2013年法律职业资格考试中国法制史考题分析

1、2013年法律职业资格考试中国法制史考题分析单选：16.关于西周法制的表述，下列哪一选项是正确的？A.周初统治者为修补以往神权政治学说的缺陷，提出了德主刑辅，明德慎罚的政治法律主张B.汉书陈宠传称西周时期的礼刑关系为礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里C.西周的借贷契约称为书约，法律规定重要的借贷行为都须订立书面契约D.西周时期在宗法制度下已形成子女平均继承制A项，题目以为西周提出了明德慎罚思想，却未明言提出德主刑辅思想，故应为错。这是题目自作聪明之处，以为周人未明言德主刑辅，则三代时期必无类似主张，然则德主刑辅四字又何时见于史册之上？盖皆近人捏造成文而已。然则周代果无此类思想欤？则又称未

2、必，岂不闻吕刑称士制百姓于刑之中，以教祇德，又称惟敬五刑，以成三德，其含义与德主刑辅乃至明刑弼教又有何异哉？显系其死抠考纲，机械命题，自以为挖坑成功，得以深文构陷通晓大义之士入彀。彼等以此类方法选士，不惟不能得士，反令巧言深文之徒皆入法司矣！B项题目自以为引用了原文，故应无错误，所以本题司考答案选此项。然实情是本题四个选项中以此选项错的最为离谱！这个错误令人无法直视之处，是因为这句话的文献出处不是什么汉书陈宠传，而是后汉书陈宠传！后汉即东汉，汉书主要记载的是西汉的历史！陈宠生活在西汉末年至东汉初年，他说的这段话其实是记载在后汉书郭陈列传之中，原文为：故甫刑大辟二百，五刑之屬三千，禮之所去，刑之

3、所取，失禮則入刑，相為表裏者也。司考答案居然以此选项为正确，真是丢脸丢到家了！死扣考纲的毛病在此暴露无遗。C项西周借贷契约名应为傅别。D项西周宗法制度下不存在子女对父的财产继承制度。故平均继承无从谈起。汉代方始有诸子平分（也不是子女平分）家产制。17.清末修律时，修订法律大臣俞廉三在奏进民律前三编草案折中表示：此次编辑之旨，约分四端：（一）注重世界最普通之法则。（二）原本后出最精确之法理。（三）求最适于中国民情之法则。（四）期于改进上最有利益之法则。关于清末修订民律的基本思路，下列哪一表述是最合适的？A.西学为体、中学为用B.中学为体、西学为用C.坚持德治、排斥法治D.抛弃传统、尽采西说A项，

4、说反了，近代中国法制建设中只有中学为体，西学为用的提法，没A项这种说法。B项是洋务派中张之洞的主张。这个选项2010年刚考过一次，才过两年就又拎出来考，从出题科学性来说，是很不严肃的。严格来说这个选项也是有毛病的。这里暂时不引俞廉三奏折的全文（节录版可参看：中国近代法制史资料选编第1分册.中国人民大学法律系法制史教研室,1980年11月第1版.）老俞等人修订的民律草案中，基本上仍然是继受了大陆法系的民法原则与基本规范体系的，其篇章安排也基本上都是仿照德国民法典，前三章为总则、债权、物权，其后的亲属与继承因涉及礼教，故由修订法律馆和礼学馆共同起草。在指导精神和法的基本原则上，已经大大移植了德国民

5、法典的成就，尤其在指导全法典的总则部分，更是基本上尊重西方民法学说的基础原则，唯因亲属与继承法，这在全世界看也都是各有其本民族的独有特点，不宜直接照搬国外，故较多保留了中国传统法制（尽管有很多法制在现在看是落后和反动的，但试问当时的世界：又有几个国家的民法典敢夸称自己实现男女平等？否定家长权威？所有子女子女平等无差别继承？）。因此，说清末修律仍然坚持中学为体、西学为用，显然是在胡说八道，是将清末修律与洋务运动的指导思想混为一谈，错得也十分离谱。再则说，加入清末修律真能做到中学为体、西学为用，那这个口号的发明人张之洞又何须作为礼教派的干将，与修律馆的法理派们大打笔仗？这大概是因为考纲上有这样的话

6、，就不分青红皂白的出了这样一道混账题。C项干扰项，显然是胡说，清末变法时正是法治与西法说大兴之时。D项不符合基本史实，若果真如此，何来礼法之争？18.名例律作为中国古代律典的总则篇，经历了发展、变化的过程。下列哪一表述是不正确的？A.法经六篇中有具法篇，置于末尾，为关于定罪量刑中从轻从重法律原则的规定B.晋律共20篇，在刑名律后增加了法例律，丰富了刑法总则的内容C.北齐律共12篇，将刑名与法例律合并为名例律一篇，充实了刑法总则，并对其进行逐条逐句的疏议D.大清律例的结构、体例、篇目与大明律基本相同，名例律置首，后为吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律A项，基本法制史常识，所谓具其加减，本选项无错

7、。B项无误，基本法制史常识，魏元帝咸熙元年（264AD），曹魏权臣晋王司马昭以魏律仍嫌繁杂混乱为由，命贾充、杜预等大臣名儒参酌旧律（指汉律和魏律），因时变法，务从俭约，制定新律。新律最终於晋武帝泰始三年（267AD）完成，共20篇，620条，27657字，於次年颁行，史称泰始律或晋律。其后，晋武帝又将律学家、经学大师张斐、杜预二人的注解颁行天下，与律同时实行，故晋律又称张杜律。C项前面都对，对其进行逐条逐句的疏议是错误的，这是唐律才有的疏义体。作为选错题，本题应该选这一项。D无误，清律在体系上直接承袭明律，名例律后直接按照六部顺序排列律典，六部顺序：吏部（这样来记忆：按照儒家周礼体系：天官冢宰

8、以治国分吏）、户部（地官司徒以养民赋税）、礼部（春官宗伯以礼祀鬼神）、兵部（夏官司马以修戢戎马）、刑部（秋官司寇以鞫验狱讼）、工部（冬官司空以兴工营造）。19.中国历史上曾进行多次法制变革以适应社会的发展。关于这些法制变革的表述，下列哪一选项是错误的？A.秦国商鞅实施变法改革，全面贯彻法家明法重刑的主张，加大量刑幅度，对轻罪也施以重刑，以实现富国强兵目标B.西汉文帝为齐太仓令之女缇萦请求将自己没官为奴、替父赎罪的行为所动，下令废除肉刑C.唐代废除了宫刑制度，创设了鞭刑和杖刑，以宽减刑罚，缓解社会矛盾D.大清新刑律抛弃了旧律诸法合体的编纂形式，采用了罪刑法定原则，规定刑罚分为主刑、从刑A项，题目

9、认为无错，但明法重刑之说史籍无考，商君书倒是既有明法也有重刑，但两个词并不连在一起。不知其何据云此？司法考试最喜欢用一些故弄玄虚的话来妆模作样，其实许多提法都是经不起考证的。像上面的德主刑辅连称，就不见于史籍，实际上是现代研究者的总结，司法考试大纲就不加分析地加上引号，以为是古人所说的了，这是不太严肃的。B项，著名的缇萦上书，时间（谢天谢地这次没弄错朝代）、人物、事件都无错，本选项正确。C项，宫刑废于北齐天统五年，鞭刑废于开皇律，双保险错误设定，总有一处保证你能看出来。这就是司法考试洋洋得意的司考难度。D无误，大清新刑律创造了中国刑法史上的四个第一：第一个纯粹刑法典（不包括其他法律规范，即题目

10、中说的抛弃了旧律诸法合体的编纂模式）、第一个采取近代西方刑法典篇章体系（总则+分则两编制，老实说这个和传统法典比起来也并不显得有多高明）的刑法典、第一个确立罪刑法定原则的法典、第一个确定近代西方式刑罚体系（主刑+从刑）的法典。多选：56.唐律疏议贼盗载祖父母为人杀私和疏：若杀祖父母、父母应偿死者，虽会赦，仍移乡避仇。以其与子孙为仇，故令移配。下列哪些理解是正确的？A.杀害同乡人的祖父母、父母依律应处死刑者，若遇赦虽能免罪，但须移居外乡B.该条文规定的移乡避仇制体现了情法并列、相互避让的精神C.该条文将法律与社会生活相结合统一考虑，表现出唐律较为高超的立法技术D.该条文侧面反映了唐律礼律合一的特

11、点，为法律确立了解决亲情与法律相冲突的特殊模式这出自唐律第260条祖父母父母及夫为人所杀私和条中的注疏，把此条原文包括注疏都引出来大家一看就明白了。不熟悉法典原文的人，可能光看这一句根本不知道在说什么。因为若杀祖父母、父母应偿死者前面肯定还有其他规范的假定逻辑结构。这都是容易把人绕糊涂的弯弯绕。其实这个法条很简单，A项的是对原疏文的翻译，只是画蛇添足地加了个同乡人，只是为了说明移乡避仇，但在翻译中加这个原来没有的内容，并不符合翻译的信原则。B项是对疏文所体现法律精神的解释，这个基本上没有问题，移乡避仇就是为了实现法理与情理的兼容，所以C也是正确的。D项是从社会法的角度予以考虑，称赞唐律高超的立

12、法技术，像这种赞美的话，放在唐律身上是怎么着也不为过的。话说相比唐律而言，现代中国刑法除了有几个罪刑法定之类的现代化原则可以自我吹嘘一下，在立法技术上，基本上都是被唐律虐杀的渣渣命。诸祖父母、父母及夫为人所杀，私和者，流两千里；期亲，徒二年半。大功以下，褫减一等。受财重者，各准盗论。虽不私和，知杀期以上亲，经三十日不告者，各减二等。【疏】议曰：祖父母、父母及夫为人所杀，在法不可同天。其有忘大痛之心，舍枕戈之义，或有窥求财利，便即私和者，流二千里。若杀期亲，私和者徒二年半。大功以下，递减一等，谓大功，徒二年；小功，徒一年半；缌麻，徒一年。受财重者，各准盗论，谓受雠家之财，重于私和之罪，假如缌麻私

13、和，合徒一年；受财十匹，准盗徒一年半之类。虽不私和，知杀期以上亲，经三十日不告所在官司者，各减前私和之罪二等。虽则私和罪重，受财罪轻，其赃本合计限，为数少从重，终合没官。发后输财私和，依法合重其事。如傍亲为出财私和者，自合行求之法，依杂律坐赃论减五等，其赃亦合没官。其有五服内亲自相杀者，疏杀亲，合告；亲杀疏，不合告；亲疏等者，卑幼杀尊长得告，尊长杀卑幼不得告。其应相隐者，疏杀亲，义服杀正服，卑幼杀尊长，亦得论告；其不告者，亦无罪。若杀祖父母、父母应偿死者，虽会赦，仍移乡避雠，以其与子孙为雠，故令移配。若子孙知而不告，从私和及不告之法科之。问曰：监临亲属为部下人所杀，因兹受财私和，合得何罪？答曰

14、：依律：监临之官，知所部有犯法，不举劾者，减罪人罪三等。况监临内相杀，被杀者又是本亲，一违律条，二乖亲义，受财一匹以上，并是枉法之赃，赃轻及不受财，各得私和之罪。其间有罪重者，各从重科。又问：主被人杀，部曲、奴婢私和受财，不告官府，合得何罪？答曰：奴婢、部曲，身系于主。主被人杀，侵害极深。其有受财私和，知杀不告，金科虽无节制，亦须比附论刑。岂为在律无条，遂使独为侥幸。然奴婢、部曲，法为主隐，其有私和不告，得罪并同子孙。57.董仲舒解说春秋决狱：春秋之听狱也，必本其事而原其志；志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。关于该解说之要旨和倡导，下列哪些表述是正确的？A.断案必须根据事实，要追究犯罪

15、人的动机，动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责B.在着重考察动机的同时，还要依据事实，分别首犯、从犯和已遂、未遂C.如犯罪人主观动机符合儒家忠、孝精神，即使行为构成社会危害，也不给予刑事处罚D.以春秋经义决狱为司法原则，对当时传统司法审判有积极意义，但某种程度上为司法擅断提供了依据这道题考春秋决狱，老实说这也是司考的常考点，但问题是司考大纲和题目对春秋决狱理解的有多深，那是相当成问题的。嗯。我们来看题目，题目是引了一段原文：春秋之听狱也，必本其事而原其志；志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。这算是中国法制史上的名言了，我们来看选项：A项，本其事而原其志断案必须根据事实，要追究犯罪人的动机，志

16、邪者不待成动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责。故A项正确。B项，志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻在着重考察动机（志是不是邪）的同时，要依据事实（本其事而原其志、本直者其论轻），分别首犯、从犯（首恶者罪特重）和已遂、未遂（是否不待成）。C项，如犯罪人主观动机符合儒家忠孝精神，即使行为构成社会危害，也不给予刑事处罚。哈哈，在这里司法考试的题目又再次秀了下限：标准答案中认为这个选项是错误的，因此不选。其实呢董老夫子在底下紧跟着列举了一堆案例，结结实实地打了考题的脸：故逄丑父當斮，而轅濤塗不宜執，魯季子追慶父，而呉季子釋闔廬。此四者罪同，異論：其本殊也。俱欺三軍，或死或不死，俱弑君，或誅或不誅。

17、聴訟折獄，可無審邪？故折獄而是也，理益明，教益行，折獄而非也，闇理迷衆，與教相妨。教，政之本也。獄，政之末也。其事異域，其用一也。不可不以相順，故君子重之也。大家都学过法制史，都知道这是什么典故。逄丑父和辕涛涂都犯了欺三军之罪，但究其本心，逄丑父虽然救了齐顷公的命，但是令齐顷公犯了夫冒大辱以生的错误，失了为人君主应有的气节和礼义，所以该杀。辕涛涂却是为了保护本国利益不受齐军荼毒，是出于对本国的忠诚和对正义之师行为规范的捍卫，所以不该被拘捕。鲁季子对犯了弑君之罪的兄弟庆父穷追不放，吴季子却宽恕同样犯了弑君之罪的亲人阖闾。都是因为原心定罪的道理不同的缘故。故折獄而是也，理益明，教益行因此审判案件审

18、理的很妥当，就会让天道伦理益加明确，而圣贤教化日益昌盛，折獄而非也，闇理迷衆，與教相妨而如果审判案件审理的很不妥当，那就会伤害民众间的正理教化。教，政之本也。獄，政之末也。其事異域，其用一也。不可不以相順，故君子重之也。教化是为政之本，刑狱是为政之末，虽然教化和刑狱并非在一个领域，但其对社会应起的作用是一致的。因此德礼教化和司法审判必须在价值导向上保持一致，因此君子特别重视这个问题。这个选项所谓的错误，无非就是即使行为构成社会危害，也不给予刑事处罚这句话上，但从董仲舒下面举的例子看，还真是即使行为构成社会危害，也不给予刑事处罚的意思。这就叫读书不读全，死扣一两句话导致的可笑的错误。简而言之，司法考试不是在选拔真正的法律人才，而是在选拔考试人才，谁会复习，谁会