华北理工国际法学课件第4章 国际法上的居民

1、第四章 国际法上的居民（Population in International Law） 第一节 国籍(nationality)与国籍法 一、国籍的概念与意义 国籍是一个公法概念，孟西尼首先论证了国籍是国际法的基础。国内公法随后确认国籍概念，制定了国籍法。西方学者普遍是从公法意义上界定国籍概念的。英美、德国学派的定义强调了国籍的公法意义：忠诚、服从、效忠。国籍的联系不仅体现了公民对国家的忠诚义务的管辖的一面，也有要求国家对其公民负有保护的义务的另一面。 1、国籍是个人作为一个特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份或法律资格。 国籍在国际法上的作用和意义(1)国籍是国家确定某人为其公民

2、或国民的根据。国籍是国家区分本国人和外国人的法律根据。(2)国籍是个人与国家的稳定的法律联系，国籍确立了个人与其国籍国之间的权利义务关系。(3)国籍是国家所行使属人管辖权的法律依据。(4)国籍是一个人的本国对他提供外交保护的依据。2、国籍问题原则上属于每个国家的国内管辖事项。 3、一个自然人是否具有某一国的国籍，原则上应依该国法律决定。国籍法是国内法。但要受到国际法的限制。例如，在规定入籍条件时，不能对民族、种族和肤色等带有任何歧视。此外，一个人被批准入籍后，其效力是否及于配偶和子女的问题，各国的立法规定并不一致。但从一人一籍、男女平等、女子国籍独立以及国籍不能强制给予等原则出发，配偶一方改变

3、国籍不应直接影响另一方的国籍。至于未成年人的国籍是否受到影响，应视具体情况而定。1930年关于国籍法冲突若干问题的公约第1条规定：“每一国家依照其法律决定何人为其国民。此项法律如与国际公约、国际习惯及普遍承认关于国籍之法律原则不相冲突，其他国家应予承认。”1937年开始生效的第1条也有相关规定。二、国籍的取得、变更和丧失出生取得国籍血统原则 出生地原则 单系血统 双系血统 混合原则 加入取得国籍剥夺国籍申请入籍 婚 姻 收 养 交换领土 自愿丧失国籍丧失剥夺国籍凡是危害国家安全和独立、资助敌国、逃避兵役及为了逃避公共义务久居国外不回或其他在政治上的犯罪行为均可导致剥夺国籍。第15条第2款规定,

4、任何人的国籍不容无理剥夺.国家采取剥夺国籍的措施不应违反其承担的国际义务,如不得违反减少无国籍状态的条约义务,不得基于种族理由而大规模剥夺国籍. 高某出生在甲国，其父亲是乙国人，母亲是丙丁双重国籍人，假设对原始国籍的获得，甲丙两国采取纯粹的出生地主义，乙丁两国采取纯粹的双系血统主义。此时，根据有关国际法规则和国际实践，对于高某此时的国籍状况，下列何种表述正确？ A高某可能拥有甲乙丙丁四国的国籍 B高某仅可能拥有甲乙丙三国的国籍 C高某仅可能拥有甲乙丁三国的国籍 D高某仅可能拥有甲乙两国的国籍三、国籍冲突产生与解决 （一）积极冲突:双重国籍（double nationality）、多重国籍 消极

5、冲突:无国籍（Statelessness） （二）积极的国籍抵触是一种不正常的国籍现象，它可能给双重或多重国籍的个人，各有关国籍国或第三国带来不利影响。 首先，双重国籍人与两个国籍国都有固定的法律联系，他可以享受两个国籍国赋予的权利，但他应同时效忠与两个国籍国，同时承担两个国籍国法律规定的义务。例如,服兵役和纳税等义务会使双重甚至多重国籍的人陷入困境。 此外,在双重、多重国籍人遇有民刑案件时，如何确定其国籍影响到案件管辖权时也很棘手。 （三）解决途径: 1、多数国家不承认自己公民因外国国籍而丧失本国籍； 2、通过国内立法来防止和消除； 3、制定国际公约。如1930年关于国籍法抵触的若干问题的公

6、约、1954年的关于无国籍人地位的公约、 1957年的已婚妇女国籍公约1961年减少无国籍状态公约等。 1928年法国和比利时之间关于防止由于结婚导致双重国籍的专约， 四、中国国籍立法及实践 防止和减少无国籍人原则。1980 年颁布 中华人民共和国国籍法。平等原则；双系血统主义与出生地主义相结合原则 ；不承认双重国籍原则。第3条：不承认中国公民具有双重国籍。 第5条：父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。第9条：定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。经批准加入中国国籍的，不得再保留外国国籍。 第13条：申请恢复中国国籍获批

7、准的，不得再保留外国国籍。第二节 外国人的法律地位（Legal Status of Aliens）一、外国人是指在一国境内不具有居留国国籍的人。一国管辖权下涉及的外国人包括两类：一类是根据国际法享受有外交和领事权与豁免的外国人，包括外国派驻的外交代表、领事官员，国际组织派驻的代表。另一类是普通外国人，包括外国专家、留学生、旅游者、外商等。广义的外国人，还包括外国法人。国籍是区分本国人和外国人的根本标志。 外国人的法律地位:属地管辖与属人管辖根据属地管辖权，国家可以制定和实施关于外国人的法律，外国人必须遵守所有国的法律法规，不得危害所在国的国家或国民的利益。二、出入境、居留1、入境国家没有准许外

8、国人入境的义务，外国人也没有要求别国政府必须准许他入境的权利。外国人入境须经所进入的国家许可。依法律或协定办理，一般依照互惠原则进行。须持有护照和签证。各国都在互惠基础上允许外国人为合法目的入境和居留的。为了本国的安全和利益，可以禁止具有下列情况的外国人入境：精神病或危险传染病患者和刑事罪犯等。2、居留一国有权规定外国人居留的条件和待遇。外国人在居留期间，其合法权利应得到保护。权利：人身权、财产权、著作权、发明权、劳动权、继承权等民事及诉讼权利。但不享有政治权利。不得参加所在国的政治活动。申根协定1985年7月14日，法国、德国、荷兰、比利时和卢森堡五国在卢森堡的边陲小镇申根签署了申根协定，规

9、定了在缔约国之间，只要在其中一国办理了签证或入境手续，便不必接受其他缔结国边境海关的检查，不需持有护照，所在国的身份证便是通过各缔约国海关的通行证。而短期到上述五国旅游或经商的外国人也可凭任何一国的签证前往其他缔约国。1995年7月1日该协定开始在这五个国家实施。现在，共有15个欧洲国家已批准载加入申根协定，该协定目前已包括英国和爱尔兰以外的整个欧盟地区以及挪威和冰岛。3、出境外国人有离境的权利。不准出境:未了结民刑案件，未交付应交的捐税、罚款，清偿债务等。阻止出境:外国人持用无效出境证件、持用他人出境证件、持用伪造或者涂改的出境证件。驱逐出境：国家有权在特定情况下驱逐其境内的外国人。国际法还

10、承认所在国有驱逐外国人的权利,但应有正当理由.1966年的第13条规定,一国对其境内合法居留的外国人,非经依法判定,不得驱逐处境,而且除事关国家安全必须紧急处分外,必须准许该外国人提出不服驱逐的理由,并申请主管当局复判.实践中,国家在遵守国际义务的情况下,通常将那些实施政治阴谋的或侮辱居留国的人,危害或侮辱其他国家的人,在国内外犯罪的人,危害居留国经济的人驱逐出境.如果国家违反国际义务,专横无理地驱逐外国人,则被认为是对外国人合法权利的侵犯.外国人的本国有权对它的违法行为提出抗议,并可就其国民被无理驱逐而遭受的损害提出赔偿请求.三、外国人的待遇指某一国给予长期居留该国的外国人的待遇，国家可以自

11、由决定给予其何种待遇。国际法对此无具体规定,除非受条约约束，实践中各国都给予外国人以正常生活所不可缺少的那些权利，如生命和人身安全等.国际实践表明,外国人在所在国一般不享有所在国公民专有的政治权利,也不负服兵役的义务。五大待遇原则：国民待遇（national treatment）、最惠国待遇（most-favored nation treatment）、差别待遇（discriminative treatment）、普惠制、优惠待遇。吴宏达案吴1937年生于上海，在北京上大学期间因反对苏联入侵匈牙利而被打成反革命。1960年送去劳改。19年后被平反。1985年从武汉市赴美国探亲后加入美国籍。吴在

12、1991年至1994年之间，以访友、旅游、经商等名义，曾多次化名潜入中国境内，采取金钱腐蚀、物资引诱、布设陷阱、阴谋恐吓等手段，将某些国家公职人员拖下水为其卖命，大肆非法窃取我国家秘密，并提供给境外组织，从事刑事犯罪活动。1995年8月24日，被武汉市中级人民法院判处15年徒刑，并依法驱逐出境。 第三节 外交保护（diplomatic protection） 一、外交保护概念与性质1、概念：指国家根据属人优越权而对在国外的本国侨民的正当利益通过外交途径所进行的保护。 2006年外交保护条款草案。2、性质：国家的权利3、基础：国籍管辖权 二、行使外交保护的条件1、本国国民的合法权益遭到所在国的非

13、法侵害。2、 保护国国籍:持续国籍（continuous nationality）、实际国籍（双重或多重国籍时）3、用尽当地救济（exhaustive local remedies）：外国人受到不法侵害后，在利用所在国司法或行政机关的救济过程中，仍然属于所在国国内管辖事项，在用尽所有可能的救济手段前，不发生国际责任。 外交保护主要针对的情况侨民被逮捕或拘禁侨民受到司法拒绝侨民的财产被没收或其他权利及利益被剥夺居留国不给予侨民足够的保护以防范私人暴力行为侨民无故受到居留国的歧视性待遇,驱逐或迫害.卡尔沃主义阿根廷法学家卡尔沃针对西方列强常常以外交保护为借口侵略或干涉弱小国家的行为，提出外国人在南

14、美国家不应享受比本地人更多的保护，外国人在私法上的权利争议应属当地普通法院的管辖，任何外来干涉即使是外交干涉也会造成强国欺凌弱国的结果，会形成本国人与外国人的不平等。这一理论通称为“卡尔沃主义”(Carlav doctrine)，是“卡尔沃条款”的理论基础。卡尔沃条款南美国家涉外契约中的条款，要求外国人在契约的执行问题上，声明放弃其本国政府的外交保护权；南美国家的宪法或法律中的条款，内容是否定或限制外国人要求东道国进行赔偿的权利，规定在这方面外国人应当与本国人同样看待；南美国家相互间及其与欧洲国家间订立条约中的条款，其内容是国家对于个人因内战造成的损失，不承担责任，除非政府有疏于防范的过失。若

15、干仲裁裁决承认了卡尔沃条款。在南美洲国家范围内，卡尔沃主义成为美洲国际法的一项原则。西方国际法学家大都否认卡尔沃条款效力。甲国公民詹某在乙国合法拥有一房屋，乙国某公司欲租用该房屋，被詹某拒绝。该公司遂强行占用该房屋，并将詹某打伤。根据国际法上的有关规则，下列救济方式哪一项是正确的？A詹某应该向乙国提出外交保护B詹某可以将此事诉诸乙国行政及司法当局C詹某应向甲国驻乙国的外交团提出外交保护的请求D甲国可以立即行使外交保护权第四节 引渡与庇护（Extradition and Asylum）一、引渡（一）概念与性质引渡是指一国(被请求国)应另一国(请求国)的请求，把在其境内的受请求国追捕、通辑或判刑的

16、人，移交给请求国审判或处罚的国家行为。引渡是一种国家间的刑事司法合作行为。在国际法上，国家没有必须引渡的义务，除非条约另有规定。 引渡制度的历史公元前1280年，埃及第19王朝法老拉姆西斯二世与赫悌国王哈杜西里三世签定了和平条约，规定相互遣返罪犯。 1794年，英美两国签订了包括引渡条款的杰伊条约。此后法国、丹麦等国也相继签订一系列双边引渡条约，并逐步扩大可引渡罪行的范围。一些国家颁布了国内引渡立法。1833年的比利时引渡法是世界上最早的引渡立法。1870年英国的引渡法为后来许多国家的引渡立法所仿效。1990年12月联大通过了引渡示范条约，确定了有关引渡问题的一般原则。（二）引渡的主体引渡请求

17、国即有权提出引渡请求的国家一切对犯罪具有管辖权的国家都有权请求引渡罪犯。罪犯本人所属国（属人）；犯罪行为发生地国（属地）；受害国（保护性管辖）；罪犯所在国以外的所有国家，根据普遍管辖权都有权要求引渡。被请求国有权决定将罪犯引渡给何国。 （三）引渡的对象即被请求国指控为犯罪或判刑的人（也包括与犯罪有关的物品）。可以引渡的罪行在不同时期是有变化的。19世纪前，国家间主要引渡的是政治叛乱者、异教徒教徒和逃兵。 到了19世纪，由于资产阶级革命的胜利，罪刑法定主义和民主原则的确立使引渡的对象发生了根本的改变。各国从引渡政治犯、宗教犯和逃兵变为引渡普通刑事犯。 1、本国公民不引渡原则：引渡对象就人而言,可

18、以是任何犯罪者.无论他是请求国国民,还是被请求国国民,或是第三国国民,或是无国籍者,都可以引渡.实践中,一些国家坚持属人主义而不把本国人引渡给外国.也有些国家不拒绝引渡本国国民,如美国,英国等就坚持在条约没有相反规定的情况下,对被要求引渡的 本国国民和其他人不作任何区别.但均建立在互惠的基础上,实践中并不多见.2、政治犯不引渡原则：非政治化努力（三）引渡的依据从国际法讲，在没有引渡条约的情况下，一国是否接受他国的请求，由被请求国自行决定。国际法并未加诸各国普遍的引渡义务。从国内法的角度，国家可以依其宪法、刑法、刑事诉讼法及其他相关法律规定引渡罪犯，也可以指定专门的引渡法作为其引渡的依据。国内立

19、法、国家间的引渡条约、含有引渡条款的国际公约才是引渡的根据。（四）引渡的程序引渡程序一般经过三个步骤:提出引渡请求,请求国通过外交途径向被请求国提出引渡请求书.3、双重审查原则：引渡审查司法审查和行政审查 被请求国审查,在请求国提出引渡请求或被请求国决定是否引渡时，都须先经司法机关对引渡罪行进行法律审查然后再由行政机关综合考虑条约义务，对等原则等因素，作出最后决定，这称为“双重审查原则”。引渡的执行，一经通知准予引渡,被请求国和请求国应不迟延地安排被指控的人犯移交。由公安机关或警察机关执行。 （五）引渡的理由4、双重犯罪原则或相同原则：构成引渡理由的必须是引渡请求国和被请求国双方的法律都认为是

20、犯罪的行为，且这罪行必须能达到判处若干年有期徒刑以上的程度。引渡的理由，一般是普通刑事犯罪，且必须是请求引渡国和被请求引渡国都认定为犯罪的行为，即“相同原则”或“双重犯罪原则”(principle of identity)。引渡示范条约规定可引渡的犯罪行为系指按缔约国双方法律规定可予监禁或以其他方式剥夺其人身自由最长不少于1至2年或应受到更为严厉惩罪的行为。双重犯罪原则的判定国内法；国际条约 在国际合作事项中，凡将双重犯罪视为一项条件的，如果协助请求中所指的犯罪行为在两个缔约国的法律中均为犯罪，则应当视为这项条件已经得到满足，而不论被请求缔约国和请求缔约国的法律是否将这种犯罪列入相同的犯罪类别

21、或者是否使用相同的术语规定这种犯罪的名称 （第43条第2款） 以订有条约为引渡条件的缔约国如果接到未与之订有引渡条约的另一缔约国的引渡请求，可以将本公约视为对本条所适用的任何犯罪予以引渡的法律依据（第44条第5款） 不以订有条约为引渡条件的缔约国应当承认本条所适用的犯罪为它们之间可以相互引渡的犯罪（第44条第7款） 2003年联合国反腐败公约（六）引渡的效果5、罪行特定原则即引渡与追诉一致原则(principle of specialty)：要求引渡请求国将某人引渡回国后，只能就作为引渡理由的罪行对该人进行审判或处罚，不得对引渡理由之外的其他罪行进行审判或处罚，或再引渡给第三国。关于引渡的后果

22、,一般要求请求国在得到被引渡的人犯后,对其审判或处罚要遵守”特定罪行原则这意味着对人犯的审判或处罚应只限于请求引渡和准予引渡所依据的罪行,或者至少限于有关的引渡条约所列举的罪行.确立这一原则的目的是为防止有关国家将政治犯罪者以普通刑事犯名义引渡回国,然后再以其他罪名任意审判或处罚.此外,未得到被请求国同意,不得再次将该人犯引渡到第三国.再引渡（reextradition）问题：可以再引渡；根据罪行特定原则，不能引渡；请求国同意，就可再引渡。 不予引渡的情况 军事犯罪；告诉才处理的犯罪；死刑；缺席判决犯罪行为发生在被请求国境内；被请求国正在准备对被请求引渡人就同一犯罪提出刑事诉讼或正在进行诉讼，

23、或作出了判决；被请求引渡的犯罪行为发生在请求国境外，而被请求国的法律不允许对其境外的这种犯罪进行刑事诉讼；依请求国或被请求国的法律,对被请求引渡人追诉的时效已过或已被赦免；基于被请求引渡人的年龄和身体健康状况等的人道主义考虑 例外 尽管有本条第一款（双重犯罪）的规定，但缔约国本国法律允许的，可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡 第44条第2款，2003年联合国反腐败公约目前已获得认可的其他原则：死刑不引渡原则司法不公正拒绝引渡原则纯军事犯不引渡原则纯宗教犯不引渡原则已决犯不引渡原则我国引渡实践中华人民共和国引渡法 1. 外国向我国请求引渡（被动引渡）（1）准予引渡 引渡请

24、求所指的行为，按照我国法律和请求国法律均构成犯罪； 为提起刑事诉讼而请求引渡的，引渡请求所指控的犯罪必须依双方的法律均可判处一年以上有期徒刑或者其他更重的刑罚；为执行刑罚而请求引渡的，在提出引渡请求时，被请求引渡人尚未服完的刑期至少为六个月拒绝引渡A. 应该拒绝 （1）被请求引渡人具有我国国籍；（2）引渡请求所指控的犯罪已经我国作出生效判决，或者已经终止刑事诉讼程序；（3）因政治犯罪而请求引渡的，或我国已给予受庇护权利的；（4）可能因其种族、宗教、国籍、性别、政治见解或者身份等方面的原因而被提起刑事诉讼或者执行刑罚，或者在司法程序中可能由于上述原因受到不公正待遇的；（5）引渡请求所指的犯罪纯属

25、军事犯罪的；（6）犯罪已过追诉时效或者被请求引渡人已被赦免等原因，而不应追究刑事责任的；（7）曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的；（8）根据缺席判决提出引渡请求的，但请求国承诺在引渡后对被请求引渡人给予在其出庭的情况下进行重新审判机会的除外。 B. 可以拒绝 （1）中华人民共和国对于引渡请求所指的犯罪具有刑事管辖权，并且对被请求引渡人正在进行刑事诉讼或者准备提起刑事诉讼的；（2）由于被请求引渡人的年龄、健康等原因，根据人道主义原则不宜引渡的 （2）引渡请求的提出 （3）引渡请求的审查外 交 部形式审查最高人民法院司法审查国 务 院行政审查2.我国向外国请求

26、引渡（主动引渡）附条件的引渡外 交 部承诺不损害我国主权、国家利益和公共利益 限制追诉 量刑最高人民检察院决定最高人民法院决定依据条约或互惠关系。双重罪原则和双重可罚性原则；本国公民不予引渡；政治犯罪不引渡；被请求国程序优先原则；人道主义原则；时效原则；主权原则。中国公民李某（曾任某国有企业总经理）2004年携贪污的巨款逃往甲国。根据甲国法律，对李某贪污行为的最高量刑为15年。甲国与我国没有引渡条约。甲国表示，如果中国对李某被指控的犯罪有确凿的证据，并且做出对其量刑不超过15年的承诺，可以将其引渡给中国。根据我国引渡法的有关规定，下列哪些判断是正确的？ A我国对于甲国上述引渡所附条件，是否做出

27、承诺表示接受，由最高人民法院决定 B我国对于甲国上述引渡所附条件，是否做出承诺表示接受，由最高人民检察院提请最高人民法院做出决定 C如果我国决定接受甲国上述引渡条件，表示接受该条件的承诺由外交部向甲国做出 D一旦我国做出接受上述条件的承诺并引渡成功，我国司法机关在对李某审判和量刑时，应当受该承诺的约束2008年4月25日全国人大常委会批准了中法、中澳引渡条约。2009年2月28日全国人大常委会批准了中国墨西哥引渡条约。现在我国已经跟32个国家签署了引渡条约，主要是我国的周边国家，如泰国、白俄罗斯、俄罗斯、蒙古、柬埔寨、菲律宾等国家二、庇护(asylum)1、概念：又称领土庇护，是指国家对因政治

28、原因或科学研究原因被外国追诉或受政治迫害而来要求避难的外国人，准其入境和居留，并拒绝将其引渡给任何外国的行为。在国际法上，给予庇护的权利是以国家的属地优越权为依据的。各国对于在其领土上的任何人，无论本国人或外国人，都有根据其宪法或法律进行保护的权利。这种权利完全属于给予庇护的国家，不是个人的权利。是否给予某个人庇护，完全由一国决定，外国人没有向有关国家要求给予庇护的权利。2、性质：国家的权利属地管辖权3、对象：庇护的对象主要是政治犯，所以又称政治避难。它是在政治犯不引渡的基础上发展起来的。但庇护不仅是不引渡，还包括不予驱逐和准其居留，而且庇护的对象也超出通常意义的政治犯，包括从事科学和创作活动

29、而受迫害的人。 领土庇护宣言第1条第2款规定：“凡有重大理由可认为犯有国际文书设有专条加以规定之危害和平罪、战争罪或危害人类罪之人，不得援用请求及享受庇护之权利。”灭种罪、种族隔离罪、非法劫持航空器及其他各种危害国际民航安全罪行、侵害受国际保护人员包括外交代表的罪行、劫持人质罪、酷刑罪和危害海上航行安全罪、危害和平罪、战争罪、反人道罪、恐怖主义、腐败罪。4、被庇护人享有普通外国人待遇受庇护的外国人在庇护国享有合法的居留权。他们的地位与一般外国人等同，要服从居留国的属地管辖，享有与一般外国人相同的待遇。受庇护者与一般外国人的区别在避难期间，可以拒绝本国的召唤和服兵役的义务。庇护国不将其引渡或驱逐。受庇护者不得因其受庇护的地位而从事违反联合国宗旨与原则的活动，不得从事反对或危害本国的活动。1967年联大的通过的领土庇护宣言第4条规定：给