商品房按揭贷款的法律关系及其风险防范

1、在我国 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经济济持续快速速的发展中中，商品房房消费作为为拉动经济济全面发展展的引擎之之一，极大大地刺激了了国民经济济的增长。由于在商商品房消费费中存在着着资金大、 HYPERLINK /class_free/77_1.shtml 成本高、周周期长、群群体多等诸诸多 HYPERLINK /class_free/99_1.shtml 融资特点，因因而，为 HYPERLINK /class_free/73_1.shtml 银银行按揭提提供了巨大大的发展空空间。“按按揭”一词词首先是由由我国香港港传至大陆陆的，它是是 HYPERLINK /

2、class_free/23_1.shtml 英语中“mmortggage”的广东话话谐音。近近代意义上上的按揭，在在英美法中中主要是指指房地产等等的不动产产抵押。最最早起源于于18世纪纪英国人创创办的 HYPERLINK /class_free/149_1.shtml 建筑筑社团和11831年年英国移民民在美国宾宾西法尼亚亚州建立的的牛津节俭俭会。由于于商品房消消费随着国国家政策的的一步步放放宽，国内内需求呈现现了迅猛发发展的势头头。伴随商商品房消费费需求的一一路高歌，按按揭自九十十年代末以以来在我国国从开始在在沿海经济济发达地区区发展起来来，进而向向广大内地地推进，逐逐步变成了了我国房地地产

3、业融资资发展的一一条重要渠渠道。然而而，由于我我国房地产产 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市场的持续续升温，按按揭贷款规规模的不断断扩大，使使银行在欣欣喜获取利利润的同时时，也在冷冷静思考从从中出现的的风险。本本文试从按按揭贷款的的各方主体体透视，分分析按揭贷贷款中存在在的各种 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法法律关系，并并对银行可可能遭遇的的各种风险险，提出相相应的防范范措施，以以供有关各各方进行共共同探讨。 一一、按揭贷贷款中的各各方法律关关系 从从我国现行行按揭中的的法律关系系来看，其其所涉各方方主体主要要包括银行行

4、、开发商商、购房人人（亦即借借款 HYPERLINK /class_free/189_1.shtml 申请人）、 HYPERLINK /class_free/70_1.shtml 保险公司四四方。上述述主体在从从按揭贷款款中包括了了商品房买买卖、借款款、抵押、保证等一一系列民事事法律行为为。各方主主体之间的的法律关系系分别为： 11、银行与与购房人之之间的借贷贷关系。购购房人在与与开发商签签订买卖 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合合同后，应应按规定提提供相应文文件资料，向向银行申请请个人住房房（或商业业）抵押贷贷款，银行行则根据申申请人的身身份情况、资信状

5、况况确定同意意借款的年年限及成数数，双方同同时签署借借款合同。因此，购购房人与银银行之间系系借贷关系系，银行为为出借人，购购房人为借借款人。 22、购房人人与开发商商之间的商商品房买卖卖关系。购购房人欲以以按揭的形形式购买房房屋，首先先必须与开开发商签订订商品房买买卖合同，约约定购买特特定的房屋屋，并在付付款方式中中约定以银银行按揭的的方式付款款。显然，借借款申请人人同时也就就是购房人人，其与开开发商之间间系房屋买买卖关系，开开发商为出出卖人，购购房人系买买受人。 33、购房人人与银行之之间的抵押押关系。购购房人在向向银行申请请借款的同同时，要将将所购房屋屋在取得产产权证后抵抵押给银行行，为向

6、银银行申请的的按揭贷款款设立抵押押，如购房房人在未按按借款合同同约定偿还还银行借款款时，银行行可以实现现抵押权，将将购房人抵抵押之房屋屋折价、变变卖或申请请法院拍卖卖并以所得得款项优先先受偿。购购房人与银银行之间还还存在抵押押关系，其其中购房人人为抵押人人，银行为为抵押权人人。 44、开发商商与银行、购房人之之间的担保保关系。在在按揭过程程中，虽然然购房人将将所购抵押押给银行，但但由于多数数房屋为期期房，即通通常我们所所说的“楼楼花”，在在我国目前前房产证办办理完毕之之前无法办办理抵押登登记手续，而而房屋抵押押又以登记记为生效要要件，因此此，银行在在放款后，即即使有抵押押合同，但但抵押行为为尚

7、未生效效，也无法法保障银行行的放款风风险。基于于此，银行行往往会要要求开发商商为购房人人提供阶段段性的担保保，即在购购房人所购购房屋办理理完抵押登登记之前，由由开发商为为购房人所所欠银行 HYPERLINK /class_free/72_1.shtml 债债务承担担担保责任，购购房人若不不还款，开开发商应当当承担保证证责任，也也就是我们们通常说的的阶段性连连带保证责责任。个别别银行还会会要求开发发商在贷款款期间承担担全程的连连带保证责责任。因此此，开发商商与银行、购房人存存在担保关关系，其中中银行是债债权人，购购房人为债债务人（又又称被保证证人），开开发商为保保证人。 55、购房人人、银行与与

8、保险公司司之间的保保险关系。为确保银银行的放贷贷风险，购购房人在将将所购房屋屋抵押给银银行时，必必须就抵押押物（所购购房屋）在在借款期间间投保财产产险，并指指定银行为为第一受益益人，如果果发生保险险事故，由由保险公司司承担保险险责任，所所支付的保保险理赔费费用优先偿偿还购房人人所欠银行行借款，购购房人为投投保人，保保险公司为为保险人，银银行为受益益人。 66、开发商商与银行的的回购关系系。有些银银行在与开开发商的按按揭合作协协议中，还还要求开发发商承担回回购义务。在该情形形下，开发发商与银行行之间还存存在通常我我们所说的的回购关系系。回购从从其字面理理解仍是买买卖，但从从法律角度度看，按揭揭过

9、程中的的回购存在在两种不同同的情形：一种是在在购房人所所购房屋取取得房屋产产权证之前前，开发商商履行回购购义务的，其其实质是由由开发商解解除与购房房人的买卖卖合同，并并非法律意意义上的回回购行为；另一种是是在购房人人取得所购购房屋的产产权证后，开开发商按条条款约定回回购购房人人的房屋，双双方又产生生一次房产产的过户行行为，此时时才是真正正的法律意意义上的回回购。 上上述各法律律关系看似似独立，实实际上它们们之间联系系紧密，共共同构成了了按揭贷款款的各方法法律关系体体系，甚至至可以说从从中的某些些联系无法法割裂。例例如在按揭揭中，银行行一般是依依据买卖合合同审查购购房人的借借款申请，因因此可以说

10、说买卖关系系是借贷关关系的前提提；但实际际操作中大大多数购房房人在选中中某一楼盘盘后，先会会确定自己己的付款方方式，如选选择按揭的的年限和成成数，在条条件接受的的前提下，才才会选择购购买房屋，由由此看，借借贷关系又又是买卖关关系的前提提。所以，一一定程度上上看，按揭揭中的贷款款关系和买买卖关系应应当作为一一个整体，不不能抛开一一种法律关关系来谈另另一种法律律关系的权权利义务。也正是由由于该关系系的复杂性性，容易导导致按揭中中发生纠纷纷，如：银银行不放款款开发商能能否追究购购房人的违违约责任？两种关系系的认定将将导致截然然不同的结结果，把买买卖关系作作为前提，开开发商当然然可以追究究购房人的的违

11、约责任任；把贷款款关系作为为前提，购购房人则不不应承担违违约责任。至于其它它法律关系系的联系则则相对简单单，基于保保证、抵押押法律关系系的保证和和抵押合同同都是借贷贷合同的从从合同，保保险关系和和回购关系系是对借贷贷关系保障障的补充。 二二、商品房房按揭贷款款的类型 商商品房按揭揭贷款的类类型，主要要是两种：一是期房房按揭贷款款，二是现现房按揭贷贷款。 期期房按揭贷贷款，即预预售按揭，是是指在商品品房建设期期间，购房房人、开发发商和银行行之间约定定，开发商商与购房人人签订商品品房预售合合同，由购购房人向开开发商预付付一定比例例的房款，其其余房款则则由购房人人向银行申申请贷款，购购房人将其其预购

12、的房房屋抵押给给银行并获获取购房贷贷款，同时时开发商或或其他企业业作为贷款款担保人，保保证银行为为第一受偿偿权人。 现现房按揭是是指在商品品房建成之之后，购房房人与开发发商签订商商品房买卖卖合同并支支付部分价价金，不足足部分向银银行申请贷贷款并将所所购房产的的有关权证证提交银行行作为贷款款担保的购购房方式。 三三、按揭贷贷款中银行行所存在的的风险 从从前文分析析可以看出出，在商品品房按揭贷贷款中存在在着四方当当事人的法法律关系，每每一方当事事人在某一一个环节出出现问题，都都有可能给给银行带来来风险。可可以说，在在商品房按按揭贷款中中，银行风风险随时存存在，且来来源多方，表表现形式也也多种多样样

13、。具体而而言，银行行在商品房房按揭贷款款中主要存存在以下风风险： （一一）来源于于购房人的的风险 购购房人的风风险往往是是信用风险险，又称违违约风险，是是指贷款人人因借款人人不依约按按时偿还贷贷款本息而而所面临的的风险。这这种风险一一般来自客客观和主观观两个方面面的因素。 11、客观原原因造成的的风险 商商品房按揭揭贷款的期期限目前各各商业银行行均按照中中国人民银银行19999年9月月21日颁颁布的个个人住房贷贷款 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管理办法中规定的的最高期限限为30年年，如此长长期的借款款期限，购购房人自身身因素往往往会发生各各种变化，这这期间的

14、风风险，主要要包括自然然原因造成成的风险和和 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社会原因造造成的风险险。前者主主要表现为为借款人因因不幸事故故、意外伤伤害、疾病病等原因导导致死亡、伤残、丧丧失工作能能力而失去去还款能力力可能产生生的风险；后者主要要表现为借借款人因所所在单位倒倒闭、撤消消、被兼并并、政策性性裁员等个个人无法抗抗拒的原因因而失业，或或造成收入入下降，致致使借款人人无法继续续归还购房房贷款可能能产生的风风险。 22、主观原原因造成的的风险 这这种风险主主要表现为为借款人可可能基于经经济利益的的考虑而故故意违约。当违约所所带来的经经济利益超超过所带来的

15、的损失，如如楼价下降降，抵押该该房价值低低于应偿 HYPERLINK /class_free/72_1.shtml 债债务和应交交罚金时，借借款人可能能会主动违违约，从而而使购房贷贷款存在风风险。 （二二）来源于于开发商的的风险 11、开发商商的欺诈行行为 开开发商取得得贷款后，可可能将贷款款挪为他用用甚至携款款逃走。此此时， HYPERLINK /class_free/73_1.shtml 银行行可能会被被购房者指指控资金监监管不力，主主观存在过过错而影响响债权的实实现。 22、开发商商延期交房房 开开发商由于于经营 HYPERLINK /class_free/6_1.shtml 管理理不善

16、或其其他原因导导致延期交交楼甚至楼楼盘“烂尾尾”，致使使购房 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同同无法履行行，从而导导致购房人人对按揭贷贷款合同的的履行失去去信心，由由此使银行行贷款受到到损害。 33、开发商商所建房屋屋与合同不不符 虽虽然房屋按按期竣工，但但由于存在在质量、面面积误差等等种种问题题，导致购购房者不能能正常按约约偿还银行行贷款本息息，从而损损害银行的的利益。 44、开发商商所建成房房屋存在 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法法律手续上上缺陷 开开发商开发发楼盘未取取得土地使使用权，无无法取得房房证或违法法预

17、售等而而使银行面面临债权得得不到实现现的风险。 55、开发商商用“假按按揭”的方方式套用银银行信用 开开发商因资资金不足，或或楼盘销售售不畅，或或根本无法法销售出去去的房屋等等情况，通通过“假按按揭”获取取贷款而达达到筹集资资金或回笼笼的目的，导导致银行很很难或无法法实现债权权的风险。 此此外，在商商品房交付付使用后，由由于物业管管理的原因因，也容易易造成购房房者对开发发商不满，从从而不积极极还贷，使使银行蒙受受损失。 （三三）来源于于被按揭房房产的风险险 出出现这种情情况的风险险在于按揭揭房产价值值灭失、下下降或者处处分 HYPERLINK /class_free/77_1.shtml 成本

18、太高而而使借款人人遭受损失失的风险。由于商品品房预售按按揭期间一一般较长，在在按揭期间间，按揭房房产可能会会因为各种种自然灾害害或者人为为因素而遭遭到损毁，价价值也随之之灭失或下下降；此外外，按揭房房产还可能能因为 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市场场原因、国国家政策的的调整以及及 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经济区域的的布局、 HYPERLINK /class_free/151_1.shtml 交交通布局的的调整而贬贬值；另外外，在处分分按揭房产产时，可能能因为各种种费用的上上涨而导致致处分成本本太高，从从而使银行行无法

19、得到到处分的价价值补偿，担担保权落空空。 在在我国，按按揭房产的的贬值风险险尤为银行行所担心。目前，由由于我国市市场机制不不完善，竞竞争的盲目目性以及其其他原因，相相对于我国国居民的收收入水平，房房产价格普普遍偏高。因此，一一旦房价的的波动发生生比较大的的变化，银银行承担的的房屋贬值值风险很大大。 （四四）来源于于银行的流流动性风险险和管理风风险 我我国各商业业银行发放放按揭贷款款的资金来来源主要是是储蓄存款款，基本上上属于短期期资金来源源。而商品品房按揭一一般为个人人住房贷款款，贷款期期限一般较较长，少则则三五年，多多则 100年、200年，甚至至30年，因因此，银行行就存在着着以短期资资金

20、负担长长期贷款的的风险，即即流动性风风险。目前前，由于商商业银行的的商品房按按揭贷款还还处于起步步阶段，尚尚缺乏成熟熟经验和有有效的手段段，容易形形成管理和和决策风险险，如对借借款人资信信审查不严严、对借款款人发放了了超过其支支付能力的的款项等。 （五五）来源于于经济通货货膨胀风险险和利率风风险 如如果通货膨膨胀率过高高，银行贷贷款利率就就会呈现出出负数。而而作为发放放按揭贷款款这种长期期抵押业务务而言，银银行遭受风风险就更大大。在发放放商品房按按揭贷款的的同时，其其还款方式式和利率应应当同时确确定下来，在在未来的还还款期限内内，利率波波动有可能能导致借款款人还贷负负担加重，影影响按期还还贷；

21、或银银行利息收收入不足以以弥补利息息支出。 （六六）来源于于法律法规规和政策的的风险 我我国 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 合同同法第2286条规规定：“发发包人未按按照约定支支付价款的的，承包人人可以催告告发包人在在合理期限限内支付价价款。发包包人逾期不不支付的，除除按照建设设工程的性性质不宜折折价、拍卖卖的以外，承承包人可以以与发包人人协议将该该工程折价价，也可以以 HYPERLINK /class_free/189_1.shtml 申请人 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法院将该该工程依法法拍卖，建建设工程的的价

22、款就该该工程折价价或者拍卖卖的价款优优先受偿。” 22002年年6月1日日，最高人人民法院又又出台了关于建设设工程价款款优先受偿偿问题的批批复，明明确规定了了 HYPERLINK /class_free/149_1.shtml 建筑工程承承包人的优优先受偿权权优于抵押押权和其他他债权。上上述法律和和司法解释释的规定，其其直接后果果就是银行行抵押权的的优先受偿偿受到限制制，这无疑疑对银行资资金运作产产生了巨大大的冲击。此外，最最高人民法法院于20004年110月266 日出台台的关于于人民法院院民事执行行中查封、扣押、冻冻结财产的的规定第第五条、第第六条、第第七条中规规定的对被被执行人生生存权问

23、题题的保护，这这也加大了了银行的贷贷款风险，使使银行的债债权保护面面临着一个个严峻而复复杂的局面面。 四四、银行风风险的防范范措施 （一一）加强对对购房者的的 HYPERLINK /class_free/183_1.shtml 调查工作 银银行在提供供按揭贷款款之前，要要调查了解解借款人（购购房者）的的个人信用用情况、收收入来源，要要制定适用用的个人资资信评定标标准和评定定工作程序序，对借款款人（购房房者）的个个人素质、实际收入入、财产状状况、付款款能力等信信用状况进进行调查、分析和评评估，特别别要注意借借款人收入入的稳定性性，逐步实实现对个人人住房贷款款申请人的的资信调查查工作的科科学化、标

24、标准化和程程序化。 （二二） 强化化对开发商商的审查和和监管 11、强开发发商的按揭揭申请审查查 主主要包括：（1）资资信审查，如如开发商是是否依法设设立，是否否具有相应应的资质等等级、公司司的注册资资金是否到到位、公司司以往的经经营业绩等等；（2）开开发项目的的审查，如如要求开发发商提供按按揭开发项项目的设计计、项目开开发资金情情况、商品品房预售业业绩情况以以及开发项项目的工程程进度等。 22、化开发发商的担保保责任 开开发商在按按揭贷款中中作为担保保人可以说说是我国内内地商品房房按揭的一一大特色。 目前，我我国商品房房按揭实务务中，开发发商的保证证责任主要要有两种：（1）保保证将房房屋产权

25、证证和土土地使用证证交给按按揭权人（即即银行）；（2）代代位偿付责责任。这种种保证责任任看起来似似乎对开发发商过于苛苛刻，但就就我国目前前的商品房房销售，尤尤其是在商商品房预售售中还是很很有必要的的。理由是是：（1）从从商品房按按揭贷款设设定来看，在在将取得的的商品房上上设定担保保是购房人人的本意，一一旦房屋建建成，按揭揭便应自然然转化为现现房抵押，开开发商在商商品房竣工工办理有关关手续后，将将两证交到到银行手里里，使双方方得以办理理现房抵押押，按揭权权真正得到到实现，可可以说是按按揭人设立立按揭的自自然结果。（2）从从商品经济济发展看，市市场竞争越越来越激烈烈，银行贷贷款安全性性越来越差差，

26、单独的的房地产抵抵押已经不不能适应银银行对贷款款安全性的的需求，为为减少贷款款风险，在在抵押的基基础上再设设立一种 HYPERLINK /class_free/70_1.shtml 保保险机制，以以求达到双双重保险已已经是房地地产抵押的的趋势。在在房地产抵抵押贷款十十分发达的的美国，也也出现了“押上加保保”的方式式。所以，要要求开发商商提供保证证，不仅符符合房地产产抵押贷款款发展趋势势，而且符符合我国经经济发展水水平和企业业、个人信信用等各方方面实际情情况。 （三三）加强银银行自身对对贷款风险险的监控和和管理 银银行应建立立一套全面面评估贷款款行为的风风险监控体体系，加强强对抵押物物的资产评评

27、估，加强强对房地产产市场的研研究分析，以以保证房地地产 HYPERLINK /class_free/5_1.shtml 金融市场的的良性运作作。 11、学评估估抵押房产产 在在评估方面面， 银行行最好要培培养自己的的房地产估估价员，进进行科学的的估价，以以防范价格格高估。对对预售商品品房的估计计要尤为慎慎重，要把把自己的估估价与现行行市价进行行比较，然然后确定按按揭贷款的的比例，以以降低抵押押房屋所含含的债务成成分。 22、好商品品房按揭贷贷款合同的的签订工作作 首首先，对开开发商的协协议中应明明确按揭贷贷款的房源源、质量、贷款资金金的使用计计划，开发发商应协助助银行和购购房者作好好房地产抵抵

28、押登记等等事项。其其次，在与与购房者签签订的按揭揭贷款合同同中，要明明确利率是是固定的，还还是浮动的的，同时要要求开发商商为购房者者能按期还还款付息提提供担保，直直到回购。另外，还还要明确借借款人与房房产商之间间的买卖合合同关系，确确保其自愿愿性和合法法性。 33、宽 HYPERLINK /class_free/99_1.shtml 融资资渠道 房房地产开发发是周期长长、风险高高、资金密密集型和管管理密集型型的 HYPERLINK /class_free/68_1.shtml 投资行为。在国际市市场中，房房地产业有有信托投资资基金、企企业上市融融资、企业业债券、银银行房贷等等多种融资资方式。由

29、由于金融改改革滞后，目目前我国房房地产开发发融资渠道道非常单一一，基本上上只有银行行贷款一条条路。商品品房按揭贷贷款一般都都很长，而而银行的存存款又是短短期性的，因因此，最根根本的风险险防范还在在于开放金金融市场，让让市场拥有有更多的金金融工具，改革 HYPERLINK /class_free/73_1.shtml 银行一一家独自支支撑整个 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市市场的局面面，让更多多的公民可可以有更多多的 HYPERLINK /class_free/68_1.shtml 投资渠道参参与市场的的经营，并并获取收益益，分散 HYPERLINK /cl

30、ass_free/5_1.shtml 金金融风险。 （四四）引入 HYPERLINK /class_free/70_1.shtml 保保险介入机机制 利利用保险转转移银行风风险是各国国、各地区区发展商品品房按揭的的经验。基基于银行资资产的安全全性的保障障和抵押贷贷款风险分分散的考虑虑，在开展展商品房按按揭贷款过过程中，许许多国家和和地区都引引进了保险险机制。在在此项业务务中，保险险机构主要要经营两个个方面业务务：（1）为为按揭房地地产办理抵抵押保险，在在抵押房地地产遭到意意外风险而而毁损、灭灭失时提供供保险；（22）为房地地产 HYPERLINK /class_free/69_1.shtml 金融机机构发放抵抵押贷款办办理贷款保保险，主要要是在借款款人无力偿偿还而至违违约时提供供保险。 此此外，在国国外还有一一种新的按按揭保险机机制，即购购房者人寿寿保险。 最最有代表性性的国家是是荷兰。“荷兰模式式”的核心心是要求购购房者购买买相应年限限和金额的的人寿保险险（如养