涉外借款担保合同纠纷案件

1、PAGE PAGE 9涉外借款担担保合同纠纠纷案件一、认认定对外合合同效力的的依据问题题审理涉涉外借款合合同纠纷，首首先碰到的的可能是合合同的效力力问题，如如果合同有有效就按的的约定处理理合同纠纷纷，如果合合同无效，就就要按法律律关于合同同无效的处处理原则处处理。合同同无效，是是指合同虽虽然成立，但但因不具备备法定的生生效要件，法法律不予承承认和保护护的合同。合同的的效力是民民法通则和和原三大合合同法最为为重要的问问题之一。民法通则则、法、技技术合同法法、涉外经经济合同法法以及有关关的司法解解释，对合合同无效的的认定依据据不算重复复的也有十十几种。这这是计划经经济时代国国家对经济济生活全面面干

2、预，主主动管理的的产物，不不利于社会会主义市场场经济发展展。新的合合同法对无无效合同的的认定依据据作了较大大的压缩，第第52条规规定了合同同无效的五五种情形，“有下列情情形之一的的，合同无无效：(一一)一方以以欺诈、胁胁迫的手段段订立合同同，损害国国家利益;(二)恶恶意串通，损损害国家、集体或者者第三人利利益;(三三)以合法法形式掩盖盖非法目的的;(四)损害社会会公共利益益;(五)违反法律律、行政法法规的强制制性规定。”最高人人民法院关于适用用若干问题题的解释(一)第第4条规定定：“合同同法施行以以后，人民民法院确认认合同无效效，应当以以全国人大大及其常委委会制定的的法律和国国务院制定定的行政

3、法法规为依据据，不得以以地方性法法规、行政政规章为依依据。”第第3条规定定：“人民民法院确认认合同效力力时，对合合同法实施施以前成立立的合同，适适用当时的的法律合同同无效而适适用合同法法合同有效效的，则适适用合同法法。”有关关的法律专专家在谈到到合同效力力的认定依依据时，也也反复强调调确认合同同的效力必必须以国家家法律和行行政法规为为依据。上上述规范与与理念，对对于减少无无效合同的的数量、维维护合同自自由，尤其其是维护法法制的统一一性，有重重要的现实实意义，也也是我国社社会主义法法制发展过过程中不可可逆转的必必然趋势。但我国国现阶段，完完全适用上上述规范还还有相当的的困难。主主要是法律律、行政

4、法法规具有一一定的滞后后性，一些些交易，如如企业之间间的借贷、未经审批批的对外担担保，从维维护社会公公共利益尤尤其是经济济秩序的健健康发展出出发必须禁禁止，事实实上也已有有部门规章章或地方性性法规查禁禁。但法律律、行政法法规来不及及规定或不不便规定，此此时依照行行政规章或或地方性法法规确认无无效属于违违法;不确确认无效将将严重地损损害社会公公共利益，法法院处于两两难的境地地。比如涉涉外借款中中常涉及到到的对外担担保问题，中中国人民银银行制定的的境内机机构对外担担保管理办办法及国国家外汇管管理局制定定的 境境内机构对对外担保管管理办法实实施细则对对外担担保的效力力认定作了了详细的规规定，应该该作

5、为认定定对外担保保合同效力力的重要依依据。虽然然最高人民民法院关关于适用若若干问题的的解释(一一)规定定确认合同同的效力必必须以法律律、法规为为依据，但但从最高人人民法院 关于适适用若干问问题的解释释第6条条规定：“有下列情情形之一的的，对外担担保合同无无效：(一一)未经国国家有关主主管部门批批准或者登登记对外担担保的;(二)未经经国家有关关主管部门门批准或者者登记，为为境外机构构向境内债债权人提供供担保的;(三)为为外商投资资企业注册册资本、外外商投资企企业中的外外方投资部部分的对外外债务提供供担保的;(四)无无权经营外外汇担保业业务的金融融机构、无无外汇收人人的非金融融性质的企企业法人提提

6、供外汇担担保的;(五)主或或者债权人人将对外担担保合同项项下的权利利转让，未未经担保人人同意和国国家有关主主管部门批批准的，担担保人不再再承担担保保责任。但但法律、法法规另有规规定的除外外。”最高高人民法院院还是用吸吸收的方式式，对国家家法律和行行政法规没没有规定，而而部门规章章已有规定定并且在实实际中适用用的对外担担保所作的的限制进行行了肯定。因此，本本人认为，部部委的规章章有别于地地方性法规规，对违反反部门规章章的合同，不不能简单地地以不违反反国家法律律和行政规规章而认定定合同有效效。对合同同法第522条规定的的“损害社社会公共利利益”的适适用范围应应作广义上上的解释，对对违反部委委规章的

7、行行为应认定定为损害社社会公共利利益。对于于长期公开开稳定地实实行的部委委规章现阶阶段仍应作作为认定合合同效力的的依据，这这也符合民法通则则第6 条、第77 条规定定的进行民民事活动应应遵循公序序良俗原则则，即维护护社会公共共利益和社社会经济秩秩序的原则则。二、离离岸银行业业务中的对对外担保的的效力问题题离岸银银行业务是是指银行吸吸收非居民民的资金，服服务于非居居民的金融融活动。非非居民是指指在境外(含港、澳澳、台地区区)的自然然人、法人人、政府机机构、国际际组织及其其他经济组组织。该业业务最早(19899年)是从从招商银行行开始，到到目前我国国已有多家家银行获批批准经营离离岸业务。该业务实实

8、行“内外外分离，两两头在外”的原则，此此业务在经经营过程中中也出现了了一些问题题与风险，逾逾期贷款比比率较高。近年来法法院受理的的因离岸业业务产生的的涉外借款款合同纠纷纷占涉外案案件的一定定比例，审审理这类案案件的难点点主要是认认定对外担担保的效力力问题，因因为初期离离岸业务中中的对外担担保基本上上都未经国国家外汇管管理局的批批准，担保保合同效力力难于认定定。为此，国国家外汇管管理局于11998年年下发了(关于境境内机构为为离岸贷款款提供担保保问题的复复函 以以解决其中中对外担保保的效力问问题，明确确19988 年1 月1日前前发生的离离岸业务中中的对外担担保应当补补办登记手手续，也就就是说补

9、办办手续后就就有效。这这样的规定定与法无溯溯及力的原原则相违背背，给人感感觉很牵强强，实践中中反映比较较强烈。其其实中国人人民银行颁颁布并于11996年年10 月月1 日开开始实行的的境内机机构对外担担保管理办办法 与与国家外汇汇管理局制制定并于11998 年1 月月1 日起起实施的境内机构构对外担保保管理办法法实施细则则中规定定的对外担担保的债权权人的范围围不同，前前者的债权权人仅限于于境外机构构或者境内内外资金融融机构，而而后者还包包括经营离离岸银行业业务的境内内中资金融融机构。而而19988 年1月月1 日前前境内机构构为境外机机构向经营营离岸银行行业务的境境内中资金金融机构离离岸项下贷

10、贷款提供担担保是否需需要审批无无相应的法法律法规的的规定。国国家外汇管管理局于22002年年2 月99 日又下下发了国国家外汇管管理局关于于境内机构构为离岸贷贷款提供对对外担保有有关问题的的批复 ，明确规规定，19998 年年1 月11日前，境境内机构为为境外机构构向经营离离岸银行业业务的境内内中资金融融机构离岸岸项下贷款款提供担保保，不适用用境内机机构对外担担保管理办办法实施细细则规定定，不需要要办理批准准及登记手手续。故离离岸业务项项下的对外外担保是否否要经国家家外管局的的批准以11998 年1 月月1日为界界，之前不不需审批，之之后要审批批。需审批批而未经审审批的对外外担保合同同无效。此

11、外，由由于离岸业业务实行“内外分离离，两头在在外”的原原则，即要要求存款人人和借款人人均为境外外的非居民民，如果当当事人规避避法律，在在离岸业务务中主债务务人形式上上是非居民民而有证据据证明实际际上的债务务人是境内内的自然人人或法人时时，离岸贷贷款中主合合同是否有有效?例如如：境内的的法人为了了达到利用用离岸项下下的贷款的的目的，在在境外设立立由其完全全控制的企企业，让该该企业成为为离岸贷款款的债务人人，而该笔笔贷款实为为境内的法法人使用时时，如何认认定主合同同的效力?本人认为为如果有证证据证明该该款实为境境内企业所所使用，应应适用合同同法第522条“以合合法形式掩掩盖非法目目的”的规规定，认

12、定定贷款主合合同无效。有担保的的，主合同同无效的效效力及于担担保合同，担担保合同也也当然无效效。三、无无效涉外借借款合同的的利息保护护问题利息息作为法定定孽息，在在有金钱给给付的案件件中(借款款、贷款纠纠纷等等)无论是有有效的违约约赔偿还是是无效的过过错赔偿，当当事人经常常会提出利利息的请求求。在本金金一定的情情况下，利利息由利率率和期间决决定，期间间比较好确确定，一般般是从债务务发生之日日起至还款款之日止。而实践中中利率的确确定千差万万别。目前中中国人民银银行对外币币的借款利利率及外资资银行的借借款利率没没有强制性性的规定，外外币的借款款利率境内内各商业银银行主要是是参照中国国银行确定定的借

13、款利利率执行，而而外资银行行的借款利利率及手续续费率，则则由外资银银行公会(比如香港港的银行同同业公会)确定，报报人民银行行备案。故故涉外借款款合同如无无法律规定定的无效情情形，利率率及借款逾逾期还款的的罚息利率率应按当事事人的约定定执行。但涉外外借款合同同被确认无无效后利息息如何确定定?广东省省高级人民民法院下发发的 关关于审理借借贷纠纷案案件座谈会会纪要和和19999 年下发发的关于于审理几类类金融纠纷纷案件的若若干意见对企业之之间的无效效借贷合同同，要求借借款人除返返还本金外外，还应当当按同期银银行贷款利利率赔偿出出借人的利利息损失。这与最高高人民法院院19900 年下发发的有关文文件规

14、定的的处理这类类案件只返返还本金，出出借人已经经取得或约约定取得利利息要求全全部予以追追缴的规定定有所区别别，符合广广东省改革革开放的实实践。广东东省法院系系统以省高高院的意见见为依据，对对无效借贷贷合同的利利息给予保保护，也很很少按最高高人民法院院的规定对对当事人进进行处罚。但利息如如何保护，一一直以来模模糊不清，各各法院做法法均不统一一，出现过过多种表述述，如：活活期存款利利率、贷款款利率，等等等。最常常见的判决决表述是“利息以中中国人民银银行规定的的同期贷款款利率计至至款项付清清之日止”。这种对对利息的判判决还是没没有解决问问题，而把把问题还给给了当事人人或者说交交给了执行行庭，因为为“

15、同期贷贷款利率”是个不确确定的概念念。利息的的确定关键键问题是利利率，最高高法院19991年 关于人人民法院审审理借贷案案件的若干干意见 中用的是是“银行同同类贷款利利率”这一一概念;而而最高人民民法院关于于适用 民事诉讼讼法的意意见第2994条规定定：民诉法法第2条规规定的加倍倍支付迟延延履行期间间的债务利利息，是指指在按银行行同期贷款款最高利率率计付的债债务利息上上增加一倍倍，用的是是“银行同同期贷款利利率”这一一概念。制制定利率的的法定机构构人民银行行在人民民币利率管管理规定中将利率率划分为借借款利率、贴现利率率、信托贷贷款利率、租赁贷款款利率和个个人住房借借款利率等等等。并将将借款利率

16、率按借款又又划分为短短期(一年年以下，含含一年)和和中长期借借款利率。广东省深深圳市罗湖湖区人民法法院最近的的利息规范范性意见采采用的是中中国人民银银行规定的的“一年期期同期贷款款利率”，有有些法院也也是按中国国人民银行行规定的“一年期同同期贷款利利率”支持持。笔者认认为在最高高人民法院院对此问题题未作出统统一的规定定前，这样样处理比较较可行，也也比较合理理。因为一一般当事人人在起诉时时受诉讼时时效的限制制，逾期债债务一般不不超过二年年，而一年年期贷款利利率是短期期贷款利率率的最高利利率，这样样既基本反反映了债务务人的欠款款时间，也也符合民民诉法第第2条的司司法解释精精神。因此此，在审理理涉外

17、借款款合同纠纷纷中，如果果主合同被被确认为无无效，基于于公平原则则考虑，利利息应按中中国人民银银行规定的的“一年期期同期贷款款利率”的的标准予以以保护。至至于无效涉涉外借款中中其他币种种的利息保保护，可以以参照中国国银行规定定的同币种种一年期同同期贷款利利率计算。对于逾期期贷款利率率，由于每每个时期中中国人民银银行对罚息息利率(即即逾期利率率)的规定定不同，应应分段计算算，或概括括地写明“按同期罚罚息利率计计付”。四、涉涉外借款合合同中独立立担保的效效力问题担保的的最本质特特征是从属属性、附随随性。担保保合同是主主合同的从从合同，担担保是从属属或附随于于主债权的的。担保的的从属性、附随性，在在

18、内容上一一般包括发发生上的从从属、消灭灭上的从属属、抗辩上上的从属和和特定性上上的从属。发生上的的从属，指指债权无效效，担保随随之无效;担保被撤撤销，担保保溯及既往往地失效。消灭上的的从属，指指债权消灭灭，担保权权也消灭，而而无论是人人的保证还还是物的担担保。抗辩辩上的从属属，指担保保人因从属属地位将取取得债务人人的抗辩权权，即担保保人享有债债务人对债债权人的有有效抗辩，除除非担保人人自愿放弃弃。债权人人不能向债债务人主张张清偿的债债务，当然然也不能向向担保人主主张。特定定性上的从从属，是指指担保从属属于特定的的债权，该该债权是特特定债务人人应当清偿偿的。担保保发生之时时债权人与与债务人的的最

19、初约定定的修改必必须经担保保人同意，否否则担保人人免责。随着社社会经济的的发展，220世纪六六七十年代代出现了独独立担保运运动，是对对传统担保保制度彻底底的“颠覆覆”。英美美等金融业业比较发达达的国家被被认为是最最早使用独独立担保并并承认独立立担保的，以以后影响到到日本和欧欧洲。200世纪700年代末，独独立担保在在德国和法法国法院获获得承认。拉丁美洲洲和东欧国国家出于进进出口设备备的增加，对对独立担保保逐渐采用用并承认。目前，大大多数发展展中国家对对独立担保保制度经过过了怀疑、否定阶段段，进人了了如何使独独立担保形形式更趋完完善的阶段段。独立担担保在不同同的国家、不同的著著作和不同同的法律文

20、文件中有不不同的表述述，有见单单即付的担担保，见索索即付的担担保，有无无条件、不不可撤销的的担保等等等。这些表表述都从不不同的侧面面反映了独独立担保的的特点。从从担保与主主债权的关关系角度，可可以对独立立担保进行行如下定义义：所谓独独立担保，是是指因担保保人的特别别承诺而与与被担保债债权没有从从属关系的的一种担保保。主要有有以下几个个特点：11.与主债债权无从属属关系，主主债权无效效或被撤销销不影响担担保人向债债权人承担担担保责任任;2 .独立担保保人不具有有债务人对对债权人的的抗辩权;3.债权权人许可债债务人转让让债务和债债权人与债债务人修改改合同不构构成对独立立担保人担担保责任的的免除。从

21、从上述特点点可以看出出，独立担担保中对担担保人的责责任是非常常严厉的。实践中中，对独立立担保的表表述是多种种多样的，常常见的有以以下几种：约定无条条件的、不不可撤销的的担保;约约定见单即即付的担保保的;约定定见索即付付的担保的的;约定担担保人不享享有先诉抗抗辩权和主主合同的一一切抗辩权权的。在涉涉外借款纠纠纷中，最最常见的是是约定“无无条件、不不可撤销的的担保”。独立担担保在我国国境内已有有大量的实实践，外国国银行和境境内的外资资银行在对对内贷款时时，常常要要求我国境境地内的担担保人采用用独立担保保的形式向向受益人提提供担保。国内各专专业银行和和国内企业业在贷款担担保中也常常用“担保保人提供无

22、无条件和不不可撤销的的担保”的的表述。这这都是独立立担保在我我国的实践践。在目前前的司法实实践中独立立担保的效效力很少被被承认，一一般都将其其当普通担担保处理。本人认为为在涉外担担保中应承承认独立担担保的法律律效力，其其有效性有有充分的法法律依据。中华人人民共和国国担保法第5条规规定“担保保合同是主主合同的从从合同，主主合同无效效，担保合合同无效。担保合同同另有约定定的，按照照约定。”该条允许许当事人对对担保合同同作为主合合同的从合合同效力进进行约定，允允许当事人人对担保合合同是否有有从属性可可以通过意意思自治作作出选择，为为独立担保保的存在提提供了合法法存在的空空间。国家家外汇管理理局颁布并

23、并于19998年1 月1 日日实施的境内机构构对外担保保管理办法法实施细则则 第77 条第22款在对外外担保上也也规定“对对外担保合合同是主债债务合同的的从合同，主主债务合同同无效，对对外担保合合同无效，对对外担保合合同另有约约定的，按按照约定。”这些法法律法规和和规章，是是现今我国国独立担保保合法性的的主要依据据。最高人人民法院对对国内和涉涉外的独立立担保合同同效力区别别对待。对对于国内企企业、银行行之间的独独立担保采采取否定的的态度，不不承认当事事人对独立立担保的约约定的法律律效力。最最高人民法法院多次以以判决的形形式，否定定了独立担担保在国内内贸易活动动中的有效效性。比如如，在“湖湖南机

24、械进进出口公司司、海南国国际租赁公公司与宁波波东方投资资公司代理理进口合同同案”中，最最高人民法法院认为，担担保函中虽虽然有“不不因委托人人的原因导导致代理进进口协议书书无效而失失去担保责责任”的约约定，但在在国内民事事活动中不不应采取此此种独立担担保方式，因因此该约定定无效。该判决决虽没有充充分说明国国内独立担担保合同无无效的理由由，但态度度是明确的的，即不承承认独立担担保在国内内贸易中的的效力。最最高人民法法院对国内内独立担保保的效力否否定的理由由主要出于于防止独立立担保中存存在欺诈和和权利滥用用间题，这这种处理方方法是值得得商榷的。因为国际际间的欺诈诈和权利滥滥用并不比比国内少，法法院在阻止止国际间的的欺诈和权权利滥用方方面，更加加无能为力力，这也与与WTO对对我国经济济一体化和和全球化的的要求不相相适应。因因此，笔者者认为，对对国内的独独立担保也也应承认其其效力。