刑法 法考资料

1、 刑法干货20条关于罪刑法定原则罪刑法定原则的含义，最简单的表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，其内容包括成文的罪刑法定、事前的罪刑法定、严格的罪刑法定、确定的罪刑法定成文的罪刑法定指只有全国人大及其常委会依法制定的刑事实体法律规范，才能制定刑法法则，规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。事前的罪刑法定指不得以事后制定的法律去处罚行为时没有被认定为犯罪的行为，即禁止溯及既往（禁止事后法），但是刑法只禁止不利于行为人的溯及既往，允许有利于行为人的溯及既往。严格的罪刑法定指刑法解释必须遵循法条使用的语言文字可能具有的含义，即禁止类推解释，但是刑法只禁止不

2、利于行为人的类推解释，允许有利于行为人的类推解释。确定的罪刑法定包括三个方面：明确性、罪的法定、刑的法定。明确性表示规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的界限，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范作用的对象。罪的法定，即刑法禁止处罚不当罚的行为刑的法定，即刑法禁止绝对不定刑、绝对不定期刑和禁止不均衡的、残虐的刑罚。刑法解释的方法刑法解释的方法包括平义解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、补正解释，类推解释。要注意，按照允许的解释方法得出的结论不一定正确，有可能违反罪刑法定原则。其中关于扩大解释，是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能

3、具有的含义，如果完全超出用语可能具有的含义，则是类推解释常见的扩大解释有：将信用卡诈骗罪中的信用卡解释为包括借记卡等；将倒卖文物罪中的倒卖解释为包括出售和为出售而购买、储存、运输；将危险驾驶罪中的道路解释为包括公共停车场等。缩小解释是指对用语解释后的含义小于字面含义。常见的缩小解释包括将不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪中的绑架解释为以出卖为目的的绑架。注意，对某一刑法条文中特定用语的解释，只能采取一种解释技巧和方法，对一个条文中的某一术语，不能既采取扩大解释，又采取缩小解释。刑法的管辖原则刑法的管辖原则包括属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖这四种管辖原则，需要注意的是，这四种管辖原则，应该

4、依次适用，能适用前者就不能适用后者。属人管辖中，中国人在国外实施犯罪原则上适用我国刑法，但是除了国家工作人员的其他人犯轻罪（最高刑为3年以下有期徒刑的），可以不追究刑事责任。保护管辖原则的适用除了需要外国人在国外侵犯我国国家或公民利益外，还需要满足两个条件，一是按照我国刑法规定属于重罪（最低刑为3年以上有期徒刑）二是犯罪地法律也认为是犯罪。适用普遍管辖原则上要求：必须是危害人类共同利益的犯罪；我国缔结或参加了公约；我国刑法将这种行为也规定为犯罪；犯罪人出现在我国领域内。有关亲告罪亲告罪是指告诉才处理的犯罪，即以被害人或者其他有告诉权的个人的控告作为必要条件的犯罪。刑法规定的亲告罪包括：侮辱罪、

5、诽谤罪（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；暴力干涉婚姻自由罪（致使被害人死亡的除外）；虐待罪（致使被害人死亡、重伤或被害人没有能力告诉的除外）；侵占罪。上述四罪如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。犯罪构成要件要素的分类犯罪构成要件要素的分类包括：记述的构成要件要素和规范的构成要件要素、积极的构成要件要素和消极的构成要件要素、客观的构成要件要素和主观的构成要件要素、成文的构成要件要素和不成文的构成要件要素、共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素、真正的构成要件要素和表面的构成要件要素。一、记述的构成要件要素：凭自然的、直观的观察就能得出案件事实是否符合法

6、律规定的要素。如，妇女、贩卖、毒品、假币。规范的构成要件要素：凭自然的、直观的观察不能得出案件事实是否符合法律规定的要素，需要结合其他规范性法律文件、社会价值观念、风俗习惯、人们的经验常识具体分析具体判断。如，猥亵、侮辱、淫秽物品。二、积极的构成要件要素：构成犯罪的要素。消极的构成要件要素：不构成犯罪的要素。如“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”注意：“可以不追究刑事责任”，“可以减轻、从轻、免除处罚”不属于消极的构成要件要素。三、客观的构成要件要素：违法的要素。如，行为、对象、结果、身份等。主观的构成要件要素：责任的要素。如，故意、过失、目的、动机等。注意：“

7、为”表述的性质的：例如，行贿罪中“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”，“为谋取不正当利益”是主观要素；受贿罪中“收受贿赂为他人谋取利益的”，“为他人谋取利益”是客观要素，是对承诺为他人谋取利益的行为的描述。四、成文的构成要件要素：刑法明文规定的要素。不成文的构成要件要素：刑法没有规定，但实质上必须具备的要素。不违背罪行法定原则。例如“以非法占有为目的”是盗窃罪的不成文的构成要件要素。五、共同的构成要件要素指任何犯罪都必须具备的犯罪构成要件要素，如主体、行为。部分犯罪成立要求的犯罪构成要件要素，即非共同构成要件要素，如目的、动机、构成身份等。六、真正的构成要件要素，是指为违法性提供根据的

8、要素。表面的构成要件要素，又叫虚假的构成要件要素、分界要素，是指不为违法性提供根据，只是为了区分相关犯罪界限所规定的要素。行为违法性的根据违法性的根据分为结果无价值和行为无价值。结果无价值论认为，刑法的目的和任务是保护法益，违法性的实质是法益侵害及其危险，没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，也不能成为刑法的处罚对象，故意和过失不是违法要素而是责任要素，违法评价的对象是事后查明的客观事实。行为无价值论认为，行为本身以及行为人的主观内容决定了行为的违法性，故意和过失是主观的违法要素。例如，甲意图强奸妇女，但将对方按倒后发现对方是男性。按照结果无价值论甲的行为不构成强奸罪，按照行为

9、无价值论，甲的行为构成强奸罪未遂。司法考试中一般按照行为无价值论。关于不作为不作为是指行为人能够履行自己义务的情况下不履行自己义务。不作为义务的来源有四种：法律规定（如亲属间扶养义务）、职务要求（如消防员的救火义务）、先前行为（如带小孩去游泳）、法律行为（如合同）。不作为犯又分真正不作为犯和不真正不作为犯，区分标准是，刑法分则有无明文规定不作为内容为犯罪。常见的真正不作为犯包括遗弃罪、拒不支付劳动报酬罪、巨额财产来源不明罪、丢失枪支不报罪、不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。但作为与不作为的区分也不是绝对的，有些犯罪属于作为与不作为的结合，如抗税罪，其中采取暴力、胁迫方法属于作为的内容，不缴纳

10、应当缴纳的税款属于不作为的内容，只有二者结合在一起，才可能成立抗税罪。关于持有型犯罪中持有行为属于作为还是不作为？通说认为，持有是一种作为方式，即非法持有枪支、弹药罪、持有假币罪等，属于作为型的犯罪。而且故意持有多种犯罪对象，成立多个持有型犯罪，应当数罪并罚，而不是想象竞合。关于因果关系在判断行为与结果的因果关系时，首先考虑先行行为导致结果发生的可能性大小，其次考虑介入因素的异常性大小，然后考虑介入因素对结果发生的作用大小，介入因素是否属于行为人管辖范围。综合考虑上述因素，进行因果关系判断。需要注意的是，特殊条件下的因果关系和介入因素下的因果关系是不同的，特殊条件发生在实行行为以前，介入因素发

11、生在实行行为以后，结果出现前。例如受害人自身的特殊疾病，应属于特殊条件，而不属于介入因素，行为人碰了一下受害人，导致受害人病发死亡的，二者有因果关系，但是由于行为人没有罪过可能属于意外事件。单位犯罪有四种情况即使是单位实施的犯罪也不能以单位犯罪论处，只能以自然人犯罪处罚：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的；公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；盗用单位名义实施犯罪，为个人谋取非法利益，违法所得由实施犯罪的个人私分的；没有取得法人资格的独资、私营等企业实施犯罪的。单位犯罪后，若被撤销、吊销或者破产的，直接追究主管人员责任，不再追究单位责任。单位犯罪必须以刑

12、法明文规定为前提，因此单位不能成为贷款诈骗罪的主体（合同诈骗罪可以）。部分犯罪法律明文规定只有单位能成立，例如私分国有资产罪、挪用特定款物罪。单位犯罪多数属于双罚制，少数属于单罚制，只处罚直接责任人员（如私分国有资产罪）。而且单位犯罪中对单位只能判处罚金，不能判处其他刑罚。正当防卫正当防卫需要具备以下条件：起因条件（存在现实的不法侵害）、时间条件（不法侵害正在进行）、对象条件（防卫行为只能针对不法侵害者本人）、限度条件（不超过必要限度）、主观要件（防卫意识）。特殊正当防卫指对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，不要求满足一般正当防卫中的限度条件，即使导致不

13、法侵害人死亡，也不属于防卫过当。对于精神病人和未成年人的不法侵害，也能正当防卫。紧急避险关于自己招致的针对本人的危险，如果是行为人有意识地制造自己与他人法益之间的冲突，引起紧急避险状态的，可以认为制造者放弃了自己的法益，既然如此，就不存在对自己“法益”的紧迫状态，因而不能允许制造者实施紧急避险。但如果行为人虽然实施了某种违法行为，但不是故意制造法益之间的冲突，却发生了没有预想到的危险，结合具体情形则可以进行紧急避险。关于紧急避险中没有超过必要限度造成不应有的损害，传统理论认为紧急避险引起损害小于所避免的损害，即不属于紧急避险过当，但有时保护的利益大于损害的利益也有可能成立避险过当，如为防止森林

14、火灾蔓延，砍伐10米树木即可，但行为人下令砍伐500米树木造成隔离带，即使保护的利益大于损害的利益，也属超过必要限度，成立避险过当。被害人的承诺被害人原则上只能承诺自己的个人法益。个人财产、名誉、自由、轻伤害、已满14岁妇女的性权利可以承诺，但重伤害、生命的承诺无效。需要注意的是：已满18周岁的人自愿捐献器官给他人的，承诺有效，但不满18周岁的未成年人自愿捐献器官的，其承诺无效。就生命承诺而言，消极的安乐死（让家人拿走药物）有效，但积极的安乐死（患者让人将自己杀死）具有违法性，成立故意杀人罪。故意故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。其中明知自己的

15、行为可能会发生危害社会的结果，并且希望结果发生和明知自己行为必然发生危害社会的结果都属于直接故意。明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，放任结果发生属于间接故意。对于瞬间情绪冲动下，不计后果实施危害行为，放任结果发生的情况属于间接故意。故意的成立不要求行为人认识到形式的违法性，换言之，不要求行为人现实地认识到自己的行为被刑法所禁止。违法性认识的可能性，是故意与过失之外的独立责任要素，而且是故意犯与过失犯都必须具备的责任要素。缺乏违法性认识的可能性，就意味着没有责任，可谓责任阻却事由。另外概括的故意指认识到结果发生是确定的，但结果发生的行为对象的个数或者具体哪个对象不确定，或者行为人不清楚自己

16、的第一个行为是否导致结果发生，为了确保结果发生，又实施第二个行为。过失过失分为过于自信的过失和疏忽大意的过失。过于自信的过失指已经预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果，却轻信能够避免，以致发生这种结果的。疏忽大意的过失指应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，却因为疏忽大意没有预见到，以致结果发生。过失犯罪都是结果犯，必须发生危害结果才成立犯罪，否则不成立。同一违法事实，如果过失情形被规定为犯罪，那么故意情形一定规定为犯罪，如果故意情形被规定为犯罪，过失情形能否成立犯罪，取决于法律，法律有规定才负刑事责任，在不清楚一个行为出于故意还是过失时，根据存疑时有利于被告人原则，应认定为过失。关

17、于疏忽大意中的应当预见，核心在于判断行为人是否具有结果的预见可能性。具体事实错误具体事实认识错误存在具体符合说和法定符合说。具体符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意犯罪；法定符合说认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意犯罪。我国通说是法定符合说。具体认识错误主要分为对象错误、打击错误（方法错误）、因果关系错误。打击错误和对象错误对象错误。例子：甲本来想侵害乙，却把丙当成乙侵害。对于对象错误，无论具体符合说还是法定符合说都只成立故意犯罪一罪。打击错误（方法错误）。例子：甲举枪射击乙，却打歪了射中了乙旁边的丙，法定符合

18、说认为甲构成故意杀人罪一罪，具体符合说认为，甲对乙构成故意杀人未遂，对丙构成过失致人死亡，属于想象竞合犯。区分打击错误和对象错误，关键看在场对象多少。对象错误，只有一行为，一对象，一结果；打击错误，一行为，多对象，多结果。17因果关系错误因果关系错误分为狭义的因果关系错误、事前故意与犯罪构成的提前实现。狭义的因果关系错误，即结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。如甲以杀人故意将乙推入井中，想将其淹死，但结果井里没水，乙摔死了。狭义的因果关系错误不影响故意犯罪的成立。事前故意，指行为人误认为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的实施了第二个行为，但实际上是第二个行为

19、才导致预期的结果发生的情况。例如：甲以杀人故意击打乙，造成乙昏迷，甲误以为乙已经死亡，为了毁灭罪证，将乙扔到水里，结果乙被淹死了。关于事前故意，理论上有多种意见，重点在于第一行为与实害结果是否存在因果关系，如果第二行为过于异常，认为第一行为成立故意犯罪未遂，第二行为成立独立犯罪；如果第二行为不异常，第一行为与实害结果存在因果关系，则成立故意犯罪既遂一罪。犯罪构成的提前实现，指行为人行为提前实现所预想的结果，例如，甲想杀害乙，打算先用安眠药使乙昏迷，然后再杀害乙，结果甲投放安眠药过多，乙吞服安眠药后就死了。犯罪构成提前实现，理论上有两种观点，关键在于，认定行为人的第一行为，是否已经着手实施犯罪，

20、如果第一行为，属于着手的，则上述案件成立故意杀人既遂一罪，如果不认为第一行为属于着手的，则成立故意杀人罪预备和过失致人死亡罪想象竞合。18抽象的事实认识错误抽象的事实认识错误，指行为人所认识的事实与所发生的事实属于不同的犯罪构成。对于抽象事实认识错误应当在故意内容和客观事实相符合的范围内认定犯罪。具体上，如果主观上犯轻罪，客观上却触犯重罪，如果客观事实在法律评价上能评价为轻罪的客观事实，则按照轻罪的故意犯罪既遂处理。例如，甲想盗窃普通财物，客观上却盗窃了枪支，只成立盗窃罪既遂。主观上想犯重罪，客观上发生轻罪的实害结果，如果主观故意在法律评价上包含了轻罪的故意，则成立轻罪既遂，再根据具体情形判断是否成立重罪未遂。如果有重罪实行行为，并导致了重罪的危害结果时，成