中国司法规章制度改革的若干问题

1、34/34中国司法制度改革的若干问题 关键词: 司法制度 审判制度 法官制度 改革内容提要: 本文分三个部分,对中国司法制度改革的历史背景、中国司法制度改革的具体内容、中国司法制度改革存在的问题及中国司法制度改革的进展趋势作了介绍和讨论。中国司法制度的改革是为了适应社会的要求,司法制度改革要紧是对司法组织的人事制度和民事审判制度进行,司法制度改革中存在的要紧问题是观念滞后、改革缺少统一的规划以及改革未完全依法进行。司法制度改革的进展趋势是:司法独立进一步加强,法官资格更为严格、法官素养进一步提高,司法制度改革朝全面性展开,与司法制度改革相关的一些制度会伴随着司法制度改革而进行相应的变革和进展。

2、一、中国司法制度改革的历史背景20世纪70年代末以来，中国社会发生了巨大的变革，市场经济的建立和进展，有利地促进了社会经济的迅猛进展。社会经济的进展，又使得社会各种关系发生着变化，这就要求调整各种社会关系的法律制度要适应社会的这种变化和进展而发生相应的变化。在各种法律制度的变革中，与社会实践和百姓生活关系最为紧密的司法制度的改革，自然成为人们关注的焦点。中国的司法制度改革确实是在如此的一个大的历史背景下展开的。具体启动中国的司法制度改革的社会背景，大致能够归结为：中国社会经济的迅速进展，向司法制度提出了新的、更高的要求，中国原有的司法制度差不多不能适应这种要求：原有的审判制度已无法适用于新类型

3、的诉讼案件;面对迅猛增长的诉讼案件 1 WriteZhu(1); href=/article/default.asp?id=51203#m1 name=1 1，效率不高的审判制度无法迅速、有效的解决，素养有待提高的司法人员也显得不堪重负，社会秩序也因此受到阻碍;地点爱护主义和部分司法人员拜金主义思想的存在，严峻地阻碍了司法的公正性，危害国家的法制的统一和权威，国民对少数司法人员腐败现象和裁判不公反映强烈。在如此的一种社会背景之下，假如中国的司法制度不进行改革，社会的经济进展将受到极大的阻碍。因此，能够概括地讲，中国司法制度改革的改革，是源于社会进展的需要。二、中国司法制度改革的差不多情况(一)

4、中国司法制度改革的轨迹中国这次进行的司法制度改革，差不多上是沿着强调当事人举证责任庭审方式改革审判方式改革审判制度改革司法制度改革的轨迹进展的.如此的一条进展轨迹表明，中国的司法制度改革有个逐渐的进展过程：它发端于中国民事审判制度的改革，并以民事审判制度改革为核心，逐渐推进为全面的司法制度改革。而这一过程的形成，与中国的有关司法制度和司法实践是有紧密关系的。在中国，民事审判的开始源于当事人的起诉，法院受理之后，案件进入庭前预备程序，该程序的要紧内容为：由法院向被告送达起诉状副本、告知双方当事人诉讼权利义务和合议庭组成人员名单、查阅案卷和收集有关证据，决定是否增加当事人或通知第三人参加诉讼。案件

5、开庭审理时期，要紧由法官主持调查和主持辩论，在此基础上由法官对案件进行评议并作出判决。总之，在民事诉讼中，法院居主导地位，当事人在民事诉讼中发挥的作用比较小。在传统上，中国不认为自己的民事审判模式是属于当事人主义，同时，也不承认自己的民事审判模式是职权主义，但中国的立法和司法实践都表明，中国的民事审判模式是属于职权主义 2 WriteZhu(2); href=/article/default.asp?id=51203#m2 name=2 2。此外，还由于中国法官的非专职化及部分法官素养的低下，从而导致了民事审判效率不高，诉讼期限较长。这一问题，在民事诉讼案件数量不是专门多的情况下，矛盾还不是专

6、门突出。而随着民事诉讼案件数量的增多和新型案件的出现，民事审判制度和法官的素养不适应民事审判进展的要求的矛盾就显现出来了。为了缓解这一矛盾，在司法实践中，就提出要“强调当事人的举证责任”，即希望通过调动当事人的积极性和发挥当事人的作用以减轻法院的负担。而制度的相互联系性，意味着仅仅强调当事人的举证责任是解决不了问题的或是解决了原有的问题，新的问题又出现了，这就对司法提出了进一步的要求，从而之后又有了民事审判的庭审方式改革、审判方式改革、审判制度改革及全面的司法制度改革。从中国的司法制度改革的进展情况上看，其起源是为了减轻法院的审判负担，因此，首先要求进行司法改革的是承担较多审判任务的基层法院和

7、中级法院，真正探究和开始对司法制度进行改革的也是他们，此后，各地的中级法院和高级法院对各地的司法改革的实践经验进行了总结和交流。1996年7月和1997年4月，最高人民法院分不组织召开了“全国法院审判方式改革工作会议”和“全国法院民事、经济审判方式改革试点工作座谈会”，对全国各地所进行的审判方式改革进行了总结，并在此基础上，公布了有关司法改革的文件。其中比较有阻碍的文件有：1998年的最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定和1999年的人民法院五年改革纲要。在人民法院五年改革纲要中，最高人民法院提出了人民法院改革的总体目标，这确实是：紧密围绕社会主义市场经济的进展和建立社会主义法治

8、国家的需要，依据宪法和法律规定的差不多原则，健全人民法院的组织体系;进一步完善独立、公正、公开、高效、廉洁，运行良好的审判工作机制;在科学的法官治理制度下，造就一支高素养的法官队伍;建立保障人民法院充分履行审判职能的经费治理体制;真正建立起具有中国特色的社会主义司法制度。从人民法院所确定的改革目标中，我们能够看到，人民法院改革的核心是在人民法院的人事制度上和审判制度上，这也能够讲是中国司法改革的最为核心的内容。(二)中国司法改革的具体内容(限于人事制度与民事审判制度)1、法院人事治理制度的改革。(1)改革法官来源渠道：从高素养的人才中选任法官。自中华人民共和国成立以来，在相当长的一个历史时期，

9、法院被看成仅仅是国家的专政工具，而没有被认识到是一个定纷止争的机构，是一个保证国家所确定的社会行为规则(法律)在社会生活中得以实现的机构。没有认识到法官不仅仅要有良好的品德、勤勉的工作作风，而且还应当具备丰富的法律知识和丰富的社会实践经验。因此。在法官的选任方面，中国传统上较注重法官的品德和工作作风，而忽视了其应具有的法律专业知识和相应的社会经验，不具备相应的法律知识的法官在法院里为数许多。至1994年5月，“就全国而言，没有达到法律大专程度的法官大约有近一半”。 1 WriteZhu(1); href=/article/default.asp?id=51203#m1 name=1 1至199

10、7年底，在全国法院系统25万名法官中，本科层次的占百分之五点六，研究生仅占百分之零点二五。 2 WriteZhu(2); href=/article/default.asp?id=51203#m2 name=2 2在1995年法官法颁布之前，法律对法官的任职资格规定得也十分的不严格。 3 WriteZhu(3); href=/article/default.asp?id=51203#m3 name=3 3在实践中，“文化大革命”结束以来，人民法院一直沿用从本院内部人员选任法官的方法：书记员干到一定年限，晋升为助理审判员，助理审判员干了一定年限，晋升为审判员(祝铭山:关于人民法院五年改革纲要的讲

11、明)。而法院人员的来源要紧是三个渠道：一是从复转军人中招收，这一方式在20世纪70年代末起被广泛地采纳，现在仍是法院招收人员的一条重要渠道，尤其在各地的基层法院;二是接收大学法律专业毕业的大学生，这一方式在20世纪80年代起被采纳，近几年成为法院接收法院人员的一个最要紧的渠道，尤其在经济比较发达的地区的法院;三是直接向社会招收，这一方式在20世纪80年代中期被采纳过，现在差不多用得比较少了。针对如此的一种状态，如何确定法官的资格和如何选任法官，一直是这次司法制度改革的一个热门话题。 4 WriteZhu(4); href=/article/default.asp?id=51203#m4 nam

12、e=4 41995年颁布的法官法中对法官任职资格的规定，能够看着是对法官任职制度改革的初步成果。该法第9条规定：“担任法官必须具备以下条件：(1)具有中华人民共和国国籍;(2)年满23岁;(3)拥护中华人民共和国宪法;(4)有良好的政治、业务素养和良好的品行;(5)躯体健康;(6)高等院校法律专业毕业或者高等院校非法律专业毕业具有法律专业知识，工作满两年;或者获得法律专业学士学位，工作满一年的;获得法律专业硕士学位法律专业博士学位的，能够不受上述工作年限的限制。”该法第12条规定，“初任审判员、助理审判员采纳公开考试、严格考核的方法，按照德才兼备的标准从具备法官条件的人员中择优提出人选。”为了

13、从高素养的人才中选任法官，1998年和1999年，最高人民法院还曾向全国公开招考最高人民法院审判员，报考的条件是，具有一级律师资格和高等院校法学教授职称者。但从实际操作的结果看效果并不理想，表现为具备上述报考条件者几乎无人报考，导致1998年该举措没有取得实际的效果。总的来讲，在对法官的选任制度的改革方面，尽管依照法官法的规定和司法实践中提出的一些具体的措施，对选任法官有了比以往更高的要求，但由于历史的缘故，现在在这方面进展还比较缓慢，只是，从进展趋势上看，这方面的改革将会接着下去。关于法官选任制度改革的进展趋势，我们将在本文的第三部分予以讨论。(2)加强法官的培训工作，提高法官的素养。如前所

14、述，由于历史的缘故，中国法官的素养在整体上不高，因此，如何针对现状提高现任法官的素养，也是此次司法改革的一项重要的内容。最高人民法院在这方面要紧是强调了加强法官的培训工作，并相应的采取了一些措施。具体的措施要紧有：一是将一些年轻的、具有大学学历并在法院工作过5年以上的法院干部托付有关的高等院校以培养研究生的方式代为培养，这些法院干部经代培后回法院工作，这项措施实施至20世纪90年代末停止;二是最高人民法院与北京大学、中国人民大学合作，共同举办高级法官培训班，对一些具有较丰富审判实践经验的中、高级法官(中级法院庭长以上的法官)进行培训，培训期为一年;三是成立了法官培训中心(90年代末改为国家法官

15、学院)，对各地法院的部分法官(这些法官一般为当地法院的业务骨干)进行短期的培训(培训期从两个月到6个月不等)。上述这些措施的采取，使通过培训的法官的法律知识的系统性和法律的理论水平有了较明显的提高，在一定程度上取得了提高法官素养的效果。为了接着坚持对法官的培训工作，人民法院改革五年纲要规定，最高人民法院、各地高级人民法院在2001年前，分不对中级以上人民法院正副院长、正副庭长和基层人民法院的正副院长、正副庭长轮训一遍。2001年后，法官每3年必须在国家法官学院或者其他法官培训机构集中时刻脱产培训;新任命的法官，必须脱产培训，学习专门法律知识、审判业务技能。(3)强化司法公正和司法廉洁，实行法官

16、交流和轮岗制。社会生活中的法官与常人有着相同的生活需求，但司法公正则要求法官应当与一般社会尤其是其所在社区保持适度的分离。 3 WriteZhu(3); href=/article/default.asp?id=51203#m3 name=3 3(P89)司法廉洁对法官也提出了样的要求。在中国，由于相关制度(如户籍治理制度、国家干部治理制度)方面的缘故，法官任职一般多在自己出生地或自己长期生活过的地区，尤其是基层人民法院和中级人民法院的法官，情况更是如此。在如此的一种环境下，人情关系就专门有可能阻碍法官司法的公正性，“拉关系”“走后门”的现象就可能发生，进而阻碍到司法的廉洁，滋生司法腐败。在这

17、次的司法制度改革中，法院采取了法官交流和轮岗制度，以保证司法公正和司法廉洁，减少司法腐败现象的发生。法官交流，确实是不同的法院之间的法官在一定年限内相互的交换，原则上在法院系统内异地进行或者在上下级法院之间进行;法官轮岗，则是在同一法院里，不同业务庭的法官岗位相互交换，而对法院的领导干部而言，还有一些其他的要求，这确实是，副院长实行分管工作轮换制，相近审判庭庭长岗位定期轮换。对法院的院长，还实行与长期生活的地区异地任职的方法。2、审判制度上的改革。(1)审理前预备程序的改革：减少庭前预备时期法官的调查程序，实行“一步到庭制”。中国传统的做法是，法官在法院受理案件之后，案件审理之前，法官主动收集

18、、调查证据，积极与双方当事人接触，了解案件的有关情况，在此基础上，形成对案件事实的认定及适用法律的有关意见，即在开庭之前，法官已对案件事实及处理结果形成了成型的意见，从而使得开庭流于形式，也确实是所谓的“先定后审”。而“一步到庭”则要求“当庭举证、当庭质证、当庭认证”。这项制度的改革，目的在于减轻法官庭前调查的负担，增强当事人的举证责任，同时也有利于防止法官先入为主，以体现民事审判改革要实现“强化当事人举证责任，倡导法官地位中立”这一主流意识。(2)庭审制度的改革：改传统的“纠问式”为“对抗制”。中国的传统做法是，在开庭时，由法官主持法庭调查和法庭辩论，在整个开庭过程中，法官向当事人提出庭前所

19、确定好的案件争议的有关问题，由当事人予以回答，调查什么问题，就什么问题进行辩论，都由法官来确定，当事人居于十分被动的地位。而“对抗制”的适用，则要求法官居于较为超脱的中立地位，案件争议的问题、当事人的主张及支持当事人主张的理由均由当事人自己提出，并相互进行辩论，法院原则上依照当事人的辩论结果来认定案件事实和适用法律。这项制度的改革，目的在于使法院的法官在形象及实质上更居于中立的地位，并充分调动当事人的能动性，给予当事人积极有效的诉讼手段，为其运用该手段提供宽敞的空间和充足的时刻，以实现程序公正。该“对抗制”的实施，使得中国传统的、流于形式的庭审方式得以较完全的改变，在中国审判制度史上构筑了一道

20、令人耳目一新的风景线。(3)强调法官的独立性，实现“主审法官负责制”，强化合议庭和法官职责，推行审判长和独任审判员选任制度。中国的民事审判制度中设立有“法院独立行使审判权”制度，该制度有不于西方国家的“法官独立审判”，前者是法院独立审判，后者为法官独立审判。法官独立审判，意味着不仅仅是法院之外的国家机构、团体、个人不得干涉法官审判，即使是在法院内部，任何机构和人员也不得干涉法官独立审判。而法院独立审判，只强调任何国家机关、社会团体和个人不得干涉法院独立审判，而在法院内部，承办案件的法官则受到相当的约束。具体表现为，合议庭审理重大、疑难的案件应报请审判委员会讨论、决定，审判委员会的意见，合议庭在

21、对案件作出判决时要予以充分的考虑。此种“看病的不开方，不看病的给处方”的断案方式，在前些年已受到有的学者的强烈批判。 4 WriteZhu(4); href=/article/default.asp?id=51203#m4 name=4 4(P382)在这次民事审判制度改革的过程中，提出了“主审法官负责制”的措施，即案件的审理和判决，由主审法官负责，假如出现了错案，相应的责任也由主审法官承担。该项措施的出台，目的在于体现法官审理案件的独立性，加强主审法官的责任心，促进法官业务水平的提高，在一定意义上也有利于法官素养的整体的提高。在实现“主审法官负责制”的基础上，近两年又提出了“审判长和独任审判

22、员选任制度”，依人民法院五年改革纲要第18条的规定，该制度的推出，是为了“充分发挥审判长和独任审判员在庭审过程中的指挥、协调作用”，该规定还明确指出，“2000年底前，对法官担任审判长和独任审判员的条件和责任作出明确规定，建立审判长、独任审判员的审查、考核、选任制度。审判长和独任审判员依审判职责签发裁判文书”“推行院长、副院长和庭长、副庭长参加合议庭担任审判长审理案件的做法。”(人民法院五年改革纲要,第18、21条)这些规定的确定，显然是为了加强合议庭的力量和提高合议庭的审判水平，而“随着合议庭职责的逐渐强化，院领导和庭领导具体审批案件的做法要逐步的弱化。“ 5 WriteZhu(5); hr

23、ef=/article/default.asp?id=51203#m5 name=5 5(P7598)(4)体现司法公正，逐步实行立审分立、审执分立、审监分立制度。在传统上，中国司法受打算经济的阻碍，司法工作也实行所谓的“一条龙”服务，表现为，立案机构与案件的审理机构不分、案件的审判机构与监督审判的机构不分、案件的审判机构与法院判决的执行机构不分，也确实是实行所谓的立审合一、审执合一、审监合一，这在形式上和实质上都有违司法的公正性。在这次的司法制度改革中，提出了“立审分立、审执分立和审监分立”，目的就在于要改变传统的做法，实现司法公正。在实践中所采取的措施是，在法院内部设立专门的立案机构、审判

24、监督机构和执行机构，专门负责立案、审判监督和执行工作，以保证法院司法的公正、高效和规范。三、对中国司法制度改革存在的问题和进展趋势的几点看法(一)中国司法制度改革存在的问题1、改革观念的滞后。在中国，相当长一段时刻以来，人们对司法制度的认识是比较模糊的，对司法的价值和司法的特征缺少正确的认识，要紧表现为，强调司法的政治化，忽视司法的中立性;强调司法的大众化，忽视司法的专业性;强调司法的目的性，忽视司法的程序性。此外，还由于中国长期的实行打算经济，司法(包括司法组织和司法行为)行政化的倾向在人们观念中也是根深蒂固的。在各种社会制度的变革中，条文化的规章制度的变革相关于人们思想观念的变革要容易得多

25、。此次中国所进行的司法制度改革也反映了这一点。正如前文所述，中国这次的司法制度改革是源于司法实践部门的感性认识，换句话讲，是司法实践部门在工作中切身感到现行的司法制度差不多不能适应社会进展的需要而要求进行司法制度的改革。司法制度改革的进展轨迹也讲明，在相当长的一段时期内人们对中国此次司法改革缺少理性的认识，人们的思想观念在专门大程度上落后于司法实践，由于人们(包括司法人员)没有在思想上认识到司法制度改革的意义，在观念上并没有真正树立起进行司法改革的意识，执行有关的司法改革的制度也就不坚决、不完全，这实际上也是什么缘故中国司法制度改革进展比较缓慢的一个重要的一个缘故。2、改革步骤缺少统一的全盘打

26、算。从近几年中国司法改革所进行的情况看，中国并没有设立一个专门负责司法改革的机构，这实在是中国进行司法改革存在的一个大问题。纵观世界各国进行司法制度方面的改革，许多国家都为进行司法改革而设立负责司法改革有关事务的专门机构， 5 WriteZhu(5); href=/article/default.asp?id=51203#m5 name=5 5而中国却没有。我并不认为外国有的，中国就应当有，然而，我们应当认识到，司法制度改革是一项系统工程，要使司法改革深入化和取得司法改革的实际成效，逐步建立有利于现代化、民主化的司法体制，就要对现行司法制度进行总体反思，实行全方位的司法改革，要完成如此的一项工

27、作，没有一个专门性的机构来负责和协调相关部门的关系是专门难的。设立专门性机构为司法改革服务，是为了有效地保证司法改革的顺利进行。也正是因为中国没有设立如此的一个机构，对中国应如何进行司法改革也就没有一个统一的安排，在司法制度改革实践中，法院系统、检察院系统各自为战，各搞各的改革，相互之间应如何协调，则不得而知;在司法改革的过程中，各个时期应当变革和落实哪些制度，由于没有个统一的全盘规划，社会和司法人员也往往不甚明了，由此不可幸免地产生司法改革的连续性差以及随意性强的现象，而使得司法改革处于一种茫然无序的状态，阻碍了司法改革的效果。3、改革与严肃执法的关系。司法制度改革与严肃执法的关系涉及两个方

28、面的问题：一方面，改革应当是对原有的制度进行变革，而不仅仅是对原有的制度的落实，对原有的司法制度的落实，只是严肃执法，而非司法制度的改革。另一方面，司法制度改革要依法进行，即改革要以法律作为依照，要维护国家法制的统一，而不可破坏国家法制的统一。中国司法制度改革实践在上述两方面都存在问题,，一方面，我们有时将落实已有的司法制度当成是在搞司法改革，比如，实行公开审判制度，这本来是在落实原有的司法制度，但在实践中却被视为司法制度改革了。落实已有的法律制度不应当认为是在进行改革，否则，就降低了改革的目标要求。另一方面，司法改革未严格依法进行，比如，以搞试点的形式来进行司法制度改革的尝试。在审判方式改革

29、过程中“搞试点”，这在中国的审判方式改革中是专门常见的一种现象，全国许多地点法院在自己的审判方式改革的经验总结中都将此点作为经验之谈，如广东、上海、海南、辽宁的大连市。 5 WriteZhu(5); href=/article/default.asp?id=51203#m5 name=5 5(P117125)等。所谓在审判方式改革中“搞试点”，确实是由省、直辖市的高级人民法院或省辖市的中级法院制定一些改革的方案，或者由有关的法院确定一些改革的方案，选择一个或者若干个法院按这些方案进行审判，经历一定时期之后，假如觉得这些方案在实践中可行，就在全省或全市的各个法院推行，反之则不予推行。“搞试点”的

30、作法，其结果是，在“搞试点”期间，试点法院与非试点法院，在对案件进行审判时，两者所依据的审判制度和程序是有所不同的，由此就有可能导致相同或相类似的案件，其在试点法院和在非试点法院的审判结果是不同的。如此的做法，显然破坏了国家法制的统一，再比如，有的法院改革突破了现行法律的规定，自行采取没有法律依照的措施，景汉朝先生所讲有的法院在法庭上设立“审判监督庭”来监督法院的庭审 6 WriteZhu(6); href=/article/default.asp?id=51203#m6 name=6 6，就属于如此的一种情况。如此的做法同样不能被认为是真正意义上的司法改革。(二)中国司法改革的进展趋势1、司

31、法独立与司法体制。在中国，司法独立是一项宪法原则，在司法组织制度和司法审判制度中也作为一项差不多原则来规定。但中国的司法独立制度与西方依照“三权分立”的学讲所建立起来的司法独立制度是有相当的区不的，这在司法是否独立于行政这一点上体现得尤为突出。中国的宪法尽管规定司法机关要独立于行政机关，但就中国的实际情况而言，司法机关的人事治理制度和司法机关的经费治理制度都与行政机关有着紧密的联系。 7 WriteZhu(7); href=/article/default.asp?id=51203#m7 name=7 7(P166169)在司法实践中存在的地点爱护主义现象，其产生是源于地点的经济利益，但其得以

32、真正的实现，则是依靠地点行政的力量。地点行政之因此足以干涉、甚至左右司法，从体制上讲，要紧确实是因为司法机关的人事、财政制度受制于地点行政。对这一问题，在司法制度改革的讨论中，许多学者已有清醒的认识，, 8 WriteZhu(8); href=/article/default.asp?id=51203#m8 name=8 8(P113116)因此，要保证司法独立，首要的问题，确实是要对司法机关的人事和财政制度进行变革，使司法机关的人事、财政能独立于地点行政。如此的一种变革，是大势所趋，代表着中国司法体制改革的方向。2、法官独立与审判委员会。如本文的第二部分所述，中国的审判独立，是指法院的审判独

33、立而非法官的审判独立，其中一个专门能讲明这一解释的司法现象是，法官在对重大、疑难的案件作出裁判时，需经审判委员会讨论决定，对审判委员会作出的决定，审理案件的法官(合议庭)原则上应当服从。对审判委员会的存在及其所发挥的作用的批判意见，学术界在此次司法改革之前就有许多人提出， 6 WriteZhu(6); href=/article/default.asp?id=51203#m6 name=6 6在对此次司法制度改革的讨论中，又有许多学者对审判委员会制度发表意见，多数的学者认为应当对审判委员会制度进行改革，审判委员会不得对法官的审判活动进行干预，部分学者还对审判委员会的存在持反对意见，反对的要紧理

34、由有两点，一是审判委员会的存在干涉了法官独立审判，有违司法公正和司法独立;二是不管是大陆法系国家依旧英美法系国家，都没有在法院设立审判委员会的。 9 WriteZhu(9); href=/article/default.asp?id=51203#m9 name=9 9也有个不学者对审判委员会的存在持部分确信的态度，认为在目前的情况下，在基层法院设立审判委员会是有必要的，要紧的理由也有两点，一是能够防止和减少错案的发生，因为在中国基层法院年纪轻、经验少的法官占有相当的数量，这些法官办的案件由审判委员会来把关是有必要的;二是基于中国司法实践中存在的腐败现象，由审判委员会那个集体来对案件作出处理，关

35、于防止个不法官徇私枉法、任意专断也是有利的。 10 WriteZhu(10); href=/article/default.asp?id=51203#m10 name=10 10总的来讲，改革审判委员会制度的呼声十分强烈。目前，司法实践部门没有在这方面作出改革的举动，在我看来缘故要紧有两个，一是传统的司法行政化的观念还没有得到改变，二是目前相当部分法官的素养还不能令司法制度的决策者对所有法官的审判案件的水平放心.因此，我们有理由相信，随着司法制度改革的深入，司法独立观念的进一步的加强，以及法官素养的整体性的提高，对审判委员会制度的改革必定也是司法改革的趋势所在。3、法官的选任与法官资格考试。所

36、谓司法制度改革，讲到全然上，最要紧的依旧关于人的制度的改革，因为保障相关制度得以执行的人的制度得不到有力的充实的话，其他的制度就不可能完全发挥应有的机能，这是不言自明的道理。也正是基于如此的认识，人民法院五年改革纲要中明确提出，在健全一套良好的审判工作机制的同时，要造就一支高素养的法官队伍。在这次司法改革过程中，对司法组织和人事制度的改革如前文所述，是相当有限的。然而，这并不意味着现今的中国司法组织和人事制度没有必要进行改革，也不意味着中国不想对现今的司法组织制度和人事制度进行改革，而是表明基于在现行有关法律没有变更的情况下，对这方面制度的变革的进展比较缓慢。实际上，最高人民法院对今后应当如何

37、选任法官已有自己的看法，这些看法在人民法院五年改革纲要中讲明得十分的具体，这确实是：从律师和高层次的人才中选任法官;高级人民法院和最高人民法院的审判庭五年之后从下级法院和社会的高层次法律人才中选任法官;结合人民法院组织法的修改，高级人民法院能够对法官配备法官助理和取消助理审判职员作进行试点;建立书记员单独系列(这意味着传统的从书记员中直接选任法官的制度将被废除)。最高人民法院的上述意见，预示着中国今后法官选任制度改革的进展的差不多趋势。与法官选任制度紧密相关的一项制度是法官资格考试制度。中国现行的法官资格考试制度，实际上是法院内部的一种考试制度，它只针对差不多进入法院工作的人员进行，而非面对社

38、会(最近两年最高人民法院招考审判员的考试是例外，但这种方法并未形成制度;法院面对社会进行的招干考试，不属于法官资格考试)。如此的一种考试制度，极大地限制了社会上的优秀法律人才取得法官资格，从而也就阻碍了法官的整体素养。较中国的律师资格考试制度， 7 WriteZhu(7); href=/article/default.asp?id=51203#m7 name=7 7中国的法官资格考试也是落后的，这是不正常的现象。从上述法官选任制度改革的进展趋势上看，中国的法官资格考试制度自当发生相应的变化：由面对法院内部逐步转向面对全社会进行。这也是提高法官整体素养的必定要求。4、制度之间的相互协调与司法改革

39、的全面性。由于中国的这次司法制度改革是从基层开始，因此，改革显现出具有专门强的针对性的特点，即司法实践中出现了什么问题，就变革什么问题，但缺少对与该问题相关的其他问题的考虑，由此使得问题的解决不完全，总是处在治标不治本的状态中，或者是解决了老问题，新的问题有出现了。出现上述问题，症结在于改革者对制度的相互关联性缺少应有的认识。在改革中仅就司法中的某一个方面的制度进行变革，而不就与其相关的其他方面的制度进行变革，那么，这一方面制度的变革是不可能进行的完全的，或者达不到预期的效果。不如，只对庭审制度进行变革，而没有对与庭审联系专门紧密的庭前预备程序制度进行变革，庭审就达不到预期的效果;只要求主审法

40、官要对案件的裁判结果的合法性负责，而不对审判委员会制度进行变革，主审法官负责制就不可能贯彻得完全。在司法改革中，这些问题差不多逐步被认识，从而改革也就逐步的推进，但司法制度改革中制度之间的相互协调的问题仍然是今后进行改革应当予以充分重视的一个问题。引申制度之间相互协调的问题，自然会涉及到司法制度改革的全面性的话题。司法制度改革的全面性，不仅仅涉及到改革的对象问题，而且还进一步关系到改革是否能够深入乃至最终能否取得预期的效用的问题。司法制度改革的全面性，所涉及的要紧是司法制度本身的变革问题，但与司法制度改革相关的一些问题，在司法改革中也是应当予以考虑的，比如，要提高司法人员的素养，就必须注重法律

41、人才的教育与培养，这就涉及到法律教育制度的改革问题;要减轻某项司法制度的负担，就应当注重开发或者利用与该项司法制度具有类似功能的其他制度，这就涉及到司法制度与相关制度的相互协调、相互配合的问题;要变革现行的司法人事制度和财政制度，就必须对现行的行政人事制度和财政制度作变革;等等。这些问题，也是我们在进行司法制度改革时应当认识到的。注释:1 周敦知.从重视教育、重视人才,谈法官教育培训问题N.人民法院报,1994-05-12(3).2 李浩.法官素养与民事诉讼模式选择J.法学研究,1998,(3):84.3 贺卫方.司法的理念与制度M.北京:中国政法大学出版社,1998.4 赵震江主编.中国法制

42、四十年M.北京:北京大学出版社,1990.5 景汉朝,卢子娟.审判方式改革实论M.北京:人民法院出版社,1997.6 景汉朝.审判方式改革的一二三四五理论J.中国律师,1999,(2):31.7 王利明.司法制度研究M.北京:法律出版社,2000.8 (1)同注 15;(2)贺卫方.司法的理念与制度M.北京:中国政法大学出版社,1998;(3)蒋惠岭.司法权利地点化之利弊与改革J.人民司法,1998,(2):29319 吕亚中.关于完善审判委员会工作制度的考虑J.法学,1996,(5):1617;谭世贵.论司法独立J.政法论坛,1997,(1):3334;贺卫方.中国司法治理制度的两个问题J.

43、中国社会科学,1997,(6):124125;尹春丽.审判委员会改革的设想J.中国律师,1998,(8):5760;陈瑞华.正义的误区评法院的审判委员会制度J,鲁智勇.关于审判委员会制度的考虑J.北大法律评论,第1卷?第2辑:391402,421424.10 苏力.基层法院审判委员会制度的考察及考虑J.北大法律评论,第1卷?第2辑:335339.1依照1999年9月28日人民法院报公布的材料,1978年,全国法院审理的案件大约是50万件,而1986年、1987年、1988年,全国法院受理的第一审案件就分不达到161万1千件、186万9千件、229万件。2中华人民共和国民事诉讼法第74条、92条

44、、131条、177条的规定,以及司法实践中法院审理案件随意适用简易程序、法庭辩论不受重视、合议庭的作用流于形式等,都讲明中国的民事审判模式是职权主义。3人民法院组织法第34条规定,有选举权和被选举权的年满23岁的公民,能够有资格担任法官。4贺卫方先生于1998年1月2日在南方周末上发表的复转军人进法院一文,曾在社会上引起不小的反响。5如日本为进行战后第三次司法改革而设立了“司法制度改革审议会”,俄罗斯在20世纪90年代所进行的司法改革中,设立了“俄联邦总统司法改革委员会”,英国、韩国在司法改革时,也设立有类似的机构。6在1985年进行的北京诉讼法学年会上,就有学者对审判委员会的制度提出批判意见

45、。71986年开始的律师资格考试制度,自1988年开始面向全社会进行,每两年1次;从1993年起,改为每1年1次。现在这一考试制度,已成为中国最为严格的一种考试制度。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 假如采纳“一国两制三法系四法域”的讲法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅可不能成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国差不多是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动阻碍、多民

46、族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是特不乐观的。一、简要回忆为了参加2002年4月29日至30日在澳门进行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度差不多得以连续，形成“一国两制三法系四法域”的专门格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆尽管坚持“少杀

47、慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严峻冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)依旧采纳爱护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权爱护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或能够在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场动身，文章提出

48、各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳差不多法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采爱护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的依旧内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以专门爱护)，尽量幸免或减少死刑的适用。关于笔者这种过于天确实理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，假如内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分不不同情况处理：第一，内地司法机关关于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当依照请求提供协助。第二，内地司法

49、机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，假如被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，关于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当依照可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时刻过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升

50、，社会治安稳定，由此能够推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，大概也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，依照毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。然而在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用

51、的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的以后看，大陆保有死刑的政策差不多不变。 2然而事物总是进展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速进展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑然而严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权

52、”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在特不突出的位置。然而，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门差不多法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特不行政区和澳门特不行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特不是依照大陆刑法可能判处

53、死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题能够简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或能够在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景大概明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的讲法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的讲法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视

54、的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最差不多、最要紧的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受阻碍而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，尽管早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司

55、法单位修正了崇尚死刑的观念，采纳了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始特不慎重地对待死刑。即使如此，台湾距离“废除死刑”还有专门大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门差不多成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。因此，比较以后也会发觉，海峡两岸的死刑制度也有较多的区不：台

56、湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法差不多上没有一般刑法典和特不刑法同时对某一犯罪规定死刑。然而台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而有意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。但是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地

57、区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还能够使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而临时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，然而依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，

58、收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸关于死刑的执行在经济及财产方面观念上有专门大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，然而大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6尽管两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，然而毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革差不多明显走在了大陆的前面。三、以后展望1.如何

59、看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(关于一切犯罪，在任何时期)差不多被立法完全废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐惧，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特不行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：关于本地居民的意义自不待言;而关于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框

60、架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分不与某些国家签署有“引渡协议”，内中差不多明确了“死刑不引渡原则” 9。假如香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区不对待，也可能遭到外部社会的批判。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义依旧采纳爱护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权爱护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨要紧围绕着刑事管辖权等技术问题，