不公布集体财产状况的，集体成员就可以提起侵害集体成员权益之诉，阻 止集体财产的管理者对集体财产的侵害。但是如果集体财产管理者未经法定程 序擅自决定应当由集体成员决定的事项，而且已经付诸实施给集体已经造成损 害，集体成员就可以代位提起侵害集体所有权之诉，不仅要求撤销集体经济组 织、村民委员会、村民小组或者集体组织的负责人作出的决定，而且要求依据 该决定

53、占有集体财产的人返还集体财产，赔偿集体经济损失。总之，集体成员 以侵害集体成员的共益权提起的诉讼不涉及对集体成员个人的赔偿问题。侵害 集体所有权，请求被告承担返还财产、赔偿损失等责任方式的，集体成员应当 以维护集体所有权利益提起代位诉讼，将实体权益判归集体成员集体所有。2.侵害集体成员自益权集体成员的自益权就是集体成员为实现自己在集体所有权上的利益而行使 的权利。主要包括两个方面：一是集体成员对集体财产的享用权，一是在集体 财产上取得个人权利或者财产的权利。集体成员对集体财产的享用权是指集体成员对集体的公共设施个人享用的 权利，例如从集体的公共水利设施取水的权利、对集体的文化体育设施利用的 权

54、利、对公共道路通行的权利。对集体成员的集体财产享用权益的侵害在司法 实践中发生较少，但也可能发生，其侵权行为主要表现为剥夺集体成员对集体 公共设施的享用或者妨害其享用，因此集体成员在其对集体公共设施的享用受 到剥夺、限制等妨碍时，有权以侵害集体成员权益提起诉讼，请求排除妨害， 回复使用。集体成员在集体财产上取得个人权利的权利或者分配取得个人财产的权 利，前者如取得土地承包经营权的权利，后者如公平参加集体收益和集体福利 分配的权利。在目前的司法实践中侵害集体成员权益的案件主要是侵害集体成 员依法取得承包经营权的权利和公平参加集体收益分配的权益。侵害集体成员依法取得承包经营权的权利。我国农村土地承

55、包法第 5条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农 村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地 的权利。”因此，侵害集体成员依法取得对本集体土地承包经营权的权利的侵 权行为主要表现为剥夺或者非法限制集体成员承包土地的权利。剥夺就是否认 集体成员承包土地的权利，对应当分配承包地的成员不分给承包地。限制集体 成员取得承包地的权利就是违反公平原则对集体成员取得承包经营权附加条件 或者少分承包地。在这里要注意侵害集体成员依法承包集体土地的权利与侵害 承包经营权是不同的。承包经营权是集体成员享有的依法承包本集体土地的权 利实现的结果，当集体成员已经现实

56、地享有了承包经营权的情况下，其享有的 承包经营权就是其个人的独立的财产权，具有用益物权的性质。侵害承包经营 权是独立的民事案由，在2008年2月发布的最高人民法院关于民事案由的规 定中属于第七大类用益物权纠纷中的第54项承包经营权纠纷。2009年9月 发布的最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解 释第1条关于人民法院应当受理的农村土地承包纠纷的第(二)项规定了承包 经营权侵权纠纷。其侵权行为形式主要是干涉承包人的生产自主权，违法收回、调整承包地，强迫或者限制土地承包经营权的流转、剥夺妇女的土地承包 经营权等。对侵害承包人的承包经营权的适用侵权责任法和农村土地承 包法第53

57、、54条的规定追究其侵权责任。而侵害集体成员权益属于最高人 民法院关于民事案由的规定中的第六大类所有权纠纷项下的第39类案由。侵 害集体成员依法承包集体土地的权益的行为表现就是剥夺和限制其取得承包经 营权的权利，拒不分配给承包地。对这种侵权行为应当判令由集体组织向集体 成员分配承包地。侵害集体成员依法优先承包集体土地或者优先受让承包经营权的权利。 农村土地承包法第33条规定承包经营权流转中本集体成员在同等条件下享有优先权。第47条规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体 经济组织成员享有优先承包权。”这里所谓的其他方式就是家庭承包以外的方 式，如以招标、拍卖、公开协商等方式对不适宜

58、家庭承包的荒山、荒沟、荒 丘、荒滩等农村土地的承包。最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷 案件适用法律问题的解释第11条规定：“土地承包经营权流转中，本集体经 济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应 予支持。但下列情形除外：(一)在书面公示的合理期限内未提出优先权主张 的；(二)未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内 未提出优先权主张的。”侵害集体成员公平的参与集体收益分配或福利分配的权利。集体收益分 配是集体将其可分配的财产收益按照一定的原则分配给集体成员个人。例如集 体经济收入取得的利润盈余中的福利金的分配、集体房屋出租的租金收入的分

59、 配、集体土地被征收征用的补偿费的分配等。集体福利分配是集体为本集体成 员建立的社会保障利益的分配，例如有的集体对于满60周岁的集体成员每月发 给60元的养老金。在这里也要注意承包人对承包地被征收后的承包利益补偿与 集体土地被征收的土地补偿费的分配是不同的。前者属于对承包经营权的补偿 利益，补偿直接归属于承包经营权人；后者属于对集体土地所有权的补偿费， 需要在集体成员之间分配。目前侵害集体成员的集体收益分配权主要的是对集 体成员的土地征收补偿费的分配权的侵害，其侵权行为的表现主要是不分或者 少分征地补偿费。最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法 律问题的解释第24条规定：“农村集体

60、经济组织或者村民委员会、村民小 组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经 收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资 格的人，请求支付相应份额的，应予支持。”集体成员权益首先是与集体成员 的资格相联系的财产利益取得权，以集体成员身份为前提。侵害集体成员自益 权的侵权行为是与对集体成员资格的否认相联系的。否认集体成员资格就否认 集体成员权益。这是侵害集体成员自益权的特点。处理该类侵权案件的重点就 是认定原告有无集体成员资格。而认定的难点在于缺少关于集体成员资格的法 律规定。上述司法解释第24条虽然明确征地补偿安置方案确定时已经具有集体 成员资