反歧视法学术建议稿说明

1、发表时间：2009-3-21发布者：周伟 来源:反歧视法是20世纪50年代以后北美和欧盟国家出现的一个新的法律部门，并 在20世纪末和21世纪初期为一些国家和中国台湾、香港地区的立法所确认。 随着世界范围内的尊重和保障人权法律制度的不断健全与完善,反歧视法在一个 国家法律体系中的地位发展为宪法之下与行政法、民商法、刑法、社会法和诉讼 法等并列的一个独立的法律部门。2006年，中共中央在中共中央关于构建社会 主义和谐社会若干重大问题的决定中提出构建社会主义和谐社会的目标，即“按照民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相 处的总要求，以解决人民群众最关心、最直接、最现实的利

2、益问题为重点,着力发 展社会事业、促进社会公平正义、建设和谐文化、完善社会管理、增强社会创造 活力，走共同富裕道路，推动社会建设与经济建设、政治建设、文化建设协调发 展”。这是我国社会发展转型的重要标志。实现构建社会主义和谐社会的目标， 需要国家和社会进一步预防、减少和消除各领域存在着的歧视现象，促进法律面 前人人平等宪法原则的实施。改革开放以来，我国在禁止歧视方面取得了许多经验。法律面前人人平等， 实现社会的公平正义已经成为社会普遍接受的价值。但也应该看到，在反歧视的 实际工作中，面临着现有立法中有关禁止歧视的规定仍然过于原则，可操作性不 强,在禁止歧视的部分领域中立法缺位，这些问题在一定程

3、度上放任了社会上歧 视现象的蔓延，严重阻碍了反歧视法律工作的顺利开展，亟待国家制定反歧视法， 保证禁止歧视的工作有法可依、有法必依、执法必严和违法必纠。2000年以来,反歧视法学术建议稿课题组在开展代理一些反歧视法律案件的同 时,着手研究完善我国的反歧视法律制度的立法，并在调查研究的基础上起草了 反歧视法试拟稿草案。草案形成后征询了相关领域专家的意见和建议，经反复修 改形成了反歧视法学术建议草案。建议稿以宪法为依据，在借鉴国外反歧视立法 例的基础上，根据我国反歧视法律工作的经验与实际需要，对制定反歧视法的立 法目的、法的适用范围、歧视的法律定义与种类、禁止歧视的具体措施，实施反 歧视的机构及其

4、职权，歧视诉讼的举证责任和法律责任等作了比较具体的规定。 现对建议稿中的6个主要问题说明如下，欢迎读者对建议稿提出批评、建议与修 改意见，以推动我国反歧视立法工作的开展。一、关于制定反歧视法的必要性与可行性在我国的就业、教育、公共服务等社会生活中，歧视是一个在不同程度上存 在着的较为普遍的社会现象。歧视滋生社会的紧张、排斥和对立，导致社会的不 和谐并引发了一些严重的社会问题。禁止歧视是消除这些不和谐的社会因素，并 为全体社会成员实现平等参与、平等发展的权利的法律保障。我国残疾人保障法、妇女权益保障法、传染病防治法、劳动法、就业促进法 等法律规定了禁止歧视的种类，为开展反歧视工作提供了法律依据，

5、但对禁止歧 视的一些具体制度缺乏必要的规定，这使得处理和解决已经出现的歧视纠纷无法 可依。制定反歧视法是贯彻实施宪法关于国家尊重和保障人权的基本要求，也是 保障公民平等参与、平等发展的权利的实际需要，对于实现社会的公平正义、促 进社会和谐具有重要的现实意义。2003年以来，一些全国人大代表和全国政协委员提出了制定反歧视法的议 案或提案，得到了社会的普遍赞同。2005年8月，全国人大常委会批准了1958 年消除就业和职业歧视公约，其中禁止歧视的种类有种族、肤色、性别、宗教、 政治见解、民族血统或社会出身。2007年就业促进法规定禁止歧视的种类 包括种族、民族、宗教信仰、性别、残疾、传染病病原携带

6、者、身份（农村与城 镇）等。禁止歧视不仅成为我国在劳动就业、教育和公共服务中社会普遍关注的 问题，而且也是贯彻实施宪法规定的国家尊重和保障人权的立法需要。健全禁止 歧视的法律制度，促进现有法律有关禁止歧视规定的实施，为反歧视法的制定提 供了条件和可能。二、关于反歧视法的立法目的与适用范围反歧视法是禁止歧视，保障公民平等地享有法律权利的一个独立的法律部门, 第一条规定：“为了维护公民的人格尊严，保障公民平等地享有权利，实现社会 的公平正义，根据宪法,制定本法”。鉴于歧视主要存在于劳动就业、教育和公共 服务领域，制定的统一的反歧视法有助于国家禁止歧视工作的实施，第二条规 定：“国家在劳动就业、教育

7、和公共服务领域禁止一切形式的歧视”。歧视现象 存在于我国社会的各领域，第七条规定：“中华人民共和国管辖范围内的企业、 个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）在劳动就业、教育、 公共服务中的活动适用本法。国家机关、社会团体和事业组织在劳动、教育和公 共服务中的活动，依照本法执行。”为了使反歧视法与我国批准的国际条约中有 关禁止歧视的立法例和谐一致，第八条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的 国际条约与本法有不同规定的,适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保 留的条款除外”。由于反歧视基本法对禁止歧视的规定限于一般的情况，在各领 域禁止歧视的具体实施中还可以根据需要制定专门的法律

8、规范，第八十条规 定：“国务院可以根据本法制定施行办法或禁止歧视的单行条例。省、自治区和 直辖市的人民代表大会常务委员会可以根据办法制定施行办法或禁止歧视的单 行条例”。三、关于歧视的法律定义和种类我国批准的国际公约定义的歧视的主要法律特点是违反法律禁止的事由实 施的侵犯个人或特定群体权益的不合理的区别对待。但国际公约禁止区别对待的 事由有些在我国的歧视现状中并不突出，而有些我国较为普遍存在的歧视事由在 国际公约中没有被明确地禁止，建议稿根据歧视的法律构成要件与我国的实际情 况和特殊需要，第四条规定：“歧视是指任何以种族、民族、宗教信仰、性别、 婚姻状况、社会出身、年龄、传染病病原携带、性取向

9、、人体特征等理由损害特 定群体或他人合法权益的不合理的差别对待”。为了进一步明确歧视的内涵和外 延，第五条规定：“直接歧视是指在本质相同的情况下以种族、民族、宗教信仰、 性别、婚姻状况、社会出身、年龄、传染病病原携带、性取向、身体特征等理由 实施的损害特定群体或他人合法权利不合理的差别对待”；第六条规定：“间接 歧视是指在形式上无本法第五条禁止的差别对待，但要求的条件与实现的目的无 直接关系，实施的效果对特定群体或个人的合法权益造成不合比例的影响，除非 该条件被证明是为实现特定目的所必需的合理要求”。妇女权益保障法关于 禁止对妇女实施性骚扰的规定，在具体实施中普遍认为缺乏具体的操作性，考虑 到

10、各国立法将性骚扰纳入反歧视法的调整范围，第二十七条规定：“性骚扰是指 用人单位或其代理人对劳动者提出性要求、获取性满足、具有性意味或者性别歧 视等其他一切不受欢迎的言论、行为、图画或者身体的与性有关的行为”。暂行 特别措施是反歧视立法的主要内容之一，我国在实施暂行特别措施中取得了丰富 的经验，其中一些规定对国际社会的立法产生了积极的影响，第五十三条规定：“为了消除歧视,实现实质平等，国家对少数民族、妇女、身心障碍者在劳动就业 和教育领域实施暂行特别措施（第五十三条）”；第五十四条规定：“实施暂行 特别措施的条件和具体要求达到国家规定的比例后停止执行”，并对暂行特别措 施的一些具体制度进行了规定

11、。四、关于反歧视法的实施机构及其职权设立一个独立的反歧视法实施机构是保障反歧视法得到贯彻执行的组织与 程序保证。国外较为成熟的做法是设立独立的反歧视机构平等委员会或平等 机会委员会具体负责反歧视工作的开展。在借鉴了国外成功经验的基础上，结合 我国的实际情况，第六十一条规定：“县级以上人民政府按照反歧视目标责任制 的要求，对所属的有关部门和下一级人民政府进行考核和监督。县级以上人民政 府设立平等机会委员会，负责本级人民政府的反歧视工作。县级以上人民政府民 族、宗教、劳动、教育、公共服务等部门负责其职责范围内的反歧视工作”；六 十二条第一款规定：“中华全国妇女联合会、中华全国总工会、中国残疾人联合

12、 会依照法律规定的职责，协助本级人民政府平等机会委员会履行妇女、身心障碍 者平等权益的保障工作”。平等机会委员会的职权是保障其监督实施反歧视法的 重要措施，六十三条第二款规定：“（一）负责反歧视工作的宣传、教育与实施； （二）建立健全反歧视信息发布制度和服务体系；（三）对用人单位的反歧视工作 提出建议；（四）受理认为受到歧视的公民的申诉；（五）对被认为构成歧视的差 别对待进行调查；（六）对申诉人与被申诉人进行调解；（七）支持认为受到歧视 的障碍、少数民族、妇女、艾滋病和乙肝病毒携带群体向人民法院的起诉”。第 六十四条第二款规定，平等机会委员会在以下四种情形下可以主动开展调 查：“（一）可能危害

13、国家安全的；（二）涉及公共利益的；（三）贬低民族风俗习 惯的；（四）违背社会善良风俗的”。五、关于反歧视申诉与诉讼的举证责任民事诉讼适用“谁主张,谁举证”的举证原则。由于歧视行为的特殊性,各国 立法对歧视诉讼均规定适用举证责任倒置的原则，即由被申诉人或被告对自身行 为的合法性承担举证责任。这主要是考虑到歧视的受害人与歧视实施者相比较处 于弱势的地位。在通常的情况下，歧视的受害人能够证明区别对待事实的存在， 但往往很难承担证明区别对待构成歧视事实的责任。建议稿根据直接歧视、间接 歧视、性骚扰和暂行特别措施的特点规定了不同的举证责任，第七十四条规 定：“公民认为对其差别对待行为构成歧视的申诉或起诉

14、的举证责任，按照以下 方式承担：（一）直接歧视由申诉人或原告对其属于本法保护的群体和受到不利 的差别对待事实进行举证。申诉人或原告初步证明侵犯其合法权利的差别对待事 实的，由被申诉人或被告对该差别对待的合理性举证。（二）间接歧视由被申诉人 或被告对争议条件为实现其目的所必须的必要性与合比例的事实进行举证。（三） 申诉人或原告负责对初步证明性骚扰的事实举证，被申诉人或被告对其已经采取 必要的消除性骚扰的措施举证。（四）对暂行特别措施有异议的，由申诉人或原告 对存在差别对待的事实进行举证，被申诉人或被告对实施暂行特别措施的必要性 与合理性进行举证”。六、关于法律责任各国法律和我国批准的国际条约对处罚歧视行为有着比较成熟的规定，现实 社会生活中各类歧视行为危害后果也有所区别。为了有效地预防和纠正歧视行为 并对实施歧视的单位和个人给以必要的法