时代潮流与模块互动-经济法百年鸟瞰

1、精选优质文档-倾情为你奉上精选优质文档-倾情为你奉上专心-专注-专业专心-专注-专业精选优质文档-倾情为你奉上专心-专注-专业漆多俊：时代潮流与模块互动 百年鸟瞰 演讲人：漆多俊（武汉大学法学院、中南大学法学院教授、博士生导师） 嘉宾：史际春（中国人民大学法学院教授、博士生导师）徐孟洲（中国人民大学法学院教授、博士生导师） 主持人：徐阳光（中国人民大学法学院经济法博士生、人大研究生财经法研究会会长） 时间：2006年6月10日晚6：009：00 地点：中国人民大学明德法学楼708室 主办：中国人民大学经济法学研究中心 承办：中国人民大学研究生财经法研究会 徐阳光： 各位老师，同学们，今天，我们

2、有幸请到了我国著名的经济法学家漆多俊教授参加我们的财经法论坛第五讲并做主题演讲。财经法论坛是由中国人民大学法学院经济法专业博士、硕士研究生发起，由中国人民大学经济法学研究中心主办、中国人民大学研究生财经法研究会承办的一个学术交流平台。 2005年11月12日是中国人民大学研究生财经法研究会召开成立大会暨首届财经法论坛之日，当时有刘剑文教授、邱本教授、徐孟洲教授、朱大旗副教授等出席了成立大会暨首届论坛。 2005年11月28日，我们邀请了上海证券交易所总经理助理、华东政法学院教授、博士生导师徐明老师主讲财经法论坛第二期，主题为“新证券法焦点透析”，演讲的文字稿已经刊登在中国律网。 2005年12

3、月29日，为了庆祝我院成立55周年院庆，中国人民大学研究生财经法研究会成功举办了“财经法论坛”第三期“财税金融法热点问题研讨会”，作为法学院院庆系列学术活动之一，得到了老师和同学们的好评。 2006年5月20日，我们在有幸邀请到了日本税法学界泰斗金子宏教授来我院发表演讲，演讲主题为“日本的税收行政复议及税收行政诉讼制度”，演讲会由徐孟洲教授主持，日本税法一书主要译者郑林根博士提供现场翻译。金字宏教授当场给我院赠送了其巨著日本税法的最新日文原版。这是我院财经法论坛第四讲。 今天，是我们论坛的第五期。主要是由漆多俊教授给我们做演讲，然后是同学提问，漆老师解答。最后再由徐孟洲老师做评议。下面，我们先

4、有请中国人民大学经济法学研究中心主任史际春教授给我们简单介绍漆多俊教授的基本情况。 史际春教授： 同学们，今天是我们中国人民大学经济法学研究中心主办的中国经济法治论坛首届学术活动研讨会的第一天，这次研讨会的主题是“十一五规划”与中国经济法。漆多俊教授是来参加这次大型研讨会的。徐阳光同学跟我说想邀请漆老师给我们学生做个讲座，我说这是好事情呀，我举双手赞同。而且，这样的活动今后要多举行。 漆老师是武汉大学法学院、中南大学法学院的教授、博士生导师，并兼任中国法学会经济法学研究会副会长、湖北省经济法学研究会会长等多项社会职务，是我们经济法学界的老一辈，他和北京大学的杨紫煊老师、中国政法大学的徐杰老师、

5、西南政法大学的李昌麒老师，还有我们人民大学的刘文华老师，他们一起对中国的经济法学发展做出了开创性的贡献。 漆老师虽然年岁较高，但思维非常活跃，而且总是能够接受新事物，并能不断创造出一些新思想。早年漆老师提出的三三理论，也就是我们现在熟知的国家调节说，是中国经济法学界几种代表性学说之一，具有很大的影响。今天，我们从演讲的主题可以看出，漆老师又运用了一些新词汇“时代潮流与模块互动”。我相信，同学们今天一定可以通过这个讲座领略漆老师的最新思想。下面，让我们以热烈的掌声欢迎漆老师给我们做演讲。 漆多俊教授： 老师们同学们，非常高兴有机会和大家进行交流。人民大学法学院的研究生、博士生跟我的关系很好，很有

6、渊源。不仅仅在座的这些同学，以往历届硕士生、博士生关系都很好。今天利用来开会的机会跟大家讲一讲，我很高兴。讲什么呢，刚才史际春老师说我经常在生产制作一些什么，也是的。一个工厂不生产那么就叫停产了。搞学问的人要不断地生产啊。产品质量高、质量低是另外一回事，不生产我就感到很难受。我这个人大事干不了，就喜欢想点问题，写点东西。 今天我讲的这个题目看来挺大气，其实就是回顾一下经济法出现一百年来的情况，找找带规律性的东西，纠正人们今天仍存在着的对经济法认识上的一些误区，端正对其性质、价值和功能的定位，使经济法在解决当前经济和社会实际问题中发挥固有的更大作用。 经济法从产生到现在，如果从1890年美国的谢

7、尔曼法颁布算起，到现在已有一百多年了；如果从德国20世纪初掀起的经济法立法和法学研究的热潮开始算起，也将近九十年，大致说就是一百年，所以说百年鸟瞰。经济法作为人类社会的一种现象，它是社会发展到一定阶段的产物，是时代潮流的产物。当然经济法本身也可视为一个潮流。这个潮流有它的主流，又有许多支流。经济法的产生、发展有其基本的规律，各国又有特殊性。其中一些国家有较多的相似之处，因而显现出一些不同的模式、模块。各国、各模块经济法的运动共同组成经济法总潮流。各国、各模块经济法的特殊性具体体现和丰富了经济法的本质和内容。不把握或者否认各国经济法的共性和它的普遍规律是不应该的；但是将普遍原理生硬地往各国套也是

8、不行的。由于人类社会发展的基本方向是大致相同的，各国、各模块经济法它们互相影响，总的发展方向也是逐渐趋同的。 我准备在总题目之下主要讲述三个方面的问题：1、经济法与时代潮流，可以简称时代论；2、经济法的模块，简称模块论；3、经济法的发展趋向，简称趋向论。 一、经济法与时代潮流时代论 研究社会科学必须把握时代特征，学会替时代把脉。这样才能找出我们要研究的对象的一些实质性、规律性的东西。研究经济法也如此。原来人类社会刚开始时候没有法，后来有法了，但诸法合体。资产阶级革命以后，各个国家都搞民法典，民法和刑法正式分离，然后又出现其他部门法。资产阶级革命以后，经济方面的法律秩序基本上就是民商法秩序。民商

9、法调整得好好的，为什么后来又出现了经济法？这必须要从时代来考虑。事实上，我国的经济法学界，包括我和在座的人大的经济法的老师也都是在这样研究的，这与时代有关系。19世纪末，随着产业革命的完成，生产社会化了。生产社会化后出现一系列问题，民商法不能解决，因此经济法应运而生。我的分析是从市场入手，然后到国家、到法律。1998年我写了一篇文章叫做市场、调节机制与法律的同步演变，它总结了我此前10几年经济法研究的基本思路。资产阶级革命成功建立了全国统一市场以后，迄今市场经历了三个阶段，即：自由竞争市场、社会化市场和国际化市场。调节机制分别由市场调节“一元化”，到“二元化”（出现国家调节），再到“三元化”（

10、又出现国际调节）。其中，国家调节既是一种调节机制，也同时是一种国家职能。国家职能活动应当有法律依据，受法律规制和保障，因此就有了经济法。 19世纪末，随着生产的社会化出现了垄断，这时的市场是垄断竞争市场。由于垄断出现了限制竞争，不正当竞争。经营者与经营者之间的不公平竞争行为， 经营者其他不公平交易行为，引起了广大中小经营者的利益受损，经营者之间、经营者和广大消费者之间存在不公平，社会不公平问题越来越严重。从经济方面来讲导致了经济结构和运行问题，引发经济危机；从社会方面来讲导致了严重的社会不公平。19世纪的时候大家都看到了社会不公平。大家都对现实不满意。我的书说了，当时起码有三种人看到了社会问题

11、，不满意，并分别提出了三种解决方案。 第一是空想社会主义看到了，不公平怎么办呢，开出的药方是搞实验，劝说。马克思也看到了不公平，马克思的药方是革命，推倒重来，后来列宁，斯大林发展了。在这个药方的指导下，俄国及之后的中国发生了社会主义革命。社会主义国家搞了几十年后发现还是不行，怎么办呢，改革！还有一种呢就是被我们称为资产阶级改良派的。改良派也看到了社会不公平，怎么办呢，从经济方面讲既然市场调节一元化不足了，那么是不是需要另外一种力量，另外一种机制协助市场进行调节，于是就把国家“请”出来了，调节机制二元化，这就是国家调节。市场调节仍然是基础性的调节因素，但是不够，需要国家出面，国家调节。这就是我说

12、的市场发展到第二个阶段，形成垄断，调节机制二元化，国家出来调节。原来资产阶级革命的时候，资产阶级是最痛恨封建国家的，封建国家限制他们自由，给他们压迫，所以当时的资产阶级国家是不管，只当夜警。现在需要国家调节，要把国家请出来了，但是人们知道国家这个东西意味着权力，国家的权力是一只猛虎，放它出来又要防备它，以防老虎伤人，所以国家调节怎么调呢，就要对它进行规制，当然国家调节也要考虑如果调节人家不听怎么办，所以当然同时也要保障国家调节的进行。所以同学们如果看了我的经济法教材，我对经济法的定义是经济法是规制和保障国家调节的法。不仅仅是保障，保障是一种工具，还需要规制。经济法就是这么产生的。我是从这个角度

13、上面来研究经济法的，所以人家称我这个理论为“国家调节说”，也有的叫“三三理论”。 我的“三三理论”的第一个“三”，说的是市场“三缺陷”。市场有缺陷不是我的发现，法学界、界指出了市场诸多缺陷；我只是归纳为三缺陷。这是我的“三三理论”其余两个“三”的前提和基础。有人说，仅这三个缺陷吗？我叫我的学生去收集一下，把国内外经济学界、法学界对市场缺陷所列举的各种说法分别往漆老师所归纳的三个筐里丢，看能不能装得完。如果发现还有一些缺陷装不进去，那就要搞四个、五个筐，那就是四缺陷或五缺陷了，那我的归纳就有毛病了；如果恰恰装下，那我的归纳就是准确的、周延的。人民大学的同学们，你们也可以伸出援助之手，帮我找找，分

14、分类。 鉴于市场有三个缺陷，就得请国家出来调节，国家怎么调节呢，有的放矢啊，有什么缺陷就采取什么方式来弥补，于是国家调节就有“三方式”。国家调节的三种方式（三种职能活动）都需要法律保障和规制，不能乱来，于是经济法就有“三构成”：1、关于国家直接干预市场的法市场规制法。针对市场障碍国家需要直接进行规制，那就是国家直接干预市场的法，一般叫做市场规制法。市场规制法包括规制竞争（反垄断反不正当竞争），还有其他不公平交易行为规制。我今天在开会的时候讲国家对市场的直接干预这块，我们有些书把市场规制法等同于竞争法。消费者保护法、产品质量法、反不正当竞争法可以称为市场规制法，但是把这四个法称为为竞争法或者竞争

15、规制法我觉得是不合适的。为什么不妥呢，竞争的规制，规制的是经营者与经营者之间的关系，如反垄断、反不正当竞争；消费者权益保护法和产品责任法它调整的是经营者和社会上广大消费者的关系，它虽然和竞争有关，但它不是直接地涉及到竞争关系，所以把它叫做竞争法有点勉强，我把它叫做对其他不公平交易的规制。这两个部分合起来叫做市场规制法。2、针对第二个缺陷，国家调节采取的方式是国家投资经营法；3、针对第三个缺陷，国家调节采取的方式是引导、调控，经济法的第三个基本构成是宏观指导调控法。 以上就是我的经济法理论体系的大致框架。相信在座各位已有所了解，所以只是勾绘一下轮廓。刚才史际春老师讲，我是国内第一批研究经济法的，

16、常常生产一些与人不同的产品。也可以这么说吧。八十年代初我开始研究经济法的时候，就不赞同当时多数人的观点，认为不能把经济法搞得太大了。我84年写了一本国民经济的法律调整（河南人民出版社出版），一个人写的（按时间先后，个人写的经济法的书，在我国我的是第二本；第一本是刘隆亨的经济法简论），当时就提出了自己的看法。九十年代的经济法基础理论第一版出来，影响较大。学界许多人说把经济法同民商法分清楚了，对盛行10几年的“大经济法”批评得中肯（说得不好听一点就是漆老师把“大经济法”批倒了）。当然我自己认为没有批倒，时至今日其影响仍不可小觑。当然，作为学术观点都可以存在。我发现在年轻人当中对我的理论更感兴趣一些

17、。很多年轻人对我的理论在认同的同时也提出了一些问题和很好的意见，我很感动。这让我想起了一句话，凯恩斯说的：“寄希望于二十五岁以下的青年。”当然我不能跟凯恩斯比了，但一想到青年学子，我就感到安慰。当然，我清楚地知道也有对我的理论持不同意见的。我这里只是对青年朋友们常常提出的一些疑问作些说明。 1、有人问：为什么漆老师说经济法是“国家调节”之法，而不说是“国家经济管理”、“国家干预”或“国家协调”之法？这些概念有什么实质性区别，或仅仅是提法上的不同呢？ 在我的经济法理论体系中的所谓“国家调节”，它首先是指一种经济调节机制（它同市场调节相对应），也是一种国家经济职能。国家调节职能活动需要法律授权、保

18、障和规制，因此有了经济法。这是按照“市场、调节机制与法律的同步演变规律”的逻辑关系而产生的研究进路。符合一百年来各国经济法的实际情况。职此之故，国家调节成为我的经济法理论体系的中心环节，以至该体系被称为“国家调节说”。 “国家管理”是个含义较广泛的概念，经济统制、管制、中国过去的那种计划管理体制等，都叫管理。国家调节也是一种国家管理，但只是各种管理模式、方式中的一种。鉴于中国人以前习惯使用“管理”一词，我在20世纪80年代写的国民经济的法律调整和90年代初的经济法基础理论（第1版）中，也使用过“国家经济管理”概念，只是强调是指“调节性管理”，即国家为了调节社会经济而进行的那种管理。到1996年

19、经济法基础理论（第2版）则完全取代了“国家经济管理”的提法。这样做不仅是为了理论上的一致性，更重要的是担心人们把过去那种统制性管理方式也当成是国家调节。 “国家干预”是国内外经济学界、经济法学界较为普遍的用语。考察法学界当初使用该用语的背景，是西方国家由原来自由放任刚刚向国家介入社会经济转变，国家刚开始介入时的调节手段较为单一，如美国开始主要是反垄断。反垄断从方式来看主要是强行性的，称之为“干预”颇为合适。我的理论体系中为什么用国家调节而不用国家干预？除了前面说的逻辑进路外，也考虑到干预的强制性和外在性我是把反垄断等列入“国家强制干预”方式，而归属于国家调节“三方式”中的一种方式。国家干预同国

20、家调节两个概念在逻辑上是种属关系。 在我国经济法学界的各种主张中，还有些其他提法，如“国家协调说”等。中国的语言文字十分发达，同义词、近义词颇多，相同的一个意思人们尽可以换几个不同词儿表达。这不是重要问题，只要其内涵外延明确，大家又约定俗成，不生歧义就行。这里最重要的是人们不能仅看招牌，而要仔细研究其内容体系，识别其优劣。 2、有人问：“三三理论”中的三个“三”是怎样归纳出来的？为什么恰恰是三个“三”？有主观随意性吗？ 这个问题刚才我已说过了。这里再就经济法体系问题作些补充。 现在对我的经济法体系“三构成”中意见较大的是第二种，即国家直接投资经营能不能算是国家调节经济的一种基本方式，能不能算是

21、经济法体系的三构成之一？在原来国有经济鼎盛年代是没有问题的，但是后来国外掀起私有化浪潮，我国的国有企业改革导致国有经济的减少，还能不能坚持说这还是一种基本的调节方式？我认为国家直接投资并开办一些国有企业，是现代国家调节经济一种有效方式，太多了不好；但不会完全取消。“十一五规划”还说要“在经济发展和财力增加基础上逐步增加中央政府投资。”西部大开发，交通、电力、通信等这些基础设施开始时需要国家投资；否则民间资本不会去。虽说“先飞来的鸟有虫吃”，但“虫子还没长出来”，他们就不会去。关系国计民生的行业和高科技的研发，风险大，但对一个国家的长远发展很重要，如航天事业，这些民营资本是不愿意投资的，也是需要

22、国家来进行投资的。这种国家投资的方式不能取消。一些民营资本不愿意进入的行业，国家投资作为国家调节的一种方式和经济法的一种组成体系是必不可少的。国家投资经营法包括国家投资法，国有企业法，国有企业改革法。但是国家投资太多，那市场经济也没有办法运行。国家投资经营作为国家调节的这种方式完整内容就在于，通过国家投资的不断进入和退出来调节经济：民间资本不愿进入的，由国家先进入，能够盈利的时候，民间资本愿意进入了，国家资本就退出，如此反复，通过这种方式来调节经济。国家投资这种调节经济的方式是不可能放弃的。 对于市场的第三种缺陷，国家采取的是引导促进的方式。从宏观上来对经济的结构和运行作出调节。现在中国人都在

23、说宏观调控，这个词实际上被滥用了。“宏观调控是个筐，什么都往里边装”。要警惕有人借新瓶装旧酒，把过去计划管理那一套冒充宏观调控。原来我是很不情愿使用宏观调控这个词的，我用的是引导、促进。后来考虑到中国人大家都这么说才也使用。但我对“宏观调控”是作了严格界定的。我还分析了宏观调控的内部结构，它是以“国家计划经济政策调节手段”为轴线的。国家制定计划或规划，确定国家的经济和社会发展目标和任务；然后运用各项经济政策分解和落实计划或规划的指标，包括财政、税收、产业、金融等方面政策；再运用政策性工具和其他调节手段，实现政策和计划。这就是我讲的宏观调控的内部的结构，内部的运行机制，宏观调控是这样运动起来的。

24、今天开会时有人谈到了计划规划是否是法律，有无法律效力的问题。我认为因为计划或规划没有规定法律责任，很难说它直接具有法律效力，规划包括预期性指标和约束性指标，但即使是约束性指标也没有规定法律责任。计划、规划只有将其制定为各种相关法律（计划法和各种经济政策法）时，才有法律效力。按照我上述宏观调控的那条轴线，计划必须通过各项经济政策进行分解，然后根据政策制定经济政策法如财政法、金融法等，这样才能具有法律效力。 3、有人问：经济法的调节应该是社会调节，社会中介组织应当发挥重要作用，说“国家调节”似乎有点“国家主义”。 经济法是社会性的法，但这同国家调节不冲突。当国家担负社会经济调节职能时，这实际上已经

25、是“国家社会公共职能化”了。这时的国家调节的实质是在代表社会进行调节。同时，正因为如此，国家可以将一些调节任务逐步交由社会组织去做。但起码目前这种社会调节还主要是由国家来执行。有的人很偏激，说既然是社会调节就应由社会中介组织来进行调节。你们看，当前国家不管，都由社会组织来干能行吗？ 还有人说，在我的国家调节法律关系中，被调节主体的义务强调的多，权利强调不够。这是大误会。恰恰是我一再强调经济法主要是维权法、控权法，经济法是对国家调节的规制，防止权力滥用侵犯民众正当权利。要维权必须控权。维权是良法和法治的核心，而控权则是其中的关键。民众（个人、企业）在民事法律关系中应当享有充分的民商法权利。但在国

26、家调节法律关系中，他们当然是被调节主体，接受调节。由于经济法通过规制权力（国家调节不能乱调）保障着民众权利；同时经济法所认可的国家调节，其被调节主体也拥有充分的自主权。例如在宏观调控中，国家主要是宏观引导促进，企业自愿接受调节；国家参与投资经营对普通企业和个人更不发生调节关系；市场规制方式是有强制的，对被规制主体来说是强制性的，但这是必要的、应当的，并且其中也不乏协商方式。 4、有人问：怎样看待经济法中的经济与社会、效率与公平问题？ 经济法作为国家调节之法，当然它首先和主要是国家调节经济之法。19世纪末以来出现的各种重大社会问题，首先和主要是由生产社会化引起的，所引起的也首先和主要是经济问题市

27、场社会化、垄断、经济危机、资源和财富分配不公平等。所以国家调节虽然首先和主要是调节经济的结构和运行，但它却不仅仅关注经济问题。因为经济问题不是孤立的，它同其他社会问题密切相关，它也必然引发其他社会问题；并且，有些社会问题的出现不一定全是经济因素，社会发展进步本身也要求改善某些状况。例如人类文明进步要求不断提高民众的包括精神文明在内的生活质量，扩大能享受的权利范围，提高对于公平、正义标准的理解。要求国家为解决这些问题而作出某种调整和调节。因此，新出现的国家职能乃是一种包括但不限于经济的综合性的社会职能，也可以称之为经济和社会职能。国家调节实为国家对经济和社会的调节。这种国家调节职能活动的目的也是

28、综合性的，即为了经济和社会的稳定、公平和发展。 有人说经济法产生的原因是为了解决经济危机，这不全面。大家可以看看美国经济法产生的背景。谢尔曼法颁布前美国出现了垄断，垄断不仅引起经济后果，也引发不公平问题。当时不公平问题更引起人们关注，这是谢尔曼法出台更为重要的原因。后来罗斯福新政及其颁布的一系列经济法，其原因也主要在于解决社会问题、社会危机的需要。所以美国经济法从其产生就关注着社会公平。 经济法价值中的效率与公平的关系应是有机的一体。经济法的效率本来就是指社会效率，所关注的公平是社会公平。社会效率同社会公平更是一致的。公平正义始终是法律的首要价值，从这个意义上说，经济法尤其重视的是社会公平。我

29、国过去提出的“效率优先，兼顾公平”看来并不妥当。 5、有人问：您提出“经济法是利益资源和权利再分配法”，特别强调经济法的再分配功能，强调经济法在解决社会不公平问题上的重要作用；应当怎样进一步理解这一思想呢？ 是的，我多次说过：从某种意义上说，法律乃是社会利益资源分配书。宪法是一国范围内的总分配书。它涉及对各种主体、各种社会资源、各领域利益分配关系。各部门法则是某个范围和领域的利益资源较具体的分配书，是总合同下面的分合同。经济法也是分配书，但它是在原来法律（主要是民商法）的分配秩序基础上，因考虑到社会总体效率与公平（社会公平和实质公平）的需要，而对原来权利安排作出的调整和再分配。其实这就是经济法

30、所规范的国家调节的实质。经济法和国家调节的出现本来就是为了对原有社会资源配置、民商法权利结构（民商法秩序）作出必要调整和再分配。这是在继续坚持民众个体拥有充分自由和私权利的前提下，从社会和全体民众总体、根本和长远利益出发，也就是从社会效率和社会公平角度，经由国家调节，克服因生产社会化和社会文明进步而引起的市场调节和民商法秩序的不足，实现社会公平，推进社会和谐发展。我们在研究美国经济法产生和发展历史时发现，20世纪30年代罗斯福新政改革连同当时颁布的大量经济法，其基本宗旨和功能就在于对美国自独立宣言确立、已延续一百多年的自由放任传统和那时以来建立和适用的民商法权利秩序，作出果断的改革和调整。罗斯

31、福新政也因此被称为是一次“权利革命”。另外，早在1755年提出“经济法”概念的法国空想社会主义者摩莱里在其自然法典一书中，就把他所谓的经济法定性为“分配法”。这些也从不同侧面说明经济法所具有的国家对社会资源和权利作出调整和再分配的性质。 认识到经济法的分配法性质，就应当很好地运用它的这种功能，发挥它在统筹各种发展关系，维护社会公平方面的积极作用。例如我国当前社会存在着的许多分配不公和由此引发的社会问题：便正需要充分发挥经济法再分配功能予以解决。在这方面经济法是本来可以大有作为的。只是迄今人们对经济法的这一重要功能尚无足够认识，拘束了经济法实际作用的发挥。 6、有人说漆老师的经济法是小小经济法。

32、八十年代时候的经济法学说认为经济法调整横向经济关系、纵向经济关系和内部经济关系。我当时跟学生讲，从平面坐标来看，就只有横向的和纵向的，除此外没有了；何况你还要加上各内部的。显然不合理，我不同意。我的体系只有“三构成”，相比较是小多了。但是，事物的体系大小是由事物的本质决定的，该多大就多大。你把应属于民商法、行政法的都拉到经济法，看来很大，其实是“浮肿”、“大杂烩”，反而模糊了经济法的本质特征。 我的虽小，我发现还有人比我的更小呢。日本的经济法理论就如此。我到日本公平交易委员会同他们讲经济法，他们说：我们理解的经济法只是反垄断法。丹宗昭信是这样说的，金泽良雄说的经济法稍微宽些，但也以反垄断法为核

33、心。当然这只是日本理论界的观点；日本的经济法学说同日本政府调节经济的现实之间有矛盾，日本学者对经济法的研究落后于现实。请大家认真分析一下日本国家调节经济的职能活动，难道仅限于反垄断吗？日本的经济法立法也不限于反垄断法呀，他们国家运用计划、财政政策、金融政策、产业政策等调节经济所制定的许多法律，都是经济法。日本也有国有企业。我讲的经济法的三个构成，日本其实也都有。只是理论研究没有将这些归纳进去。日本的经济法理论体系小，小得不应该；是不是也应当向漆老师的“三三理论”靠呢？ 请大家再看看我国的“十一五规划纲要”，上面规定的国家调节社会经济职能活动包括哪些？我看主要也是三件事（即我所谓“国家调节三方式

34、”）。如果我们的政府只做我所说的三件事，那么我们的政府就是符合市场经济要求的政府。但是事实上，现在我们的政府不仅仅只做这三件事。对照市场经济条件下国家调节的要求，有些事可以不做（交给企业或社会去做）；有些事该做而没做或做得不够，如反垄断；有些事做的方式要改进，要多一些协商，少一些指令性。我们的股市还基本上是政策性的。美国、欧盟到现在还没有承认我们是市场经济国家，一个重要的理由就是我们政府对市场干预得太多。现在我们的证券、金融都不是完全按照市场经济秩序来运作的。所以，看来符合市场经济要求的国家调节职能就只应干漆老师说的那三件事。小吗？不小。干好三件事就不错。 还有一些问题。有人问：漆老师讲的“国

35、家调节说”（“三三理论”），对所有国家都适用吗？例如适合中国情况吗？ 经济法基本理论是从各国经济法现象总结、抽象出来的最本质的东西，应当对各国都适用。但各国有许多不同情况，不能将基本原理和普遍规律简单地往各国套，要做具体分析。也不能说有哪个国家经济法完全不适用基本原理；除非它不是经济法。各国具体国情虽异，但都处于人类社会发展总潮流中，都受时代影响，打上时代烙印。这决定着他们总会有着许多基本的共同的地方。 二、经济法的模块模块论 下面讲第二个问题：经济法的模块。世界各国的经济法既有基本共性，又各有不同特点。其中某些国家相互之间更接近一些，形成各种类型、模式或板块。最为显著的是中国及前苏东国家等实

36、行或曾经实行社会主义制度，后来又都进行改革和体制转轨转型的一些国家，他们的经济法同西方国家分属于不同模块我们可以把这些国家的经济法称为“转型国家经济法”模块。就是西方国家也并不一体雷同。例如美国同德国、日本的经济法就有着明显差异，呈现不同的模块特色。但是，所有各模块和各国的经济法并不是互相孤立的，它们都遵循着经济法的普遍规律和一般原理，并且是互相关联、互相影响的。正是所有各国和各模块的经济法运动，才组成世界经济法总潮流巨大、丰富和活生生的动态景观。 先重点说说中国等转型国家经济法模块。 中国并不是因为市场有缺陷，政府才出来管经济，我国原来实行计划经济和高度集中统一的管理体制，对经济是统管、统制

37、。依据的的理论是：社会主义的经济基础不可能在旧社会母体内自然生成，必须在革命成功后凭借国家政权的力量摧毁旧的生产关系，重新组建自己的生产关系。那时候我们市场都没有，谈不上什么市场缺陷。改革就意味着权力退出。1986年前后胡耀邦说过：现在国家要“让出”一块地方来让市场调节。国家权力不退出，经济体制改革就寸步难行。国家权力退出多一点，市场就进来多一点，之后如果市场成为基础性的调节机制，我国就建成了市场经济。国家退出之后，留下一片空白，还需要国家去培育市场体系。待市场发育之后，市场缺陷就要显露出来。漆老师所讲的“三缺陷”就要显露出来了，这时国家针对市场缺陷采取调节，就是“国家调节三方式”了。基本理论

38、是这样适用的。所以我在经济法基础理论这本书中特别分析了社会主义特别是中国的不同之处。有人说我国的经济法与外国根本不同是基于我们的特殊国情。但普遍性是蕴于特殊性之中的，如果把普遍性完全丢掉那就不叫这个事物了。中国的经济法有特殊性，它的产生、内容和体系都不同。但是如果我们的改革完成了，我们的市场经济完成了，那么我们将来又会是“三缺陷、三方式、三构成”了。所以说中国的经济法也是适用“三三理论”的。只是我们同西方国家适用的路径和方式不同，两者的运动轨迹是：起点相反，相向而行，逐渐趋同。我们以前对经济统管，改革后逐步放开，到最后（市场经济建成）归于“三方式”；西方国家原来自由放任，政府不管，当夜警，后来

39、国家权力要管，但是一步一步地管，从小到多，后来也是管“三”件事。都归到“三三理论”上来了。我讲的是趋同但不是同一，趋同是世界发展的大势。 市场规制法在西方是规制竞争，而在我们国家当前的主要任务不是规制竞争的问题。我们市场由于国家权力的退出而留下一大片“真空地带”，还很荒芜，虽然即使国家不管市场总会自发地发育起来，但是很缓慢，还有很多困难。这时候需要国家去培育、组建市场。因此我国的国家对市场干预的任务和市场干预法的体系，同西方国家比，除市场规制法外，还有一个“市场培育法”。我这个理论也被“十一五规划”纲要给印证了。“十一五规划”说，要培育市场体系，要发展城乡统一地大市场。要发展各种生产要素形成市

40、场。这都是在培育市场啊。它也讲到市场规制，但是比较少，大量的规定都在讲怎么培育市场。西方国家的经济法没有培育市场法这一块，是因为人家的市场早已很发达，很完善，不需要国家再去培育，即使市场有某些不完善地方，也主要通过市场自身的力量解决，社会组织就可以解决这个问题。随着我们市场逐渐培育，市场的缺陷也要表现出来，也要开始反垄断，反不正当竞争。所以我们也要规制市场，我们的培育市场不能永远都这么培育啊，等到我们的市场发达了，市场体系完善了，那么我们培育市场的任务就完成了。国家干预市场的主要任务就是规制竞争，规制其他交易行为。这时候，中西方国家又逐渐趋同了。 再说说西方国家情况。模块问题不仅是中国和西方之

41、间的问题，美国和德、日之间也有显著不同，分属不同的经济法模块。 美国经济法是在市场经济基础上产生和发展起来的一个较为典型的模块，它较鲜明地体现着经济法的一般发展规律，集中地反映了经济法的各种本质特征。迄今我国学者在考察经济法产生发展原因和研究经济法本质特征时，更多的是关注19世纪初年的德国，对于美国却未足够重视。诚然，德国早在一战前后就颁布了一系列经济法（有些法律的标题就叫“经济法”），学者们随即掀起了经济法研究热潮，我们是应当高度重视对德国经济法的研究和借鉴。但也应看到，当时德国国家介入经济的职能活动和经济法，并不完全是在市场经济条件下由市场自身提出的要求，其中还包含着意识形态和政治、军事等

42、方面的某种考量。这使得他们颁布的经济法存在着（对经济法应然性的）某种偏离。而美国则不存在这种情况。美国经济法产生和发展史上有两个重要事件，即谢尔曼法等托拉斯法的颁布和罗斯福新政改革。 谢尔曼法等美国反托拉斯法的颁布，是美国国家介入社会经济和经济法的发端。美国自独立战争和南北战争后，全国统一市场逐渐形成，此后市场基本上按照自身发展规律演变着。19世纪后期产业革命的完成推动生产社会化迅速发展，其市场由自由竞争阶段进入社会化市场阶段。社会化使得企业迅速集中，规模扩大，市场内部联系更加紧密。这本来是好事，但垄断组织和垄断行为也由此滋生。它们垄断市场，操纵价格，排斥其他经营者特别是广大中小经营者，并肆意

43、损害广大消费者正当权益。这破坏了美国传统的自由竞争秩序，加深了各种社会矛盾，社会不公平现象十分突出。这些情况引起社会各界关注和不安，各地不断爆发大规模的反对托拉斯群众性运动。1990年国会通过由上议院议员谢尔曼提出的反托拉斯法案反对不法限制核垄断，保护交易和通商的法律（即谢尔曼法）。1914年，美国国会又通过了联邦贸易委员会法和克莱顿反托拉斯法案。这两部法律连同以前的谢尔曼法构成美国反垄断法的主干。 以上这些便是美国经济法产生时候的情形。从美国经济法产生的社会背景、经过及立法内容来分析，可以看出：美国经济法的出现，是因为自由放任的市场解决不了因社会化而引起的经济社会问题（这些问题还恰恰是市场无

44、序引起的），需要国家出面干预这就是一种“国家调节”机制，也是一种国家职能；这种国家职能活动需要法律加以规范，所以出现了经济法。美国经济法从其开始出现，其性质就是关于国家调节之法。由于国家干预经济社会事务是对于美国自建国以来一直坚持的自由放任传统的逆转，所以开始时只能针对最急切的问题采取一些措施那就是反托拉斯和制定反托拉斯法。反垄断是一种国家直接干预的调节方式，它是国家调节三种基本方式中的一种；反垄断法是经济法体系中（“三构成”）的一种构成。美国经济法刚出现时体系不全，只有反垄断法；是后来（罗斯福新政以后）经济法体系才逐渐完备的。此外，我们也可看到美国经济法从一开始就不仅局限于解决经济问题和只重

45、视经济效率，而是把经济和相关社会问题综合加以考量，十分重视社会公平。可以说，经济法是从解决社会性的经济问题入手的，最终目的还是在于维护整个社会的稳定和发展。 美国经济法史上的第二个重大事件是20世纪30年代的罗斯福新政。国内外许多学科学者都对罗斯福新政进行过研究，却很少有从经济法学科角度作出的研究。而它实在是经济法产生和发展史上影响深远的一件大事，特别对于美国经济法关系尤为重大，它标志着美国经济法的立法体系趋于完备，法的价值功能得到较充分发挥，美国经济法从此步入成熟阶段。 罗斯福新政改革涉及美国经济与社会领域的方方面面，但其实质主要是“以政府干预代替自由放任”，“结束了经济与社会生活的无序失控

46、状态，走上了一条管理有序的道路从而保证了社会的稳定与繁荣。”这也就是国家职能的变化。如前所述，谢尔曼法的颁布虽然就意味着国家开始被授权介入经济生活，但活动内容单一，只是反托拉斯；而且实行不力。罗斯福新政以后则国家较全面地担负起对经济社会进行调节的职能。这是美国自建国以后长期奉行的自由放任传统的第一次大变革，实际上标志着美国国家调节职能正式出现。 罗斯福新政可分为两个阶段：第一次新政的主要立法是在1933年3月9日至6月16日内完成（又称“百日新政”）；第二次新政为1935年至1939年。第一次新政侧重于解决当务之急，即遏制萧条，挽救业已崩溃的金融体系和濒于崩溃的农业危机，复兴工业消除普遍的失业

47、和饥饿。第二次新政则注重于具有长远意义的立法，确立现代银行体系，建立相对公正的税收和福利制度等。 罗斯福新政彻底改变了过去自由放任全凭市场自发作用的局面，在危急关头国家充分担负起经济和社会调节职能。由于美国是法治国家，国家调节职能必须有法律依据，得到法律的保障，并受到法律的约束（规制），所以颁布了大量法律，整个新政期间共颁布了70几部法律。这些法律不仅仅包括反垄断法，还包括国家直接投资经营法和宏观调控法。到这时美国国家调节的三方式也都有了，经济法的三个构成都有了。这些规范国家调节的法律从性质上显然不同于民商法或一般行政法，而属于经济法范畴。只是由于英美法系传统，人们不重视从理论上划分部门法，没

48、有将这些立法统称之为“经济法”罢了。 德国和日本经济法模块情况与美国模块有明显区别。德国普鲁士战争统一全国，之后全国统一市场形成。当德国醒悟的时候，列强已经很发达了。开始它担心英国等发达国家商品入侵；后又想参与瓜分世界，发动侵略战争。它想借助于国家的力量来统制经济，已达到政治和军事目的。当时德国经济学家李斯特的国家干涉主义代表了这种思潮。德国颁布了一系列国家介入经济的法律。1919年的魏玛宪法是第一个授权国家干预经济的宪法。德国一开始国家扶植并直接参与卡特尔，对经济管得较宽较严格；而美国经济法一开始就反垄断，对经济管得比较松。 日本的国家权力干预社会经济的传统源远流长。1868年明治维新是统治

49、者自上而下发动的资产阶级革命。当时明治政府采取的政策和颁布的许多法律，就属于国家干预，例如政府出钱兴建大批工厂，修建铁路，发展邮政、电信事业，扶持私营企业等。明治维新使日本摆脱沦为半殖民地命运，使资本主义迅速发展，成为东亚强国；这反过来又勾起了日本向周围邻国侵略扩张的野心。从19世纪末开始由它挑起的战争接连不断，直至第二次世界大战结束。可以说整个这段时间，日本的经济都在国家“统制”之下服从于侵略扩张政策。他们颁布了大量国家统制经济和社会的法律，这些法律具有明显的“战争对策”性质。 二战结束后至1952年，日本处于美军占领时期。其经济体制发生变革，实行非军事化，建立和平经济和民主经济。这期间先后

50、颁布经济力过度集中排除法（1947）、禁止私人垄断及确保公正交易的法律（1947）、中小企业协同组合法（1949）等。法律规定解散财阀，反对垄断。占领期结束后至今，日本的经济体制基本上属于政府管制下的市场经济。政府在调节经济过程中，较全面地运用多种调节方式，包括市场规制、国家直接投资和对经济宏观调控。在宏观调控方面，全面地运用计划、各项经济政策和政策工具，形成了较为发达的宏观调控体系。规范国家调节的经济法也形成了较为发达的完备体系。在日本的法律汇编中，经济法很早就成为其六大组成部分（“六法”）之一。 德、日经济法模块共同的特点在于： 在立法内容、体系上：国家权力因素在经济社会中始终发挥着重要的

51、、有时甚至是主导和决定性作用。特别是在二战以前，市场作用往往受到排斥，国家经济职能基本属于“国家统制”，而非真正的“国家调节”；国家管制力度较大，范围较广，方式和手段很多具有强制指令性。战后市场机制得到尊重，实行一种国家管制下的市场经济。经济法的内容涉及较广，体系较全。二战前法的内容体系较庞杂，多强行性规范，甚至具有某种行政法、军事法色彩。二战后经济法性质趋于纯正，逐渐剔除了同市场规律不相符合的规定。 在法的价值取向和功能、任务的定位上，德、日国家立法者赋予经济法的价值取向尤其重视效率和秩序。二战前忽视公平正义；战后才逐渐注意社会公平问题。二战前这些国家的统治者把经济法更多地作为“战争对策”和

52、“危机对策”，甚至作为实现法西斯政治统治和对外发动侵略战争的工具。战后经济法才逐渐回到调节经济和促进经济社会协调、稳定和发展的正常轨道。 关于经济法的民主性和良法性。法有“良法”、“恶法”之分。良法的核心在于它充分体现和维护广大民众的利益和意志（即“维权”性），其关键则是恰当和有效控制国家权力，防止其滥用和侵犯民众权利（即“控权”性）。德、日经济法在二战前、特别是在其实行法西斯统治时期，简直无人民性、民主性可言，是恶法。二战后良法性逐渐增强，经济法一般只在宪法和民法等法律对权利安排的基础上，为了社会总体利益和总体公平、实质公平，才对社会资源和权利分配作出适当调整。但即使在战后，这些国家由于传统

53、仍比较强调集体和社会公共利益，经济法对于个体权利的尊重仍不如有些西方国家。 关于经济法体系“三构成”的特点：在市场规制法方面，德、日国家早在20世纪初期就出现垄断，也曾引起社会不满。德国当时发生过“卡特尔之敌”同“卡特尔之友”之争。但国家当权者对于垄断的态度却一直采取放任或扶植的政策，并在扶植私人垄断的同时大力发展国家垄断资本主义。二战后，日本按照美国意图于1947年颁布禁止私人垄断法，对垄断采取了严厉措施。日美安全条约签订后，虽然一度有所放宽，但仍重视对垄断的规制。德国在占领时期也颁布了经济力过度集中排除令，1957年颁布反限制竞争法。在国家投资经营法方面，这两个国家由于非常重视运用国家直接

54、投资发展国家垄断，所以立法较为发达。20世纪末期配合私有化又颁布了一些私有化法令。在宏观调控法方面，二战以后他们都重视运用计划和各种经济政策调节经济，这方面法律较为完备。 综观德、日经济法模块的特点，在国家同市场关系、国家经济调节职能的作用力度和行使方式等方面，有些介于美国模块与转型国家模块两者之间；特别是在二战结束前那种对经济的“统制”模式，同改革以前各社会主义国家集中统一的计划经济模式更为接近。 三、经济法的发展趋向趋向论 各国、各模块的经济法是动态的，不断发展演变的。从它们相互之间关系来说，是互动的并逐渐趋同；从各国、各模块以及作为一个总潮流整体的经济法的纵向演变趋势看，是随着社会和时代

55、不断发展的，包括更加民主化、社会化和国际化等。 各国、各模块经济法的互动与趋同。人类为群居社会，各个人、各群体总是互相影响的。人们为谋求自身发展提高，而互相学习、借鉴，取长补短。交通信息的发达为人类沟通交流提供了方便。各国、各模块经济法在以往发展过程中，虽然主要是适应各国自身社会的特点和需要，但也一直在互相影响，借鉴和吸收其他国家立法的某些东西。例如，美国的反托拉斯法对其他国家反垄断立法的影响就是非常明显的。日本1947年的禁止私人垄断法基本上是按照美国法模式制定的。罗斯福新政改革及其立法对当时和以后许多国家产生了影响，而新政本身也受到当时欧洲一些思潮如凯恩斯主义的影响。西方资本主义国家固然不

56、赞成和敌视前苏联等社会主义国家的体制和政策，但不可否认他们实际上也受到后者的某些启示。例如二战前后西方国家的国有化和其他一些政策，其中包含当时民主主义和社会主义思潮的影响。至于各社会主义国家后来的改革和体制转轨转型，则无需讳言，是在学习、借鉴西方国家包括经济法立法在内的各种经验（有些简直是“照搬”）。 人类社会发展演变本来就有着基本的和普遍性的规律，加上各国之间的影响与交流，使得他们许多做法会相同、相近，许多原来不同的做法经过一段时间后也总会慢慢趋同。现在我们已经可以明显地看到，各转型国家同西方国家在体制和立法等方面相互接近和趋同的轨迹。在国家经济社会职能和经济法方面，这种趋势尤为明显。 各国

57、之间的交流、学习和借鉴，在冷战结束、意识形态敌对态势有所淡化之后，得到迅速扩大和发展。可以预料，今后由于人类文明发展和民主进步历史潮流的必然要求，高科技发展和网络时代提供的客观条件，全球化和人类利益与命运日益息息相关的社会氛围，各国、各民族和地区在包括经济、政治、法律、文化等在内的各个方面，都会进一步互相影响，互相吸收借鉴，取长补短，互相促进 。各国和各模块的经济法会继续朝着接近和趋同方向发展演变。 讲讲经济法今后发展的社会化、民主化和国际化趋向问题。 有人问：漆老师在创建了“国家调节说”经济法学科体系后又在做些什么？我最近几年主要研究了两方面的问题：1、中国的法律国际化的问题；2、法律的民主

58、化、法治化的问题。 有人认为经济法就是管理法，是管理工具。这种观点是不对的，这是工具论。我近几年写了一些文章，提出：维权是良法和法治的核心和基础，而控权则是其中的关键。良法、法治最基本的是要体现民众的意志和维护其权利。社会资源的总量在特定时期是特定的，在社会划分为国家公共权力部门和普通民众两大部分情况下， 如果国家分配的多了，则普通民众分配总量就少了。民法在普通民众之间分配得再公平，民众受分配的总量还是减少了。因此要维权必须控权，不控权就不能很好地维权。我又说：我国经济体制转轨与治国方略的转型应当基本上是同步的。治国方略不转型，市场经济体制是不可能完全建立的。经济法不断增强维权性、控权性，增强

59、民主性，是当前和今后一个重要发展方向。 经济法本是社会性的法，它执行的实际上是一种社会性功能。这种“社会公共职能化”今后会继续发展。一方面，国家性质会继续由原来“政治国家”逐渐向“社会国家”演变；另一方面，社会组织会进一步发展，它们所担负的社会调节职能会逐渐增多，它们将越来越多地替代政府的一些社会管理职能。国家职能的社会化决定了经济法的社会化方向。 关于经济法的国际化。我在1998年的市场、调节机制与法律的同步演变一文中首次提出“国际调节”概念，后来又发了一系列文章论述法律与全球化关系。在当前全球化国际环境下，任何一国的国家经济调节政策和法律都需要考虑国际因素，包括他国、区域性组织和全球性组织

60、的相关政策和法律，尽量保持协调、接近或一致。在国际市场，其调节机制是“三元化”的，即除了市场调节、各相关国家的国家调节之外，还存在着“国际调节”，例如WTO的调节。国际调节在当前主要是对各国的国家调节的再调节。各国的国家调节需要接受国际调节，并尽可能同它保持一致。例如WTO成员国都有这样的承诺。因此，各国经济法（立法和实施）需要同国际调节的有关法律主要是国际经济法（如WTO法）相衔接和保持一致。这是当代经济法发展演变又一个趋向和显著特征。 前面提到我的关于“市场、调节机制与法律同步演变”三阶段理论，这里讲的就是第三个阶段。市场调节、各国的国家调节，再加上一个国际调节，调节机制“三元化”。国际调