不良资产清理的法律分析

1、不良资产清清理的法律律分析一、 我国不良良资产的现现状对我国国不良资产产的现状，我我们查阅不不同的资料料可以得出出不同的数数据。根据据发布的机机构不同可可把这些数数据归为两两类：官方方公布数据据和国外机机构评估数数据。两种种数据的真真实性、准准确性可谓谓互见短长长，相互参参照或许可可以使我们们对现状把把握得更为为准确客观观。根据国国家前两年年公布的数数字，建设设银行、工工商银行、中国银行行和农业银银行大约有有200000亿元的的坏账，占占贷款总额额的25%，其中大大约有6%7 %无法收回回。中国人人民银行行行长戴相龙龙在19998年初指指出，我国国银行不良良贷款占贷贷款总额的的比重19997年

2、底底已达255%，其中中属于呆帐帐贷款的不不足2%，大大部分是呆呆滞贷款。中国人民民银行19997年上上半年统计计资料表明明，19996年底我我国国有商商业银行贷贷款余额为为5.3万万亿元，不不良资产比比重在200%以上，即即使按200%计，不不良资产也也高达1万万亿元以上上。马塞尔尔国际清算算银行(BBIS)在在19977年的有关关报告中，做做出了一个个比较谨慎慎的评估，认认为截止11996年年中国的银银行不良贷贷款为1.2万亿元元左右。而而国外的还还有一些机机构对中国国的银行不不良资产判判断比较悲悲观，认为为我国银行行的坏账已已经达到440%，其其数额已经经十分惊人人，按照这这种估计我我们

3、的不良良资产已达达2万多亿亿元。而我们们了解到的的一个最新新的、最权权威的数据据，是中国国人民银行行行长戴相相龙在国务务院新闻办办20011年1月117日举办办的记者招招待会上所所说的：“经过一年年多的努力力，四家国国有商业银银行已经剥剥离了1.3万亿不不良资产到到四家金融融资产公司司，使国有有商业银行行的不良资资产比例下下降了近110个百分分点。”从从中我们可可以看出，我我国现在至至少有1.3万亿元元的不良资资产。这还还不包括未未剥离的四四大国有商商业银行的的不良资产产;也未包包括其它全全国性或地地方性银行行多年来所所产生出来来的不良资资产;更未未包括众多多非银行金金融机构如如全国各省省市的

4、信托托投资公司司、城乡信信用社、财财务公司、租赁公司司、证券公公司、保险险公司等所所产生出来来的巨大的的不良资产产!二、 不良资产产滋生的背背景分析(一) 拨改贷贷：一个经经济学的分分析视角我国不不良资产的的产生，其其根本原因因在于我国国在从计划划经济向市市场经济的的转轨过程中中银行资金金财政化所所致。在11979年年以前，我我国实行的的是严格的的计划经济济，财政一一直扮演着着大管家的的角色，为为企业统筹筹统配资金金，而银行行只是承担担企业的资资金结算，充充当政府和和企业的大大出纳角色色。随着我我国推行改改革开放政政策，我们们的企业资资金配置方方式也在做做相应的改改革。19979年，我我国银行

5、开开办了第一一笔技改贷贷款，19985年国国家又全面面推行“拨拨改贷”，政政府不再拨拨款对企业业进行固定定资产投资资，而是把把财政资金金转给银行行，由银行行再贷给企企业，企业业承担还本本付息的责责任。自此此，我国的的企业资金金配置方式式由财政供供给制改变变为银行供供给制，这这一变革是是我国金融融体制由计计划经济迈迈向市场经经济的一个个前奏，具具有历史性性的意义。然而，与与这一改革革却同时伴伴生出许多多新的问题题：“拨改改贷”政策策的实施既既有违减轻轻国家财政政负担的初初衷，又产产生了加重重国有企业业负担的另另一弊端。就国家而而言，银行行贷款给企企业的资金金不是真正正遵循借贷贷资金的运运作规律，

6、而而是被用于于财政性的的用途，银银行资金运运行徒有借借贷之名，而而行财政拨拨款之实。企业的生生产条件在在银行供给给制下仍然然变相的由由国家配给给，而在银银行供给制制导致企业业的盈亏和和市场输赢赢仍然由国国家负担;就企业而而言，在以以前纯粹财财政拨款的的制度下，企企业只需负负担向国家家上缴利润润。而在“拨改贷”之后，同同样一笔款款子，企业业既要付利利息还得向向政府上缴缴利润，负负担较以前前翻倍增加加。笔者以以为这正是是我国国企企这么多年年来后劲不不足的重要要原因之一一。两个因因素叠加在在一起导致致大量企业业不能、也也不愿如期期还本付息息给银行，最最终形成了了我国大量量债权债务务难以清偿偿、不良资

7、资产日益增增多的经济济难题。(二)依法放贷贷：一个法法律的悖论论分析其实，从从法律的角角度来看，银银行资金财财政化的形形成过程，实实质上就是是一个忽视视法律手段段调节、滥滥用行政手手段干预市市场经济的的过程。回回顾我国金金融体制改改革简史，在在改革开放放之前，由由于实行高高度集权的的计划经济济体制，对对金融活动动的规范和和管理以行行政手段为为主，无所所谓金融立立法。即使使在改革开开放之后的的相当长的的一段时期期内也是无无法可依。直到19986年11月7日，国国务院才发发布了中中华人民共共和国银行行管理暂行行条例，而而这也仅仅仅是一个行行政规章，且且在立法体体例上也存存在着诸多多天然的缺缺陷：将

8、中中央银行、专业银行行、信托投投资公司、城市信用用合作社以以及其他非非银行金融融机构规定定在一起。这种合并并立法的立立法体例使使得各项内内容都甚为为简陋，也也很难根据据各类金融融机构的不不同性质、业务范围围和经营管管理方式作作出行之有有效的规定定。19993年我国国确立了金金融体制改改革的总目目标，事隔隔两年，也也就是19995年，我我国才进入入了一个金金融立法的的高峰时期期。一年之之内，制定定颁布了四四部金融基基本法律：中华人人民共和国国人民银行行法、中华人民民共和国商商业银行法法、中中华人民共共和国票据据法、中华人民民共和国保保险法。与之关系系紧密的中华人民民共和国担担保法也也于同年出出台

9、。但这这种应景式式的集中立立法避免不不了的是立立法的粗糙糙，更为要要命的是各各级执行机机构有法不不依现象严严重，“依依法放贷”往往成为为一个粉饰饰门面的口口头禅!行政权权力的极度度扩张，法法律约束乏乏力也是一一个至为重重要的原因因。政府指指令性贷款款、强制性性贷款、关关系贷款、强制性担担保、未经经批准的企企业债券发发行这些现现象在中国国成为一个个屡见不鲜鲜的现象。之前我们们对银行的的调整大多多借助于行行政命令的的做法依旧旧在延续，我我们的很多多贷款仍然然是开一个个市长办公公会议、省省长办公会会议甚至总总理办公会会议就解决决了。它的的根源在于于统一的产产权制度。“找市场场不如找市市长”这句句俗语

10、已经经非常形象象的透视了了这一现象象。找市长长解决什么么?解决贷贷款问题。这种体制制既产生了了相当的权权力寻租的的空间，也也使银行不不良贷款大大量增加。而我们从从当今大多多的贪污受受贿案件都都有行贿地地方领导以以解决贷款款问题这一一罪状也可可窥豹一斑斑。二十年年金融领域域的法制化化命运是我我们今天建建设社会主主义法治国国家的过程程中值得深深刻反思的的!因此，有有学者曾一一针见血地地指出，中中国的不良良贷款有很很多制度性性的因素，而而且这种制制度性因素素，跟我们们的政治体体制，跟银银行的产权权制度，跟跟我们的银银行机制，跟跟我们的国国有企业制制度有很大大关系。就就笔者看来来，更愿意意把中国这这么

11、多的不不良资产看看成是一种种是改革积积淀下来的的制度成本本。现在的的关键是解解决历史遗遗留问题，着着眼未来长长远发展。而从法律律的角度，我我们希望看看到的是一一种对法治治的警醒!三、 目前不良良资产处理理的法律困困境分析19999年9月月22日中中共十五届届四中全会会通过的中共中央央关于国有有企业改革革和发展若若干重大问问题的决定定明确指指出：“要要结合国有有银行集中中处理不良良资产的改改革，通过过金融资产产管理公司司等方式，对对一部分产产品有市场场、发展有有前景、由由于负债过过重而陷入入困境的重重点国有企企业实行债债转股，解解决企业负负债率过高高的问题”。在这一一决策的指指导下，目目前对不良

12、良资产的处处理主要是是通过债转转股的方式式。至19999年底底，经国务务院批准的的可以实施施债转股的的国有经济济骨干企业业有6011家，建议议转股金额额45966亿元。截截止到20000年77月，已与与资产管理理公司签定定债转股正正式协议和和框架协议议的企业共共504家家，协议债债转股总金金额31550.455亿元。尽尽管目前债债转股工作作开展得如如火如荼， 20000年11月月10日国国务院也颁颁布了金金融资产管管理公司条条例(以以下简称为为“条例”)，各相相关部门如如国家税务务总局、最最高法院等等也先后都都颁布了一一些配合不不良资产处处理的相关关措施，把把金融资产产管理公司司的工作纳纳入了

13、法律律的轨道，但但无论是就就这些条例例规定本身身而言还是是就目前金金融资产管管理公司的的实践来看看依然掩盖盖不了存在在的许多法法律问题。(一) 公司法法的难题金融资资产管理公公司的法律律性质是什什么仍不明明朗?在11999年年国务院发发布的组建建金融资产产管理公司司的两个“意见”里里将公司性性质定位为为具有独立立法人资格格的国有独独资金融企企业，而在在20000年11月月颁布的“条例”将将其定位是是国有独资资非银行金金融机构，然然而这些并并不是法律律意义上的的一种界定定。从出资资方式来看看，金融资资产管理公公司是由财财政部全额额拨款成立立的，性质质上属于国国有独资。它也被称称为公司，但但它是否

14、属属于公司司法所指指的国有独独资公司呢呢?按照现现行公司司法第99 条的规规定，国有有独资是有有限责任公公司应当在在其名称中中标明“有有限责任公公司”字样样。而金融融资产管理理公司的名名称中不包包含这些字字样，因而而并非公司司法所指的的国有独资资公司。这这里出现了了一种公司司法规范之之外的公司司形式，我我们知道公公司法作为为一种组织织法具有强强行性，而而在国务院院发布的条条例中又出出现了一种种新的公司司形式，如如何解决这这法律上的的窘境?不仅仅仅是公司性性质的困境境，还涉及及到的是金金融资产管管理公司的的法人治理理结构的设设置的问题题。这些问问题在“意意见”和“条例”中中均未作出出规定，也也没

15、有作出出参照公司司法的规定定。而现在在实际的操操作，是只只设监事会会，不设董董事会，行行政总裁为为公司法定定代表人。因此如何何规范金融融资产管理理公司的法法人治理结结构，使公公司的内部部管理有章章可循、有有法可依，以以防范金融融管理公司司自身可能能出现的道道德风险，就就成为我们们的当务之之急。公司司法第112条第22款的规定定：“公司司向其他有有限责任公公司、股份份有限公司司投资的，除除国务院规规定的投资资公司和控控股公司外外，所累计计投资不得得超过本公公司净资产产的50%。”这也也是金融资资产管理公公司进一步步开展业务务的所面临临的限度。而按照“条例”第第十六条的的规定，“金融资产产管理公司

16、司持有的股股权，不受受本公司净净资产额或或者注册资资本的比例例限制。”这里又出出现了突破破公司法的的一些做法法。更有甚甚者，时下下轰轰烈烈烈进行的债债转股，其其法律依据据却是空白白的。按照照公司法法第244条规定，有有5种出资资形式：货货币、实物物、工业产产权、非专专利技术以以及土地使使用权，并并不包括债债权出资的的方式。而而我们现在在就直接把把银行对企企业的债权权作为一种种投资形式式转化为股股权，显然然是缺乏法法律依据的的。 实施施债转股后后的全民所所有制企业业采取什么么样的经营营管理体制制?按“条条例”第二二十条规定定：“ 金金融资产管管理公司的的债权转股股权后，作作为企业的的股东，可可以

17、派员参参加企业董董事会、监监事会，依依法行使股股东权利。”而在国国家经贸委委的关于于债权转股股权若干问问题的意见见(国经经贸产业199997277号文件)中规定：“金融资资产管理公公司在债转转股之后，即即成为企业业的股东，对对企业持股股或控股，派派员参加企企业董事会会、监事会会，参与企企业重大决决策，但不不参与企业业的生产经经营活动。”在实践践中，由于于国有企业业资产负债债率比较高高，实施债债转股之后后，金融资资产管理公公司一般都都成为了具具有绝对控控股地位的的大股东，他他本可以行行使选举更更换人事以以及决定重重大经营项项目的权利利，但客观观上由于债债转股牵涉涉企业太多多,而金融融资产管理理公

18、司人员员编制有限限，且其业业务不仅仅仅局限于债债转股,因因而其要真真正行使股股东权利往往往是心有有余而力不不足，而一一些大型国国有企业领领导人的行行政级别甚甚高，根本本无法更换换，所以实实践中金融融资产管理理公司往往往不参加企企业的经营营管理，这这就面临一一个无法回回避的现实实问题：管管理层侵犯犯股东利益益、股东权权利保护不不够已是一一个不争的的事实，在在这种现实实环境下如如何对作为为股东的金金融资产管管理公司的的股东权利利进行有力力的保护?金融资产产管理公司司和国有企企业都是国国家所有，如如何解决我我们长期以以来一直得得不到解决决的国家所所有权层层层委托代理理关系所容容易出现的的所有者虚虚位

19、和国家家所有权软软约束的问问题，这些些的确是一一个值得深深入研究的的问题。(二) 证券法法的难题我国的的证券法法第6条条规定，证证券业与银银行业、信信托业、 保险业分分业经营、分业管理理。根据两两个关于成成立金融资资产管理公公司的“意意见”的规规定，中国国四大金融融资产管理理公司是具具有独立法法人资格的的国有独资资金融企业业，其任务务是收购、管理、处处置四大银银行剥离的的不良资产产，以最大大限度地保保全资产、减少损失失为主要目目标。公司司的业务范范围包括：收购并经经营银行的的不良资产产，债务追追偿，资产产置换、转转让与销售售，债务重重组，企业业重组，债债权转股权权及阶段性性持股，发发行债券，商

20、商业借款，向向金融机构构借款，向向中央银行行申请再贷贷款，投资资咨询与顾顾问、资产产及项目评评估，财务务及法律咨咨询与顾问问，企业审审计与破产产清算，资资产管理范范围以内的的推荐企业业上市和债债券股票的的承销，直直接投资，资资产证券化化等。由此此可见，除除了股票二二级市场以以外，中国国的金融资资产管理公公司几乎囊囊括了商业业银行、投投资银行、信托公司司和证券公公司的所有有业务种类类，成了名名符其实的的超级金融融公司。这这样做的好好处是，可可以综合地地运用资本本市场，灵灵活地处置置银行的不不良资产。但其致命命的缺陷是是，违背了了我国金融融企业“四四业分营”的原则。从世界金金融业的发发展趋势来来看

21、，金融融业兼营乃乃是大势所所趋，也是是中国金融融业未来进进一步发展展的方向。无论我们们对新的证证券法持何何种批评态态度，但就就目前而言言，这种对对一个刚刚刚生效的法法律多少的的突破多少少是有些不不妥的。其其实，即使使是在笔者者自身看来来，金融资资产管理公公司10年年经营期届届满后的的的退路也是是需要我们们未雨绸缪缪的一个问问题。而就就笔者看来来，其最佳佳退路就是是转变经营营范围，转转型为一个个真正的投投资银行。中国的资资本市场要要进一步的的发展就必必须拥有几几家大型的的投资银行行。而中国国投资银行行的建立除除了目前大大家所极力力主张的通通过有实力力的大证券券公司的转转换而来这这一方式之之外，资

22、产产管理公司司的转型无无疑也是一一个非常好好的渠道。金融资产产管理公司司以其精干干的专业人人员配备、丰富的资资本市场运运作经验和和雄厚的资资金财力，必必然会使其其在未来的的资本市场场中大有作作为。一些些金融资产产管理公司司也的确确确立了这一一目标。而而要达到这这一目标，取取决于金融融资产管理理公司最终终对其拥有有的不良资资产处理得得如何：不不良债权是是否真正转转变成了优优质股权?不良资产产是否真正正转变成殷殷实资本?金融资产产管理公司司要转换成成一个投资资银行，还还涉及一个个自身股权权结构的调调整的问题题，按照国国家所有权权要有限度度的退出竞竞争性领域域的原则，必必须改变现现有国家全全资控股的

23、的性质，实实现股权结结构多元化化。这可以以吸收民间间资本，甚甚至外国资资本的加入入。要达到到这一目标标，除了证证券法要修修改之外，还还需要投资资银行法的的出台。(三) 合同法法的难题不良资资产五级分分类办法自自从19998年确定定以来，尽尽管各种贷贷款状况已已发生很多多变化，但但这种分类类办法却一一直未有改改变，已引引起实践中中很多操作作不便。也也不符合国国际上至少少每半年要要对贷款进进行分类的的惯例。不不良资产的的剥离范围围(即债权权转让范围围)是：按按照当前贷贷款分类办办法剥离逾逾期、呆滞滞和呆帐贷贷款，其中中，待核销销呆帐以及及19966年以来新新发放并已已逾期的贷贷款不属于于此次剥离离

24、范围。就就这已规定定本身而言言，它是否否属于合同同法第799条关于债债权不得转转让的规定定中的：“依照法律律规定不得得转让”的的债权?如如果银行实实际转让的的不良债权权超出了这这一范围，债债权转让协协议是否有有效?有学学者以为，合合同法第779条所规规定的“法法律”是指指全国人大大制定的法法律，而不不良资产的的剥离范围围是国务院院颁布的行行政规章，不不属于法律律规定不得得转让的债债权，因此此，对该转转让应认定定为协议有有效，而对对于银行的的行政违规规行为可通通过行政制制裁措施解解决。但依依照笔者的的理解，对对合同法第第79条所所指的法律律应作广义义的理解，既既包括全国国人大制定定的法律，也也包

25、括行政政法规，甚甚至包括地地方性法规规。因此对对前述转让让协议应认认定为无效效。合同法法第80条条规定:“债权人转转让权利的的，应当通通知债务人人。未经通通知的，该该转让对债债务人不发发生效力。”在目前前银行将不不良债权转转让给资产产管理公司司的过程中中，由于全全部是通过过国家政策策的规定进进行转让的的，作为债债权人的银银行往往不不注意通知知债务人，未未尽到通知知义务。对对于这种债债权转让协协议的效力力如何认定定?按照目目前的司法法解释(第第六条) ，金融资资产管理公公司受让国国有银行债债权后，原原债权银行行在全国或或者省级有有影响的报报纸上发布布债权转让让公告或通通知的，人人民法院可可以认定

26、债债权人履行行了中华华人民共和和国合同法法第八十十条第一款款规定的通通知义务。在案件审审理中，债债务人以原原债权银行行转让债权权未履行通通知义务为为由进行抗抗辩的，人人民法院可可以将原债债权银行传传唤到庭调调查债权转转让事实，并并责令原债债权银行告告知债务人人债权转让让的事实。 但该解解释未对因因原债权人人银行未及及时通知而而造成债务务人向原债债务人银行行履行债务务致使履行行负担增加加的损失由由谁承担作作出明确规规定。从目前前实践来看看，一些债债转股合同同中规定了了股权固定定回报率条条款，资产产管理公司司要求转股股企业每年年按一定比比例支付投投资回报。这种规定定显然有违违股权风险险收益一体体化

27、的基本本属性，也也未起到债债转股为国国有企业减减负的功效效，这种“债转股”可谓是换换汤不换药药。对于这这一条款法法律效力的的认定，未未有明确规规定，仍存存争议。当当然就笔者者个人观点点来看，其其应属无效效规定，不不受法律保保护。(四) 其他法法律难题略略论在税法法方面，“条例”第第二十八条条规定：“ 金融资资产管理公公司免交在在收购国有有银行不良良贷款和承承接、处置置因收购国国有银行不不良贷款形形成的资产产的业务活活动中的税税收。具体体办法由财财政部会同同国家税务务总局制定定。” 但但是截止到到发稿时为为止 ，也也就只有 19999年8月110日，国国家税务总总局发布了了关于明明确对中国国华融

28、资产产管理公司司等在收购购处置不良良资产中免免征契税的的通知，也也就是说，只只有契税的的免征得到到了落实，而而对于其他他的税种具具体如何减减免，还未未有一个明明确的说法法，是否是是国家税务务总局不制制定具体办办法就无法法实施减免免了?还有有这种中央央一律减免免税的做法法如何与我我国的分税税制协调也也是存在问问题的。即即使已经作作出规定的的契税减免免通知，也也还是存在在如下问题题：首先，它它是国家税税务总局单单独制定的的，而不是是由财政部部会同国家家税务总局局制定的;其次，具具体是采取取先征后退退还是直接接减免未有有明确规定定。不良资资产的处理理的相关法法律程序的的欠缺。“条例”第第二十一条条规

29、定“ 金融资产产管理公司司持有的企企业股权，可可以按照国国家有关规规定向境内内外投资者者转让，也也可以由债债权转股权权企业依法法回购。”按照我们们现在的规规定，凡涉涉及对国有有资产出售售转让的，都都需经国有有资产管理理部门和企企业上级主主管部门的的批准，这这些烦琐的的程序不利利于资产管管理公司对对接收过来来的不良国国有资产进进行方便迅迅捷的处理理。还有法法庭处理不不良资产的的规定，担担保品、抵抵押品、质质押品的处处理方法和和程序，财财产登记制制度等;破产法在许多方方面也不适适应目前情情况的发展展，对金融融机构的债债权没有必必要的保障障，不利于于金融资产产管理公司司对债权的的回收和处处置;由于于

30、特殊的国国情，我们们的破产制制度仍然不不是按照市市场优胜劣劣汰的机制制来运作，国国家每年都都有一个破破产计划，只只有在计划划内的企业业才允许破破产，这种种做法显然然影响资产产管理公司司的工作效效率，也不不利于它及及时果断的的采取破产产手段减少少不良资产产规模的进进一步扩大大。匈牙利利在90年年代重组银银行不良资资产之初，就就曾经制定定了一部非非常严厉的的破产法法，规定定任何企业业拖欠债务务超过900天，就必必须进入破破产清算程程序，债权权人(银行行)对企业业是否进行行重组具有有决策权，企企业必须征征得所有债债权人的一一致同意才才能实现重重组。这是是值得借鉴鉴的。四、 他山之石石一个个比较法的的

31、视角(一) 美国80年年代中期，由由于受利率率动荡的影影响，后从从利率风险险转至信用用风险，出出现美国蓄蓄贷机构(简称S&LS)的的信用危机机，到19988年有有问题的银银行数目超超过14000家，倒倒闭银行数数目超过2200家，给给美国经济济造成了重重大的冲击击。 为此此， 美国国政府于11989年年8月率先先成立重组组信托公司司(Ressoluttion Trusst Coorporratioon简称RRTC)解解决储贷机机构倒闭问问题。基本本做法是国国会拿出5500亿美美元的预算算注入RTTC，使其其接管所有有资不抵债债的S&LLS。RTTC将某所所接管的金金融机构的的好资产与与坏资产分

32、分离，然后后集中处理理。坏资产产采用整批批折价出售售，配以证证券化、个个别销售、招标出售售等方法，在在成立后的的4年多时时间里共处处置了帐面面价值达33852亿亿美元的资资产，回收收了34776亿美元元，占帐面面价值的990%。与与此同时，美美国还创造造了另一种种处理不良良贷款的模模式，即将将一家或多多家银行(统称为GGOOD BANKK 好好银行)的的不良资产产按公平价价转至一家家独立的公公司(称为为BAD BANKK坏银银行)，由由坏银行负负责收回资资金和变现现资产。考察美美国不良资资产的处理理经验，我我们可以发发现美国RRTC的成成立本身就就是法律的的产物，是是根据19989 年年通过的

33、金融机构构改革、复复兴和实施施法案而而成立的。法案限定了RRTC 的的存续时间间、成立的的目的、处处理方式。美国金融融资产管理理公司一个个重要的经经验之一，即即是凡事有有章可循：对机构内内部员工和和外部的合合同相对方方，RTCC 的所有有运作都建建立在一套套详尽的规规章制度上上。这些制制度涉及面面极广，包包括资产管管理、处理理、定价、销售、竞竞价程序、缔约策略略等，使全全部交易都都在一种公公开、竞争争的环境中中，依一定定的标准化化程序进行行，从而降降低了欺诈诈舞弊的发发生，使决决策依据和和成本评估估更加透明明，加快了了重组进程程。(二) 日本日本880年代中中后期，由由于实行“超低利率率”政策

34、，逐逐步放松金金融管制，银银行业大量量资金涌入入股票和房房地产市场场，形成庞庞大的“泡泡沫经济”。受此影影响，日本本的银行业业经营陷入入极度困境境，坏帐额额急剧增加加，到19988年33月31日日，日本银银行的不良良贷款累计计达70兆兆日元，占占总债权的的11%。日本泡沫沫经济崩溃溃和银行体体系不良资资产问题形形成恶性循循环，使银银行经营风风险加大，盈盈利水平低低下，国际际信用等级级降低，频频频倒闭。为处理理坏账、重重建公众对对银行体系系的信心，日日本加强对对金融监管管和银行会会计制度的的改革，同同时专门成成立一个共共同债权收收购机构(日本模式式的RTCC)，收购购由资不抵抵债的信用用合作社贷

35、贷出的不可可撤销的贷贷款，同时时各商业银银行将其不不良贷款出出售给该公公司进行资资产重组。但这一机机构由于在在出售资产产方面步伐伐缓慢，成成效不显。日本政府府为紧急处处理瘫痪的的金融机构构，建议设设立过渡银银行与特别别公共管理理制度。特别公公共管理制制度(暂时时国有化制制度)主要要适用于那那些不能以以自己的资资产清偿债债务或已停停止支付存存款的大银银行，由存存款保险机机构(DIIC)取得得该银行的的股权并采采取折价的的办法处理理股权。这这既维护了了银行生存存，保护债债权人的利利益，又使使银行股东东以资产缩缩水的方式式承担成本本，体现了了权利和义义务的统一一。过渡银银行制度主主要适用于于中小银行

36、行。该银行行的运作模模式主要是是过渡银行行接收倒闭闭银行的全全部资产，并并在市场上上公开竞价价出售，拍拍卖资产所所得与存款款之间的差差额，将由由税收弥补补，并对存存款人偿付付，待资产产清理完毕毕，过渡银银行结束使使命。从日本本的经验我我们可以看看到，政府府为实施金金融不良资资产重组，修修改了存款款保险法。又于19998年通通过了重重建金融机机构紧急措措施法案、金融融早期健全全化法案，为促进进不良债权权流动化，努努力建立和和培育资产产担保证券券市场所需需的配套法法律，创设设从事金融融机构不良良资产管理理业务的相相应制度，建建立迅速简简捷的拍卖卖手续，进进一步完善善了不良债债权处理方方案，同时时，

37、还改善善了不良债债权信息披披露制度。(三)波兰与美国国、日本不不同，进入入90年代代以后，波波兰像其他他转轨国家家一样，由由于企业的的过度负债债经营及企企业间的三三角债激增增，企业的的经营效益益普遍不佳佳，致使银银行不良资资产急剧上上升，19990年、19911年、19992年不不良贷款率率分别为110%、220%、228%，严严重威胁银银行体系的的稳定。由由于波兰银银行不良资资产主要源源于企业，且且政府又没没有足够的的经济实力力集中处理理不良贷款款，于是就就选择了国国有企业与与银行重组组的计划，即即将银行重重组、资产产重置及资资产负债结结构调整与与解决企业业问题结合合起来进行行。基本做做法是

38、国有有商业银行行内部设立立专门处理理不良贷款款的“沉淀淀资产管理理部门”，将将不良贷款款企业进行行分类处理理，保证使使不良贷款款的处理既既不影响银银行自身的的稳定经营营，又避免免大规模的的破产清算算造成社会会动荡。这这一计划实实施后，对对全国9家家地区性国国有银行进进行资本重重置，极大大的提高了了银行的偿偿付能力。这一计划划自始至终终都有政府府参与和支支持，但政政府仅仅处处于监督地地位，目的的是帮助建建立一种分分散决策的的策略来解解决银行问问题，而不不是建立一一个新政府府机构集中中解决问题题。波兰在在重组银行行不良资产产之前，首首先加强法法律规范建建设，制定定了企业业银行重组组法、银行与企企业

39、法、抵押贷贷款法等等新的法规规，改革了了监管法规规，为银企企重组建立立了完善的的法律框架架，使政府府制定的企业银行行重组计划划得以顺顺利实施。其次，波波兰政府依依据19993年的企业银行行重组法，赋予银银行准司法法权力，包包括有权调调整债务期期限、降低低利率、不不计复利、减免债务务、债权转转股权、提提供新贷款款、公开在在二级市场场上销售其其债权等，让让银行可与与债务企业业签订“银银行主导调调解协议”，而该调调解协议具具有法律约约束力，可可交有关部部门备案执执行。波兰兰独创的这这一制度对对解决该国国的不良资资产危机起起到了至关关重要的作作用。(四)泰国截至11999年年11月底底，泰国金金融体系

40、的的不良资产产总额达到到2.7兆兆泰铢，约约占金融体体系资产总总额的477%，其中中，政府银银行的问题题尤为严重重，其不良良资产比例例高达700%。早在在19977年11月月，在相继继出台了一一系列紧急急救助方案案而未能奏奏效的局面面下，泰国国国会通过过了6项旨旨在改革金金融业的法法律，使政政府拥有更更大的权力力来整顿业业已清盘的的几十家金金融公司和和商业银行行。根据这这些法律，泰泰国财政部部专门成立立了“金融融重建局”(Finnanciial RRestrructuuringg Autthoriity, FRA)，负责各各项重建事事务。与此此同时，政政府还在金金融重建局局下成立了了一家“资资

41、产管理公公司” (Asseets MManaggemennt Coorporratioon, AAMC)，负负责58 家被关闭闭的金融公公司的债权权债务处理理问题。11998年年，泰国财财政部和央央行公布了了重组金金融业，振振兴经济计计划(PPlan for Finaanciaal Seectorr Resstruccturiing ffor EEconoomic Recooveryy)，从而而进一步为为银行重组组和处理不不良资产活活动的开展展提供了法法律框架。中央银行行专门设置置了“公司司债务重组组咨询委员员会”(CCorpooratee Debbt Reestruucturring Adv

42、iisoryy Commmitttee, CDRAAC)。该该委员会作作为一个仲仲裁机构，在在法律上行行使一部分分法院的功功能来参与与企业不良良债务的处处理问题。政府注资资主要是通通过泰国“金融机构构开发基金金”(Fiinanccial Insttituttion Deveelopmment Fundd, FIIDF)进进行的。 该基金是是受泰国央央行监管的的实体，其其资金来源源主要有三三：泰国央央行的直接接注资、各各金融机构构提供的资资金和发行行公债收入入。(五)中国：法法学家的缺缺席与法治治的尴尬无论是是19788年定下改改革开放的的国策之初初，还是在在19977年确立依依法治国之之后，在

43、中中国的改革革前沿阵地地中，法学学家缺席的的状况从未未有多大改改观。而就就本文的论论题不不良资产的的清理而言言，从对资资产管理公公司设立的的最初呼吁吁，到应对对运作中实实际出现的的问题，再再到资产管管理公司的的退出法案案的设计，周周围一片热热热闹闹的的是经济学学家关于产产权制度改改革、金融融体制改革革的热烈讨讨论，在这这个场合我我们听不到到法学家的的声音，哪哪怕是孱弱弱的声音!法学家的的缺席是法法学家的尴尴尬，又何何尝不是法法治的尴尬尬?而无论论是前文对对不良资产产产生的法法律悖论分分析，还是是对目前不不良资产处处理中遇到到的法律困困境论说，我我们看到的的是中国的的改革走着着一条以政政策不断突

44、突破法律、以下位法法不断突破破上位法(哪怕是刚刚颁布不久久的证券法法!)的道道路。改革革每前进一一步，我们们的法律就就要受一次次嘲弄，我我们的法律律似乎总予予人以保守守的印象，我我们的法律律也总是在在亦步亦趋趋的对一些些突破法律律的现状予予以事后的的认可。我我们的改革革在劈荆斩斩棘，但法法治的权威威却在其中中丧失殆尽尽。或者用用一句更准准确的话来来说，我们们从来就没没有什么法法治的权威威，无论是是在过去，还还是在现在在。依法治治国的口号号从来就没没有改革开开放的大旗旗更具诱惑惑力。我们们的经济学学家、政治治学家在天天马行空坐坐而论道的的过程中，也也许头脑中中从来就没没有法律这这么一根弦弦。既没

45、有有认识到一一项改革措措施出台的的法律束缚缚何在，更更未设想如如何运用法法律的的手手段解除这这些束缚!用法律的的手段去解解除法律的的束缚才是是法治的主主旨所在。上文所介介绍的四国国在处理不不良资产的的时候，无无一例外的的是立法先先行，通过过法律的权权威去推行行改革，去去排除可能能遇到的法法律障碍。在革故创创新的过程程中，法律律的权威得得以维持。这才是真真正值得我我们借鉴的的地方。当当然这对我我们立法的的效率和水水准也提出出了更高的的要求，我我们的法学学家作好了了摆脱尴尬尬的准备了了吗?说这这么多似乎乎又落入为为自己争取取职业利益益的窠臼，然然而笔者一一直坚持这这样一个观观点：法学学家真正实实现

46、自身利利益的过程程其实也就就是中国法法治真正确确立的时候候。五、 凤凰涅磐磐在变变革中创新新(一)引进外资资处理不良良资产银行将将不良资产产剥离给金金融资产管管理公司是是第一步，而而资产管理理公司如何何处置这些些不良资产产才是整个个改革的关关键所在。目前金融融资产管理理公司所普普遍采取的的是一些比比较简单的的做法，如如债转股、债务的减减免、诉讼讼、破产清清算等。而而对其他手手段，如不不良资产的的再出售、公司的并并购重组就就运用的很很少，这与与我国资本本市场不够够发达、国国内购买力力不足有很很大关系。笔者以为为，在目前前国家财政政拨款的基基础上，应应充分利用用各项资金金来源，尤尤其使外资资来参与

47、不不良资产的的处理，以以使国家能能尽早全身身而退，减减轻财政上上的负担。从中东欧欧、韩国以以及东南亚亚的资产管管理公司的的运作情况况来看来看看，外资的的参与在其其中起到了了非常重要要的作用。以泰国为为例，19998年66月，FRRA首次向向市场公开开拍卖了338家金融融公司的33369773笔融资资租赁贷款款，总面值值为5200 亿泰铢铢(约合114亿美元元)。拍卖卖的结果，美美国高盛公公司(Gooldmaan Saachs)和通用电电气财务公公司(GEE Cappitall)以488%的面值值价格中标标。19998年9月月，53家家金融公司司的177747笔住住房抵押贷贷款被拍卖卖，总面值值

48、为24660亿泰铢铢(约合668亿美元元)。美国国雷曼兄弟弟公司(LLehmaan Brrotheers)以以47%面面值的价格格中标。引引进外资不不仅有利于于增加处置置不良资产产的资金，更更重要的是是带来了宝宝贵的不良良资产处置置的技术与与经验。笔者之之一是港商商身份，自自20000年5月起起，就直接接参与了与与有关的资资产管理公公司洽谈收收购重组不不良资产的的事宜，但但直至本文文落笔时，尚尚未有一单单交易得以以落实。究究其原因，仍仍然还是无无法可依。从外商的的角度，钱钱怎么进去去?投资国国内不良资资产有什么么优惠?进进去之后怎怎么管理?怎样行使使代位人的的权利?盈盈利后又怎怎么出来?是否可

49、以以自由兑换换成外汇?又有那些些税收减免免等等一系系列问题均均不清楚。从资产管管理公司角角度，不良良资产怎样样评估?怎怎样作价?在多大的的范围内有有自主的权权力?处理理不良资产产有无期限限的限制?有无激励励机制?这这些问题也也不清楚。因此我们们应加紧制制定外资机机构准入制制度，用法法律规定外外资在不良良资产处置置中的准入入条件、购购买比例、销售渠道道等;在处处理不良资资产的过程程中必然要要涉及到外外汇方面的的有关问题题，必须制制定出有关关的规则，健健全外汇管管理制度。另外在税税务管理方方面，可制制定有利于于外资公司司处理不良良资产的税税收优惠的的税务制度度，如对处处理不良资资产的收益益可以免除

50、除部分税负负或按风险险投资公司司的税负档档次征收等等。(二) 资产管管理公司“准司法权权力”的赋赋予这个问问题的提出出，一方面面是基于资资产管理公公司在清理理不良资产产的过程时时将会面对对许多复杂杂困难的局局面，如债债务人的拖拖延、担保保人的逃避避、地方政政府的抵触触等，需要要考虑赋予予资产管理理公司更大大的权力;另一方面面则是由于于波兰在这这方面的实实践取得了了很大的成成功，因此此，这一做做法引起了了普遍的关关注。“准司司法权力”是指国家家通过立法法授予各大大资产管理理公司一定定的特权，允允许他们可可以与陷入入财务困境境的企业进进行以资产产管理公司司为主导的的法庭外调调解，将权权力从法庭庭和

51、债务人人手中转移移到债权人人手里，以以保证债权权人和债务务人之间的的矛盾得以以迅速解决决。例如美美国19889年的金融机构构改革、复复兴和实施施法案，马马来西亚的的DANNAHARRTA法等。 这这些法律赋赋予了资产产管理公司司以下三方方面的特别别权利：一一是可以在在不征得债债务人和担担保人同意意的情况下下，与商业业银行签订订不良资产产转让协议议，将银行行的不良资资产转为资资产管理公公司的资产产，并由其其直接经营营;二是有有权接管债债务企业，拟拟定企业的的重组方案案或破产清清算方案;三是有权权检查债务务人的帐目目，制止其其恶意逃避避债务的行行为。波兰政政府依据11993年年的企业业银行重组组法，赋赋予银行准准司法权力力，包括有有权调整债债务期限、降低利率率、不计复复利、减免免债务、债债权转股权权、提供新新贷款、公公开在二级级市场上