03劳动合同法培训讲义

1、PAGE PAGE 36劳动合同法法培训讲义义王炳瑞第一部分 劳动合同同的基本规规定一、目的意意义(一)制订订劳动合合同法是是尊重劳动动，保护劳劳动者的重重要举措该法通过劳劳动合同的的订立履行行、解除、终止止等作出了了符合社会会主义市场场经济要求求和我国国国情的规定定，在尊重重用人单位位用工自主主权的基础础上，要求求用人单位位必须与劳劳动者订立立书面劳动动合同，规规定用人单单位必须全全面履行劳劳动合同，引引导用人单单位合理约约定劳动合合同期限规规定用人单单位在解除除和终止劳劳动合同时时必须依法法支付经济济补偿，从从而在劳动动者十分关关心的问题题上有效地地保护劳动动者合法权权益。（二）制订订劳动

2、合合同法是是落实科学学发展观，构建社会主义和谐社会的重要内容在劳动关系系中，用人人单位与劳劳动者一方方面有其共共同利益，另另一方面又又有不同需需求，是一一对既统一一又对立的的矛盾共同同体，该法法在维护用用人单位合合法权益的的同时，更更侧重于维维护处于弱弱势一方的的劳动者合合法权益，作作为一部社社会法，有有必要适当当倾斜，以以维护公平平，实现双双方力量与与利益的均均衡，从而而促进劳动动关系和谐谐稳定，以以此促进社社会主义和和谐社会的的构建。(三)制定定劳动合合同法是我完善善劳动保障障法律体系系的重要举举措制定该法不不仅可以直直接维护劳劳动者劳动动合同权益，而且且还可以起起到间接维维护劳动者者的其

3、他各各项劳动保保障权益作作用。该法法的出台标标志着我国国在完善劳劳动保障法法律体系方方面迈出了了重要的一一步。由此此可见劳劳动合同法法是对劳劳动合同制制度进一步步的完善。我国从19984年开开始实行劳劳动合同制制度试点，国国务院866年77号号文件已经经确定对用用人单位新新招人员实实行劳动合合同制度。劳动合同同制度在整整个市场经经济体系中中发挥了重重要作用。19955年1月11日劳动动法的实实施，正式式以法的形形式正式确确立了劳动动合同制度度。这次颁颁布的劳劳动合同法法即坚持持了劳动动法确立立的基本框框架，同时时又对劳劳动法做做出了较大大的修改，使使其更趋完完善，概括括起来主要要体现在三三个方

4、面： 1、有针对对性地解决决现行劳动动合同制度度中存在的的问题。如一一些用人单单位不依法法订立书面面劳动合同同，滥用试试用期和劳劳务派遣，限制制劳动者择择业自由和和劳动力合合理流动等等。为此劳劳动合同法针对对现行存在在的问题加加以补充并并修改了相相关规定。加重了用用工不签合同的法法律责任，对对劳务派遣遣进行了规规范，加大大对试用期期劳动者保保护力度，以以弥补现行行劳动合同同制度的不不足。2、促进劳劳动者的就就业稳定。目前一些用用人单位为为规避法律律义务，不不愿与劳动动者签订长长期合同，合同短期化倾向明显（据统计一年以下 三年以下）影响劳动关系的和谐及就业稳定性。劳动合同法在用人单位与劳动者订立

5、无固定期劳动合同方面提出了更高的要求。3、在最大大限度保护护劳动者的同时，根根据实际需需要增加维维护用人单单位合法权权益的内容容。比如，为为保护用人人单位商业业秘密，促促进创新、促进公平平竞争，规规定了竞业限制制制度。为了了适应企业业结构调整整，参与市市场竞争需需要，适当当放宽了用用人单位依依法解除劳劳动合同的的条件，新新法规定了了在企业转转产，重大大技术革新新，经营方方式调整，经变更劳动合同属仍需裁减人员的，以及因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化的致使劳动合同无法履行的企业可以依照法定程序裁减人员。二、适用范范围 劳动法自19995年1月月1日起实实施后，随随着改革开开放力度的

6、的加大，社会发发展和客观观情况发生生较大变化化，一些新新的用工主主体、用工形式不断出现现。（一）民办办非企业单单位如基金金会、合作作、合伙的的律师事务务所等新单单位类型出出现。这是单位位与其用工工的劳动者者之间权利利义务关系系如何规范范缺乏法律律规定，因因为劳动法出台时这些单位位还未派生生出，劳动法法无法来调整整，此类单单位的劳动动者权益难以得得到维护。（二）一些些国家机关关、事业单单位和社会会团体编外外招用的劳劳动者（如如法院的书书记员等）按按照劳动法规定国家家机关、事事业单位和和社会团体体中，只有有与其建立立劳动合同同关系的劳劳动者才适适用劳动法，因此这这部分人即不不适用国国家公务员员条例

7、，也也不能依据据劳动法法维护自自身权益，出出现了法律的的真空，鉴鉴于此，劳动合同同法扩大大了劳动动法的适适用范围：1、规定了了中华人民民共和国境境内企业，个个体经济组组织，民办办非企业单单位等组织织与劳动者者建立劳动动关系订立立、履行、变更、解解除或终止止劳动合同同适用本法法，也就是是讲，在适用范范围中增加加了民办非非企业单位位等组织及及其劳动者者。本法在在第2条、第第96条予予以确定哪类单位、群体受本本法约束。2、现事业业单位与聘聘用制的工工作人员在在订立、履履行、变更更、解除或或终止劳动动合同时，法法律、法规规或国务院院另有规定定的依其规规定；未作作规定，要要依照本法法执行，也也就是明确了

8、事业业单位与实实行聘任制制的人员之之间也要签签订劳动合合同。3、规定了了国家机关关、事业单单位、社会会团体和与与之建立劳劳动关系的的劳动者订订立、履行行、变更、解除或终终止劳动合合同也要依依本法执行行。也就是说，除公务员及及参照公务务员管理人员，以以及事业单单位实行聘聘任制的工工作人员以以外，国家家机关、事事业单位和和社会团体体、招用的的其他人员员应建立劳劳动关系一一并执行本本法。 三、订立原原则与效力力（略）四、劳动规规章制度的的重点和难难点根据劳动动合同法的规定，制制定劳动规规章制度以以及劳动规规章制度发发生效力，必必须完全具具备法定的的有效要件件。在法理理上，劳动动规章制度度应当包括括主

9、体、内内容、程序序等三大要要件。主体：目前前，劳动动法、劳动合同同法对于于劳动规章章制度的制制定主体都都没作出明明确规定，实实践中也有有不同的做做法。如有有的企业由由经营班子子研究决定定；有的企企业由行政政人事部门门决定；有有的企业由由各个业务务部门自己己决定。由由于劳动规规章制度往往往牵涉到到对劳动者者的处罚权权，与劳动动者的切身身利益相关关，所以制制定主体问问题应该明明确。劳动规章制制度只能由由用人单位位的最高行行政管理部部门制定，并并以单位的的名义发布布，并非用用人单位中中的任何一一个部门都都有权制定定劳动规章章制度。这这样才能保保证所制定定的劳动规规章制度在在本单位范范围内具有有统一性

10、和和权威性。内容：根据据劳动合合同法的的规定，用用人单位在在制定劳动动规章制度度时，在内内容的设置置上应当体体现合法原原则。如果果内容不合合法，就不不具有法律律效力。劳劳动规章制制度仅仅合合法还不够够，还必须须充分考虑虑合情、合合理的要素素。只有具具备合法、合情、合合理三要素素的规章制制度，才能能在实践上上具有可操操作性。必须要注意意以下几点点：规章制制度的内容容要合法第一、凡是是法律有明明确规定的的不得违反反，法律规规定不明确确的，可以以通过制定定规章制度度来规范。关于惩罚罚违纪职工工的规定，必必须同法定定的违纪罚罚则惩罚违违纪职工的的规定相符符。劳动规规章制度的的内容必须须符合法律律的规定

11、，这这叫合法原原则。如有有的企业实实行末位淘淘汰制，并并在制度中中予以确定定。如果一一个员工在在年中考核核时虽然排排在末位，但但是他不存存在不胜任任工作的问问题，那就就不能用末末位淘汰这这个制度解解除与这个个员工劳动动合同。如如果员工拒拒绝签订劳劳动合同，或或拒绝缴纳纳社会保险险费的，就就可以解除除劳动关系系。因为劳劳动合同法法规定，建建立劳动关关系必须签签订书面的的劳动合同同，这是双双方必须要要遵守的法法定义务。再如，一一天工作88小时，一一周工作440小时是是法定的标标准工作时时间，不能能超过，强强过了就属属于加班。但是，在在40小时时内用人单单位可以根根据生产经经营的实际际情况，制制定规

12、则进进行调整。如一周可可以规定工工作5天，也也可以规定定6天工作作。可以规规定一天一一班制，也也可以规定定一天二班班或三班制制。第二、凡是是法律要求求用人单位位必须要规规范的，应应当制定劳劳动规章制制度。如针针对劳动动合同法第39条条中，关于于用人单位位解除劳动动合同的规规定，用人人单位必须须要相应地地制定纪律律管理方面面的规章制制度。因为为法律规定定，严重违违纪的可以以解除劳动动合同，但但是未明确确什么情形形属于“严重”，因此，企企业可以通通过建立和和完善劳动动规章制度度，来明确确什么是“严重”，什么是是“重大”；可以明明确；员工工不能同时时与其他单单位建立劳劳动关系（兼兼职），否否则企业可

13、可以解除劳劳动合同等等。第三，凡是是法律要求求用人单位位必须与劳劳动者协商商约定的，不不能随意进进行规定。因为劳动动规章制度度针对的是是企业的全全体员工，而而不是个别别人。如企企业将试用用期规定在在规章制度度中，规定定签合同多多长时间的的就必须按按多长时间间进行试用用，这样的的制度就是是违法的。因为法律律规定，试试用期必须须由双方约约定，不能能由一方单单独确定。企业在规规章制度中中作了规定定，就意味味着全体员员工都必须须执行，等等于是强迫迫不愿意约约定试用期期的员工也也要进行试试用，这是是违法的。规章制制度的内容容要合情用人单位的的劳动规章章制度，既既要合法，也也要合乎情情理，符合合社会道德德

14、。要注意意行为，也也要注重结结果。实践践当中，有有很多企业业的劳动规规章制度不不违法，但但不合情理理，实践中中，普遍存存在“宁严不轻轻”的情况。如有的企企业规定，员员工迟到一一次解除劳劳动合同；吐痰一次次解除劳动动合同。还还有的企业业规定，一一顿饭只能能几分钟吃吃完；一天天只能上几几次厕所，一一次只能几几分钟，等等等。这些些规定，虽虽然不违法法，但不符符合情理，不不符合社会会道德的规规范。对违违纪行为的的规定，要要既合法又又合情理，做做到有张有有驰，张弛弛适度。所所以建议：第一，制定定规章制度度时，要根根据企业的的性质，特特点综合考考虑。比如如，我们很很多企业经经常遇到一一个问题，就就是上班在

15、在工作场所所吸烟，要要不要定为为违纪行为为，这要根根据具体情情况来考虑虑。如果是是一个工业业企业，车车间里面都都是机械加加工的设备备，在制定定规章制度度时，不一一定把上班班在工作场场所吸烟定定为违纪行行为。如果果是IT企企业，在五五A级的写写字楼里办办公，物业业管理部门门也要求禁禁止吸烟，吸吸烟属于违违纪行为是是可行的。第二，制定定规章制度度时，要有有针对性。同样的行行为，不同同的企业在在大的制度度要求上是是不一样的的，同一个个企业在不不同部门的的制度要求求上也是不不一样的。因此，要要根据不同同的情况来来制定相应应的规章制制度。在制制定劳动规规章制度时时就不能一一刀切，要要根据企业业自身的生生

16、产经营和和岗位的需需要来确定定，要有针针对性。第三，在具具体的方法法上要条理理清晰，层层次分明，张张弛有度。对各种违违纪行为进进行整理分分类。如把把纪律管理理里面轻微微的违纪行行为归为一一类；一般般的违纪行行为归为一一类；严重重的违纪行行为归为一一类。这样样就条理清清晰便于区区分不同情情况，有针针对性地处处理违纪行行为。在处处罚上，要要一事一罚罚，不能设设定一事双双罚或多罚罚的规定。第四，对严严重违纪程程度的把握握原则。一一般来说，具具有下列行行为的，可可被认定为为严重违纪纪；经常迟迟到、早退退、旷工、消极怠工工的；无正正当理由不不服从工作作调动、指指挥，或者者无理取闹闹，聚众闹闹事，打架架斗

17、殴，影影响工作生生产秩序、或社会秩秩序的；玩玩忽职守，违违反技术操操作规程和和安全规程程，或者盲盲目指挥，造造成事故，使使他人生命命、财产遭遭受损失的的；工作不不负责任，经经常产生废废品，或损损坏设备、工具，或或浪费原材材料、能源源等，造成成经济损失失的。规章制制度的内容容要合理劳动规章制制度的内容容要合理，就就是尽量作作量化处理理，所制定定的条款要要明确、具具体，防止止空洞无物物，缺乏针针对性和可可操作性。比如，实实践当中有有很多企业业在制定劳劳动规章制制度时，规规定员工严严重违反规规章制度的的解除劳动动合同，而而对于什么么是“严重”没有具体体量化。严严重违纪一一般是指对对生产经营营造成重大

18、大损失或影影响，或多多次违规。因此在制制定时，要要根据不同同的情况作作出明确具具体的规定定，如吐痰痰一次或上上下班迟到到早退一次次给予口头头警告处分分，两次给给予书面警警告，三次次给予严重重警告；同同一行为在在一定的时时间内受到到二次或三三次以上警警告处分的的，定为严严重违纪，解解除劳动合合同。但是是，有的行行为一次可可能就构成成严重违纪纪，如在专专门生产烟烟花炮竹的的礼花厂或或有易燃、易爆物品品的车间、仓库等场场所吸烟，虽虽然只有一一次，但也也是严重的的违纪行为为。又如，对对造成多大大的经济损损失为严重重违纪，在在量化时要要确定一个个明确的标标准。比如如，造成损损失30000元以上上或者50

19、000元以以上的，定定为一般还还是严重违违纪要明确确。再如，绩绩效考核多多少为不胜胜任工作；财务一个个月或一年年内出错几几次为不胜胜任工作等等，都要有有具体的量量化标准，避避免执行时时发生歧义义。规章制制度的内容容要注意用用词的准确确性制定劳动规规章制度，要要注意用词词的准确性性。用词不不准确，容容易产生歧歧义，产生生不利的后后果。如有有的企业对对员工违反反操作规程程的行为，表表述为“员工故意意违反操作作规程的，解解除劳动合合同”。这种表表述从文字字语法上看看没有什么么问题。但但是，不利利于实际操操作。因为为，故意是是主观的判判断，而主主观上的东东西很难甄甄别。因此此，在劳动动规章制度度中对造

20、成成企业重大大损失或造造成重大影影响的情况况，只追究究他的行为为对生产和和经营秩序序所造成的的破坏程度度，或者说说影响程度度，而不考考虑其主观观因素。不不管你有没没有主观故故意，只要要你的行为为给生产经经营秩序造造成了破坏坏，就要接接受到处罚罚。所以，我我们在制定定时要注意意用词的准准确性。制定规规章制度要要考虑制度度的配套性性实践中对于于一个行为为的规范，单单有一个劳劳动规章制制度不行，还还必须要有有相应配套套的制度才才能完善。以一种经经常出现的的情况为例例，一名职职工连续旷旷工8天，单单位的劳动动规章制度度规定，解解除劳动合合同的必备备要件之一一就是“连续旷工工时间超过过5天，或或者1年内

21、内累计旷工工时间超过过15天”，单位可可以解除劳劳动合同。但是，单单位有义务务证明旷工工这个事实实的存在。因此，单单位就必须须要有考勤勤制度和记记录。由考考勤制度和和记录又引引申出工作作时间安排排方面的制制度，因此此，如果考考勤制度所所依托的工工作时间安安排不合法法，那么考考勤制度也也就没有意意义。所以以，虽然企企业劳动规规章制度在在很大程度度上会成为为约束员工工的游戏规规则，但是是，如果规规章制度不不配套，或或只有原则则性的条文文，则很难难起到管理理作用。又又如，员工工诉企业拖拖欠工资，或或拖欠经济济补偿金纠纠纷。企业业如果证明明没有拖欠欠，就要举举证工资管管理制度、工资发放放记录、考考勤制

22、度、考勤记录录等相关的的规章制度度，以证明明自己行为为的合法性性。规章制制度不能规规定应在劳劳动合同中中规定的事事项在衡量劳动动规章制度度是否合法法有效时，必必须综合考考虑企业用用人自主权权与保障职职工权利的的平衡点：凡属劳动动合同调整整的事项，除除非法律有有专门的规规定或者当当事人双方方依法作出出约定，不不能由用人人单位单方方制定的劳劳动规章制制度加以规规定。劳动动规章制度度中如果有有企业有权权调整员工工的工作岗岗位，员工工必须服从从，如不服服从则解除除劳动合同同的规定，超超越了劳动动规章制度度的规定范范围。因此此，调整员员工的工作作岗位，涉涉及到劳动动合同的变变更，必须须要由双方方协商约定

23、定。程序：根据据劳动合合同法的的规定，企企业在建立立和完善涉涉及员工切切身利益的的劳动规章章制度时，可可以单方起起草制定，但但是，必须须要经过合合法的程序序给予确认认，才具有有法律效力力。应当经经职工代表表大会或者者全体职工工讨论，提提出方案和和意见，与与工会或者者职工代表表平等协商商确定，并并且要进行行公示。法法律为什么么要做这样样的规定呢呢？因此，劳劳动规章制制度的规定定，如果没没有程序上上的保障，就就很难实现现其实体上上的公正与与结果的公公正。因此此在制定劳劳动规章制制度的过程程中，凡属属于法定必必要程序，都都必须严格格履行。劳动合同同法第44条较之于于劳动法法第4条条，最大的的发展就在

24、在于加强了了法律对制制定、修改改或者决定定劳动规章章制度的程程序规定。具体为：第一，要要经过职代代会或全体体员工讨论论，让员工工具有知情情权和参与与权。第二二，要与工工会或者职职工代表对对规章制度度的方案和和意见进行行平等协商商确定。协协商不成的的由用人单单位最终确确定。第三三，对已确确定的规章章制度要公公示。上述述程序在性性质上属于于法定的强强制性程序序，如果欠欠缺将直接接导致该规规章制度的的无效，对对劳动者不不具有约束束力。规章制度与与劳动合同同发生冲突突的解决如果劳动规规章制度与与劳动合同同发生冲突突时，如何何解决？对对此，应当当按照“分蛋糕的的不能先拿拿蛋糕”的原则，对对用人单位位制定

25、的劳劳动规章制制度与集体体合同或者者劳动合同同约定的内内同不一致致，劳动者者请求优先先适用劳动动合同约定定的，应当当支持劳动动者的请求求。第二部分 劳动合合同的订立立一、劳动关关系的建立立（一）劳动动关系建立立及劳动合合同订立劳动法规定，劳劳动关系的的建立以订订立劳动合合同为标志志，但在实实践中，许多用人人单位用工工不签劳动动合同，形形成事实劳劳动关系，如果产生法律后果用人单位同样承担法律责任。对用人单位而言，其实用工不签合同形成事实劳动关系是一种违法行为。针对此行为国家劳动保障部，最高法院曾发布有关规定和司法解释，明确了对事实劳动关系的劳动者享有劳动法律规定的劳动者权利，但法律层次较低。劳动

26、合同法在总结实践基础上对劳动法进行了调整，规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，同时规定“建立劳动关系应当订立书面劳动合同”所谓用工之日即用人单位实际上开始使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的指挥、监督、管理下提供劳动。通俗地讲就是劳动者开始上班的那一天。也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工而不是订立劳动合同。订立劳动合同是用人单位和劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一，即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为劳动关系即建立。劳动合同同法规定定，引起劳动动关系产生生的法律事事实是用工工，其目的的是保护事事实劳动关关系中劳动动者的权益益，并不是

27、是肯定、纵纵容用人单单位不与劳劳动者订立立劳动合同同的行为。相反劳劳动合同法法明确规规定“建立劳动动关系应当当订立书面面劳动合同同，为了方方便用人单单位与劳动动订立劳动动合同，又又督促用人人单位必须须与劳动者者订立书面面劳动合同同。劳动动合同法规定了三三项措施。一是放宽了了订立劳动动合同的时时间要求，规定定了建立劳劳动关系，未未同时订立立书面劳动动合同的如如果在用工工之日起一一个月内订订立书面劳劳动合同其其行为不违违法。二是规定了了用人单位位在自用工工之日起一一个月内未未与劳动者者订立书面面劳动合同同，但在用用工之日起起一年内订立立书面劳动动合同的，应应承担法律律后果，即即一个月后后到订立劳劳

28、动合同前前每月支付付2倍工资资。三是规定用用人单位自自用工之日日起满一年仍未与与劳动者订订立书面劳劳动合同，除在不足一年的违法期间向劳动者支付2倍工资外，还应视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。（二）劳资资双方的告告知义务1、用人单单位（必须须）告知义义务：应当当如实告知知劳动者工工作内容、工作条件件、工作地地点、职业业危害、安安全生产状状况、劳动动报酬、以以及劳动者者要求了解解的其他情情况。2、劳动者者（配合）告知知义务：用用人单位有有权了结劳劳动者与劳劳动合同直直接相关的的基本情况况，劳动者者应如实说说明。（三）劳动动关系建立立时的禁止止性规定1、禁止提提供担保。2、禁止扣扣押证件

29、。3、禁止收收取钱物。二、劳动合合同的必备备条款劳动合同是是劳动关系系双方当事事人依法约约定的明确确双方权利利和义务的的协议。因因此双方订订立劳动合合同是否规规范，一些些重要内容容是否进行行约定，对对于维护双双方尤其是是劳动者权权益，具有有十分重要要的意义。劳动合同同法对劳劳动合同必必备条款与劳劳动法相相比作了较较大的调整整，增加五五项必备条条款，取消消了三项。一是增加的的部分必备备条款（55项）1、增加了了用人单位位的名称、住所和法法定代表人人或主要负负责人、劳劳动者的姓姓名、住址址、居民身身分证号或或其他有效效身份证件件号码等。原因是这这些内容是是劳动关系系双方主体体的基本情情况，应当当在

30、劳动合合同中明确确。2、增加了了工作地点点条款，因因为有的劳劳动者工作作地点与用用人单位住住所不一致致，有必要要在合同中中予以明确确。3、增加了了工作时间间和休息休休假条款，主主要是为了了在法定标标准基础上上进一步明明确劳动者者的具体工工作时间和和休息休假假安排。4、增加了了社会保险险的条款，依依法参保是是用人单位位和劳动者者的法定义义务，无论论约定与否否，都必须须参保和缴缴纳，增加加此条款主主要是强化化参保意识识。5、增加了了职业危害害防护条款款，职业业病防治法法规定：用人单位位与劳动者者订立劳动动合同时，应应当将工作作过程中可可能产生的的职业病危危害及其后后果、职业业病防护措措施和待遇遇等

31、如实告告知劳动者者，并在劳劳动合同中中写明，不不得隐瞒或或者欺骗。二是取消部部分必备条条款（3项项）1、取消了了劳动纪律律条款。原原因是劳动动纪律属于于用人单位位的规章制制度，劳劳动合同法法第四条条已对用人人单位制定定，修改劳劳动纪律等等规章制度度的程序做做出规定，没没有必要再再在合同中中约定。2、取消了了劳动合同同终止的条条件条款，劳动法规定，劳劳动合同分分“法定终止止”和“约定终止止”。为了防止止用人单位位规避劳动合合同期限约约束，随意意终止劳动动合同，劳动合同同法取消消了劳动动法中“双方约定定终止”的规定，明明确了劳动动合同终止止是法定行行为，只有有法定情形形出现劳动动合同才能能终止。3

32、、取消了了违反劳动动合同的法法律责任。原因主要要是为了防防止用人单单位滥用违违约责任条条款，限制制劳动者自自主择业及及合理流动动，劳动动合同法规定只有有在依法约约定的培训训服务期和和竞业限制制条款中，用用人单位才才能与劳动动者约定违违约金。三、劳动合合同期限劳动合同同法延续续了劳动动法关于于合同期限限的分类，即固定期限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限三种类型，并且规定只要双方协商一致可以订立任何期限的劳动合同。 同时为为了解决劳劳动合同短短期问题，引引导用人单单位与劳动动订立更长长期劳动合合同或无固固定期合同同，劳动动合同法作出了一一些与劳劳动法不不同的规定定：一是规定除除了用人单单位维

33、持或或提高劳动动合同约定定条件续订订劳动合同同，劳动者者不同意续续订外，劳劳动合同期期满终止时时，用人单单位应当支支付经济补补偿金（005年2557号规定定支付就业业补助金没没有上位法法）。二是用人单单位裁减人人员时，应应当优先留留用较长期期限以及无无固定期限限劳动合同的的劳动者。三是规定在在法定情形形下，如果果劳动者提提出或者同同意续订，订订立劳动合合同，除劳劳动者本人人提出订立立有固定期期限劳动合合同的，应应当订立无无固定期限限劳动合同同。法定情形：1、劳动者者在本单位位连续工作作满十年（指指不间断的的从参加工工作算起008年后满满“十”年即符合合此条件）2、用人单单位初次实实行劳动合合同

34、制度或或国有企业业改制重签签劳动合同同时劳动者者在该用人人单位连续续工作满十十年且距法法定退休年年龄不足十十年的（双双十年同时时具备） 3、连续订订立两次固固定期限劳劳动合同，且且没有本法法39条（劳劳动者过失失）和400条1、22款（医疗疗期、不胜胜任工作）规规定的情形形续订劳动动合同的。连续订立两两次：是指指从20008年1月月1日起计计算次数，只只要符合以以上3种情情况之一的的，只要劳劳动者提出出要求，用人单位位必须签无无固定期限限合同，是是否签订，主动权权在劳动者者一方，此条力度度较大。四、试用期期的约定试用期是用用人单位与与劳动者在在劳动合同同中约定的的双方相互互考察期限限（与大学学

35、生见习期期不同），劳动合同同法延续续了劳动动法有关关试用期的的规定，但但比劳动动法更明明晰了。试用期属属双方约定定条款，可可以约定，也也可以不约约定，是否否约定由双双方协商决决定。如果果约定试用用期应包含含在合同期期内。先试试用后签合合同，试用用期无效。还要承担担相应的法法律责任，针针对一些用用人单位滥滥用试用期期问题，如如试用期过过长、过分分压低劳动动者在试用用期内工资资；试用期期内随意解解除劳动合合同等劳劳动合同法法做出了了一些新的的规定：一是规定劳劳动合同期期限三个月月以上，不不满一年的的（不含一一年），试试用期不得得超过一个个月，劳动动合同期限限一年以上上不满三年年的（不含含一年、三三

36、年）试用用期不得超超过二个月月；三年以以上或无固固定期的试试用期不超超过六个月月（“不满”或“以上”有一个真真空，如何何理解待政政策解释） 另外外，以完成成一定工作作任务为期期限或不满满三个月的的劳动合同同期限，不不得约定试试用期。同同一用人单单位与同一一劳动者只只能约定一一次试用期期。（这里讲的的有两种情情况，一是是同一劳动动者在同一一用人单位位连续工作作，另一种种是同一劳劳动者被单单位终止或或解除后再再次被招录录，也属于于同一用人人单位和同同一劳动者者的解释，也也不得约定定试用期）。二是规定劳劳动者在试试用期内的的工资，不不得低于本本单位同岗岗位最低档档工资或劳劳动合同约约定工资的的80%

37、，而且试用期内工资不得低于本市最低工资标准。三是规定在在试用期内内解除劳动动者劳动合合同的限制制条件，如如劳动合合同法第第21条规规定“在试用期期中，除劳劳动者有本本法第399条和第440条第11、2款规规定情形外外，用人单单位不得解解除劳动合合同。用人人单位在试试用期内解解除劳动合合同的，应应当向劳动动者说明理理由。五、培训服服务期与竞竞业限制的的约定根据劳动动法规定定，用人单单位与劳动动者在不违违法的前提提下可以自自由约定违违约赔偿责责任。但在在实践中，一一些用人单单位借此约约定明显过过高的违约约金，以此此限制劳动动者随意跳跳槽提前解解除劳动合合同，实际际上是剥夺夺了劳动者者依法解除除劳动

38、合同同权和自由由择业权。为了防止用用人单位滥滥用违约金金条款，保保护劳动者者自由择业业权，劳劳动合同法法做出新新的规定，即即具有两种种情形下，用用人单位才才可以约定定由劳动者者承担违约约赔偿责任任。（一）培训训服务期中中约定违约约金。用人人单位与劳劳动者约定定培训服务务期及劳动动者违约责责任的应当当满足两个个条件：一是针对特特殊群体的的专项性培培训，培训训待遇为少少数人所享享有，培训训内容要高高于日常培培训、岗位位培训、基基础培训。二是用人单单位支付培培训相关费费用要有财财务凭证并并可查实。对其进行行专业技术术培训的，可可以与该劳动者者订立专项项协议，约约定服务期期，劳动者者违反服务务期约定的

39、的，应当按按照约定向向用人单位位支付违约约金。违约约金的数额额不得超过过用人单位位提供的培培训费用，用用人单位要要求劳动者者支付的违违约金不得得超过服务务期尚未履履行部分所所应分摊的的培训费用用。（赔偿偿采取递减减方法）。用人单位与与劳动者约约定培训服服务期应注注意事项：一是明确培培训的对象象和培训内内容（要明明确是专项项技术培训训）二是尽量采采取委托培培训而不采采取自行培培训（好计计算用于专专项技术培培训费用）三是合理确确定劳动合合同期限，合合理约定培培训协议，并并明确告知知当事人，明明确培训费费用、培训训内容、服服务期限及及违约责任任，同时注注意服务期期不得长于于合同期限限。因为一但但合同

40、期满满终止双方方法律义务务消失，既既无法追偿偿。四是保留培培训费用的的列支清单单和单据，包包括直接的的培训支出出和其他相相关支出，对对批量培训训的应尽可可能分解到到劳动者个个人。五是规避劳劳动者当即即解除合同同的风险，及及时追索违违约责任。如果出现现由于用人人单位过错错（如拖欠欠工资、未未缴纳社会会保险等）导致劳动者当即解除的，一般情况下用人单位不仅不能要求劳动者继续履行服务期，也不能追索劳动者违约责任。相反用人单位还应按规定向劳动者支付经济补偿金。因为在这种情形下法律已赋予劳动者当即解除的权利。因此对负有服务期义务的劳动者，用人单位更需要依法履行义务，避免担责。同时对于在服务期内，因劳动者原

41、因不在履行的，用人单位应当尽快通过协商、调解、仲裁、诉讼等渠道依法追索劳动者违约责任。用人单位应注意仲裁时效，最迟在离职之日60日内申请仲裁。超过60日，仲裁机构将不在受理。如只约定合合同期限，而未订立专项协议约定服务期限，劳动者可以不承担赔偿。（二）竞业业限制约定定中约定违违约金。商商业秘密三三要件：一一、不为公公众所知悉悉。二、具具有价值性性、实用性性。三、经经由权利人人采取保密密措施。用用人单位与与劳动者可可以合理合合法约定竞业限限制的范围围、地域和和期限。其其中，“范围”应当限定定于“与本单位位生产或者者经营同类类产品、从从事同类业业务的有竞竞争关系的的其他用人人单位，或或自己开业业生

42、产或者者经营同类类产品、从从事同类业业务的”；“期限”不不得超过二二年；“对象”，限限于“用人单位位的高级管管理人员、高级技术术人员和其其他负有保保密义务的的人员”。同时劳动合同同法明确确规定经济济补偿的支支付义务应应当在解除除或者终止止劳动合同同后按月给付。劳动者违违反保密义义务或竞业业限制约定定的，应当当按照约定定向用人单单位支付违违约金。这这里有三个个问题要注注意：一是经济补补偿、违约约金标准的的确定。劳动合同同法对竞竞业限制经经济补偿未未限定最低低标准，对对违约金也也未限定最高高标准。显显然有助于于体现赔偿偿加惩罚的的功能。但但是在实践践中对经济济补偿、违违约金的设设定仍然需需要以合理

43、理性原则确确定。否则则畸高畸低低的约定或或未约定经经济补偿、违约金的的，仲裁、法院都可可能做酌情情调整。二是劳动动合同法明确规定定经济补偿偿的支付义义务应当在在解除或者者终止劳动动合同后按按月给付。并未明确确用人单位位在劳动者者在职时按按月给付或或离职时一一次性给付付的效力。也就是说说，用人单单位在劳动动者在职时时按月给付付的应当不不能认可其其效力。或或用人单位位在劳动者者离职时一一次性给付付的也不能能认可其效效力。但是是当事人已已有明确约约定的，且且名目清晰晰（只注明明工资中含含补偿不行行）金额合合理的，应应当可以认认定其效力力。三是由于竟竟业限制是是双方协商商确定的，属属于既定协协议的履行

44、行，因此在在实践中用用人单位未未支付经济济补偿金的的，应当不不能免除劳劳动者履行行竟业限制制的义务。双方应当当分别履行行各自的义义务并享有有各自的权权利。（不不能因为他他先动手你你也打他）四是稳妥处处理好放弃弃劳动者竟竟业限制义义务或追索索劳动者违违约责任。由于保守守商业秘密密和竟业限限制管理的的特殊性，在争议处理理中用人单单位几乎要要承担所有有的举证责责任，这就就要求用人人单位必须须强化日常常管理。对对放弃劳动动者竟业限限制义务或或追索劳动动者违约责责任的，用用人单位应应当以书面面可查证的的形式向劳劳动者明确确告知。否否则就要按按月支付经经济补偿。第三部分 劳动合同同的履行变变更一、劳动合合

45、同履行（一）劳动动合同履行行一般原则则1、全面履履行原则。劳动合合同法地地29条规规定，用人人单位与劳劳动者应当当按照劳动动合同约定定，全面履履行各自的的义务。定定了办，说说了算。2、合法履履行原则。劳动合同同双方当事事人在履行行劳动合同同过程中，必必须遵守法法律法规，不不得有违法法行为。劳动合同同法着重重强调了三三个方面：一是规定用用人单位应应当按照劳劳动合同约约定和国家家规定及时时足额支付付劳动报酬酬。用人单单位拖欠或或者未足额额支付劳动动报酬的，劳劳动者可以以依法向当当地人民法法院申请支支付令，人人民法院应应当依法发发出支付令令。二是规定用用人单位应应当严格执执行劳动定定额标准，不不得强

46、迫或或者变相强强迫劳动者者加班。用用人单位安安排加班的的，应当按按照国家有有关规定向向劳动者支支付加班费费。三是规定劳劳动者对用用人单位管管理人员违违章指挥、强令冒险险作业有权权拒绝，不不视为劳动动者违反劳劳动合同；对危害生生命安全和和身体健康康的劳动条条件，有权权对用人单单位提出批批评、检举举和控告。（二）特殊殊情况下劳劳动合同履履行一是规定用用人单位变变更名称、主要负责责人或投资资人等事项项，不影响响劳动合同同的履行。二是规定用用人单位发发生合并、分立等情情况，原劳劳动合同继继续有效，劳劳动合同内内承继其权权利义务的的用人单位位继续履行行。用人单位名名称、法定定代表人或或发生分立立、合并内

47、内容发生了了变更，应应在形式上上变更劳动动合同，没没有以形式式上变更劳劳动合同的的，原劳动动合同应当当继续履行行。二、劳动合合同的变更更劳动合同的的变更主要要有俩种情情形：1、协商变变更。必须须要协商一一致才能变变更并以书书面形式各各执一份，否否则变更无无效。2、法定变变更。在法法定变更情情形下，用用人单位具具有单方依依法变更权权，无需与与劳动者协协商一致。如：不胜胜任工作和和患病或非非因工负伤伤医疗期满满后，可以以变更劳动动者的工作作岗位。客客观情况发发生重大变变化协商变变更不成的的，可以解解除劳动合合同。在操作上需需要注意几几个问题：一是对已经经经过协商商一致变更更但未采取取书面形式式的，

48、不能能按未订立立劳动合同同处理而要要求用人单单位向劳动动者支付两两倍工资。应当按实实际履行原原则确认变变更成立。但是如果发发生争议，用人单位应当承担举证责任予以证明劳动合同是否已协商一致。二是工作岗岗位、工作作内容的变变更必须采采取书面形形式，否则则一旦劳动动者反悔用用人单位要要负举证责责任。三是工资标标准的约定定和处理。一般情况况下劳动者者的工资报报酬取决于于工作能力力、工作时时间、企业业经营状况况等多种因因素，呈现现动态的特特性，一般般是事后评评定，而不不是事先确确定。因为为在实践中中用人单位位给付劳动者者的工资难难以事先予予以明确。因此，在在工资支付付中仍然应应当贯彻约约定执行与与实际履

49、行行相结合的的原则。即即应当尽可可能的以书书面约定，对对无书面约约定或约定定不明的，仲仲裁或法院院一般按实实际履行原原则确认。四是劳动合合同期限的的变更。劳劳动合同期期限属于劳劳动合同的的具体条款款或内容，因因此也属于于当事人可可以协商变变更的部分分。即经过过协商一致致，用人单单位和劳动动者可以就就劳动合同同期限进行行变更。劳劳动合同期期限的变更更不属于劳劳动合同的的重新订立立，在实践践中可以通通过与劳动动者协商变变更的做法法，避免劳劳动合同的的多次订立立。即此可以以规避劳劳动合同法法第144条第二款款（三）项项签订无固固定期限劳劳动合同的的法律责任任。第四部分 劳动合合同的解除除、终止 一、

50、解除劳动合同同法延续续了劳动动法关于于解除分类类及基本原原则的规定定，即劳动动合同解除除分为三种种类型：1、协商一一致解除；2、劳动者者单方解除除；3、用人单单位单方解解除。只有有符合法定定情形的，才才能解除劳劳动合同。为了更好的的维护劳动动合同双方方当事人，尤尤其是劳动动者合法权权益，劳劳动合同法法对劳动动合同解除除做出了一一些新的规规定：（一）补充充了劳动者者可以立即即解除劳动动合同的类类型劳动法规定劳动动者单方解解除分为提前330天以书书面形式通通知用人单单位解除劳劳动合同和和随时通知知用人单位位解除两种种类型，劳动合同同法补充充了第三种种类型，即即用人单位位以暴利、威胁或非非法限制人人

51、身自由的的手段强迫迫劳动者劳劳动的，或或者用人单单位违章指指挥，强令令危险作业业危害及劳劳动者人身身安全的，劳劳动者可以以立即解除除劳动合同同，不需事事先告知用用人单位，因因为劳动者者在面临人人身危险时时，不可能能先履行告告知义务后后再解除劳劳动合同。（如山西西黑砖窑事事件）（二）修改改了劳动者者可以随时时通知解除除劳动合同同情形：1、将用人人单位以暴暴利、威胁胁或者非法法限制人身身自由的手手段强迫劳劳动情况下下，劳动者者可以随时时通知用人人单位解除除劳动合同同，修改为为劳动者可可以不需要要先告知立立即解除劳劳动合同。2、补充解解决了劳动动者可以随随时通知用用人单位解解除劳动合合同的情形形。包

52、括：（1）用人人单位未按按合同约定定提供劳动动保护的；（2）用人人单位未依依法为劳动动者缴纳社社会保险的的；（3）用人人单位规章章制度违反反法律、法法规的规定定，损害劳劳动者权益益的；（4）用人人单位因本本法26条条一款规定定情形致使使合同无效效的；（5）法律律、行政法法规规定劳劳动者可以以解除劳动动合同的情情形。3、将劳动动者在试用用期内随时时通知用人人单位解除除劳动合同同，修改为为可以提前前三天通知知用人单位位解除合同同。（三）增加加用人单位位可以随时时通知劳动动者解除劳劳动合同情情形劳动合同同法除了了延续劳劳动法225条规定定以外，另外增加加了：1、劳动者者同时与其其他用人单单位建立劳劳

53、动关系，对对完成本单单位的工作作任务造成成严重影响响，或者经经用人单位位提出，据据不改正的的（操作此条条要有证据据，不能仅仅凭怀疑便便操作，否否则劳动者者申诉，单单位要承担担举证不利利后果）。 22、劳动者者以欺诈、胁迫的手手段或乘人人之危、使使用人单位位在违背真真实意思情情况下签订订劳动合同同的致使劳劳动合同无无效的。（也要有证证据）除名与单方方解除劳动动关系的选选择适用所谓除名，依依据国务院院19822年4月颁颁布的企企业职工奖奖惩条例（以下简简称条例例）第118条的规规定，是指指职工无正正当理由经经常旷工，经经批评教育育无效，连连续旷工时时间超过115天，或或者1年以以内累计旷旷工时间超

54、超过30天天的，企业业对该职工工有权予以以除名，而而用人单位位单方解除除劳动关系系，是指依依据合同同法第225条“劳动者有有在试用期期间被证明明不符合录录用条件，严严重违反劳劳动纪律或或者用人单单位规章制制度，严重重失职、营营私舞弊，对对用人单位位利益造成成重大损害害等情形的的，用人单单位可以解解除劳动合合同。”劳动法法实施后后以及劳劳动合同法法颁布后后，都没有有相关规定定废止条条例。除名与单方方解除劳动动关系的法法律结果都都表现为提提前消灭劳劳动法律关关系，使劳劳动权利义义务因法律律事实的发发生而归于于终止。并并且条例例第188条规定的的除名条件件与劳动动法第225条以及及劳动合合法第339

55、条所列列的用人单单位单方解解除情形，均均以劳动者者存在过失失为前提。由于除名名在劳动法法律上仍强强调以解除除劳动关系系等书面形形式作程序序性要求。因此，实实务中常见见到用人单单位针对相相同违纪事事实作出交交叉适用、前后不同同适用的情情况。从劳劳动争议仲仲裁实践反反映出，用用人单位在在除名与单单方解除劳劳动关系的的适用上存存在两个明明显误区，一一是混淆了了除名与单单方解除劳劳动关系的的法律适用用，出现适适用标准错错误；二是是扩大甚至至滥用了除除名权，把把除名作为为对职工的的惩罚手段段，冲击了了劳动关系系的平衡和和稳定。对旷工职工工除名权的的行使和对对有过失职职工单方解解除劳动关关系权的行行使是企

56、业业用工自主主权的具体体体现，也也是用人单单位劳动管管理的重要要内容。除除名与用人人单位单方方解除劳动动关系的准准确适用，既既是和谐劳劳动关系建建立的基础础性前提，也也体现了“管理法制制时代”用人单位位整体管理理技术水平平的高低；既是用人人单位依法法用工的表表现行使，更更是用人单单位现代人人力资源管管理的实际际内容。下下面结合工工作实际，谈谈谈用人单单位应如何何准确选择择除名权和和单方解除除劳动关系系权。（四）除名名与单解除除劳动关系系的适用区区别1、适用范范围不同。根据条条例的规规定，除名名适用于全全民所有制制企业和城城镇集体所所有制企业业职工，而而劳动法法规定，用用人单位单单方解除劳劳动关

57、系适适用于我国国境内所有有企业和个个体经济组组织，同时时还适用与与劳动者建建立了劳动动合同关系系的国家机机关、事业业组织和社社会团体。劳动合合同法又又继而扩大大到了民办办非企业单单位等组织织。2、制度内内容归属不不同。除名属于于企业职工工奖惩制度度的内容（是是单位对职职工的行政政处分手段段），而用用人单位单单方解除劳劳动关系属属于劳动合合同制度的的内容（是是用人单位位单方解除除劳动关系系的法律行行为）。只只做出除名名决定而未未办理解除除手续，解解除行为无无效。3、权利行行使的主体体不同。除名是用用人单位的的一项行政政处理措施施，是法律律赋予用人人单位的权权利，职工工一方无权权行使。而而解除劳动

58、动关系本身身是消灭劳劳动法律关关系的手段段，是劳动动合同当事事人双方的的权利，任任何一方都都能行使。用人单位位单方解除除劳动关系系是指用人人单位依据据劳动法法第255条及劳劳动合同法法第399条行使的的单方权利利。4、要件不不同。除名调整整的是旷工工行为，特特指旷工事事实和旷工工达到一定定时间，满满足要件是是职工无正正当理由经经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者1年内累计旷工时间超过30天。用人单位单方解除劳动关系调整的是职工过失行为，依据劳动法规定包括下列四中情形：一是在试用期内被证明不符合录用条件；二是严重违反劳动法律或者用人单位规章制度；三是严重失职，营私舞弊，对用人单

59、位利益造成重大；四是被依法追究刑事责任。劳动合同法又增加了两种情形，即：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正；以及以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同致使劳动合同无效。（五）除名名与单方解解除劳动关关系的适用用选择综合分析除除名与用人人单位单方方解除劳动动关系的适适用区别，原原则上讲，对对存在过失失、违纪、触犯刑律律等的职工工，用人单单位在处理理上应优先先适用劳劳动法第第25条或或劳动合合同法第第39条。这是因为为：首先，从除除名和用人人单位单方方解除劳动动关系适用用的法律标标准看，除除

60、名适用的的条例是国务院院19822年4月颁颁布的，属属计划经济济时期的立立法，具有有浓郁的行行政色彩。而用人单单位单方解解除劳动关关系适用的的劳动法法及劳劳动合同法法，是全全国人大常常委会分别别于19994年7月月5日和07年66月29日日颁布的，不不仅法律层层次高于条例，而而且按新法法优于旧法法的原则，解解除劳动关关系处理方方式较之除除名处理方方式更符合合市场经济济条件下平平等自愿、协商一致致的双向选选择。其次，除名名是用人单单位对存在在旷工事实实的职工单单方强制解解除劳动关关系的一种种行政处理理方式。旷旷工行为足足以除名，说说明符合条例第第18条规规定之除名名要件，而而该要件同同时符合“严