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文档简介

1、政府采购法解释序 政府采购制度是公共财政的重要组成部分,是加强财政支出治理的一项有效措施。我国自1996年开展政府采购试点工作以来,推行政府采购在加强财政支出治理、提高财政支出使用效益以及促进廉政建设等方面均起到了积极作用,取得较好效果。随着政府采购工作的深入开展、迫切需要通过立法予以进一步推动和规范。众所期盼的中华人民共和国政府采购法于2002年6月29日由全国人大常委会审议通过,自2003年1月1日起施行。该法的颁布,是我国财政体制改革和财政法制建设的一件大事,是政府采购工作法制改革和财政法制建设的一件大事,是政府采购工作法制化建设所取得的重要成果,关于更好地贯彻落实党的十五届六中全会决定

2、精神和中纪委确定的反腐倡廉措施,全面提高依法行政水平,开创政府采购工作新局面,都具有十分重要的现实意义和深远的历史意义。 法律重在实施。实施的前提是知法,只有知法才能更好地执法和守法。知法必须先学好法,准确地掌握法律的精神及各项规定。因此,在政府采购法施行往常,各级财政部门要加强学习,积极开展宣传培训活动,提高自身的思想认识水平和治理能力,加强政府采购队伍建设,并将实行规范的政府采购变成社会各界的自觉行动。政府采购的各当事人也要认真学习政府采购法,增强依法参加政府采购和依法爱护自己合法权益的意识。 政府采购法对我国政府采购制度的建立以及政府采购工作作出了比较全面的规定,但这些规定要紧是框架性和

3、原则性的,必须准确把握其精神和具体含义才能正确地贯彻实施。为了关心社会各界更好地了解政府采购法,指导政府采购法的宣传培训活动,本网特推出了“采购法专栏”,并以最大篇幅开设了中华人民共和国政府采购法知识问答专题。该专题分不按照立法目的、本法规定的含义、执行中应注意的问题这一差不多体例对政府采购法九章八十八条进行了逐条阐释,并前后照顾,融会贯穿。同时,为了使读者进一步了解和认识有关规定,还将立法过程中遇到的不同观点和认识作了介绍。着眼于政府采购的本质意义并结合不断进展的实践,尽可能准确、全面地解释立法宗旨和含义,并针对具体实施提供可供借鉴的国际国内成功经验。还确立了对有关规定的处理方式和应该把握的

4、分寸或底限,以此来指导社会各界学习领会政府采购法并指导事实上践工作。 立法宗旨 本法第一条对此作出了规定,即为了规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,爱护政府采购当事人的合法权益,促进廉政建设,制定本法。 立法目的 明确制定本法的目的。 规定立法宗旨是立法的差不多要求,每部法律都有其特定的立法目的。政府采购因其采购主体和采购资金来源都具有专门性,采购主体的行为对采购资金的使用状况以及政府采购现象等方面都具有强烈的阻碍,因此,必须从法律上予以规范。 政府采购制度是市场经济条件下加强财政支出治理、规范政府机构采购行为、发挥对国民经济宏观调控作用的一项制度。从国际

5、上看,凡是市场经济比较发达的国家,政府采购的历史就比较悠久,法律和制度就比较完善。尽管在政府采购立法宗旨的表述上不尽相同,但差不多精神和内容是一致的。要紧有:加强对政府采购行为的规范化治理,提高政府采购活动的透明度,努力节约采购支出,提高效率;鼓舞供应商参与采购活动,促进充分竞争;保证给予供应商公平和平等的待遇,政府采购要爱护社会公共利益,做到老实守信,提高公众对采购活动的信任度。 当前,政府采购法的出台和实施将有效推动政府采购制度向广度和深度进展。我国与世界其他各国一样,历来就存在政府采购行为。在打算经济体制下,政府采购是通过打算进行治理。改革开放后,打算经济体制不断改革,社会主义市场经济体

6、制逐步建立,但由于没有及时进行适应我国社会主义市场经济体制要求的政府采购制度改革,政府采购行为缺乏相应的约束,采购活动差不多处于分散、自由状态,政策目标单一,采购资金使用效益不高,采购活动中行为不规范甚至行贿索贿等腐败现象经常发生。随着我国社会主义市场经济体制和财政体制改革的不断深入,迫切需要国家加强财政支出治理,规范政府采购行为,并在此基础上,建立和实行政府采购制度。为此,从1996年起,一些地区开始按照国际上通行做法开展政府采购试点工作,财政部也陆续颁布了政府采购治理暂行方法等规章制度,以推动和规范政府采购试点工作。实践表明,推行政府采购制度在提高财政支出治理水平、节约财政资金、规范政府采

7、购行为、促进廉政建设等方面效果比较显著。随着政府采购工作的深入开展,政府部门的规章制度层次较低、约束力不强,再加上制度本身也存在许多不完善的地点,政府采购工作遇到了许多难以有效克服和解决的困难和问题,在一定程度上阻碍了政府采购制度的进一步进展。与此同时,世界经济一体化进程加快,我国所面临的开放政府采购市场的压力越来越大,必须尽快建立起与国际惯例接轨的政府采购制度。因此,迫切需要加强我国政府采购的立法工作。 我国要通过政府采购的立法,将政府采购纳入法制化治理,维护政府采购市场的竞争秩序,并依法实现政府采购的各项目标,最终建立起适应我国社会主义市场经济体制需要并与国际惯例接轨的政府采购制度。 本法

8、规定的含义 本法第一条规定是整个法律的纲,法律的所有条款差不多上围绕着那个纲制定的。本法第一条从五个方面提出了立法目的。 1、 规范政府采购行为。 规范政府采购行为是建立我国社会主义市场经济体制和依法行政机制的需要。市场经济的差不多特征之一是公平竞争,通过公平竞争实现资源的合理配置和依法行政。在政府采购制度运行中,政府行为具有双重性。政府从事治理时,是代表国家履行治理职责,而在采购交易时,作为采购的一方,又是市场的参与者。假如缺乏法律规范和刚性约束,则这种双重性在实际采购中常常被混淆,因此出现了一些部门凭借手中的权利,凌驾于市场规则之上,从而损害了正常的市场秩序和政府采购制度。正因如此,政府的

9、采购行为对市场和宏观经济运行有着举足轻重的阻碍,与单纯的商业行为是有本质区不的。政府采购法的建立,能够明晰治理职能与采购职能,一方面要使政府采购受市场规则和法律的约束,实现交易行为平等;另一方面又要保证政府通过采购政策调控经济,维护市场秩序,真正形成治理职能与采购职能相分离的治理机制。 规范政府采购行为也是提高依法理财水平的客观要求。政府采购资金差不多上财政性资金,采购过程实际上是财政支出的使用过程,从硬化预算约束,加强财政支出治理,提高财政资金使用效益的要求动身,必定要求采购行为规范。采购行为规范化治理,体现了依法理财的要求,有利于依法理财水平的提高。 本法将规范政府采购行为作为立法的首要目

10、标,目的是要求适用本法调整范围的政府采购主体在采购物资、工程和服务时,必须按照本法制定的规则,即政府采购应当遵循的差不多原则、采购方式、采购程序等开展采购活动。要通过这些规则,将政府采购纳入法制化轨道,实行政府采购的法制化和规范化治理,改变原来政府采购行为无法可依、自由、分散、随意采购的局面,有效解决或抑制现行采购中存在的各种问题和弊端,维护政府形象。 2、 提高政府采购资金的使用效益。 政府采购资金要紧是指财政性资金,通俗地讲确实是预算资金。长期以来我国受传统经济体制制约,在财政治理中存在重预算安排、轻支出治理,重货币分配、轻实物购买等问题,严峻阻碍了财政治理的均衡进展。推行政府采购制度,制

11、定法律规范,确实是使财政治理不仅重预算,也要重视支出分配及其使用,将财政监督治理延伸到使用环节,从货币形态延伸到实物形态,增强财政履行分配职能的力度和水平,保证政府采购资金按预算目标使用,做到少花钞票,多办事,办好事,从而降低采购成本,提高财政资金的使用效益。国际经验表明,实行政府采购后,采购资金的节约率一般都在10%以上,其中工程项目的节支幅度最高,有的项目达到了50%。2001年全国政府采购预算资金为731亿元,实际采购资金为653亿元,资金节约率为11%左右,差不多上与国际经验吻合。假如按照国际上政府采购一般占GDP10%的口径计算,2001年我国政府采购规模应该达到9000多亿元。因此

12、可见,我国政府采购的潜力特不大,建立健全政府采购法制,能够充分发挥政府采购的积极效应,有利于提高财政资金的使用效益。 3、 维护国家利益和社会公共利益。 政府采购的一个重要特征,确实是它不同于一般商业采购活动,也不同于企业和个人采购,是政府行为,要体现国家利益和政策要求;同时,一个国家和政府能够通过政府采购制度的实施,发挥宏观调控作用。换句话讲,确实是政府采购有着维护国家利益和社会公共利益的责任和义务,其行为要符合人民大众的意愿,应当在维护国家利益和和社会公共利益方面作出贡献。因此,要通过制定本法,将政府采购的政策性作用法律化,为政府发挥政府采购的宏观调控作用、维护国家利益和社会公共利益提供法

13、律依据和保障。 4、政府采购当事人的合法权益。 按照本法规定,政府采购的当事人包括各级政府的国家机关、事业单位、团体组织、供应商以及采购代理机构(集中采购机构、招标代理公司等社会中介机构)。政府采购活动在进入采购交易时,政府和供应商差不多上市场参与者,其行为属于商业性行为,同时各当事人之间是平等的。然而,在实际工作中,由于采购人差不多上政府采购单位,处于强势,容易出现政府采购人将政府行为和行政权限带到交易活动中,个不采购人甚至受利益的驱动,出现欺诈、钞票权交易、不按合同履约等行为,给一方或多方当事人造成损失,造成事实上的不平等。而其他当事人因有求于采购机构,处于被动地位。制定本法的目的之一,确

14、实是要规定政府采购必须遵循公开透明、公平竞争、公正和老实信用原则,建立政府采购各当事人之间平等互利的关系和按规定的权利和义务参加政府采购活动的规则。从爱护弱者角度考虑,还特不给予供应商对采购机构和采购活动投诉的权利,加强监督和制约,在爱护采购机构合法权益的同时,也要爱护供应商和中介机构的合法权益。 5、促进廉政建设。 由于政府采购项目多,规模大,其采购合同成为各供应商的竞争目标,因此,在具体采购活动中,经常出现采购人将政府行为与商业行为混淆的现象。假如缺乏完善的监督机制,就极容易出现索贿、行贿、钞票权交易等贪污腐败问题。从1999年开始,中央纪委就把推行政府采购制度作为从源头上预防和治理腐败的

15、重要措施之一加以执行,党的十五届六中全会通过的中共中央关于加强和改进党的作风建设的决定中明确提出,推行政府采购制度是党风建设的一项重要内容。政府采购纳入法制范围内后,强化了对采购行为的约束力,增强了有效地抑制政府采购中各种腐败现象滋生的可行性,进而有助于上述措施和决定的落实,净化交易环境,使政府采购成为名副事实上的“阳光下的交易”,从源头上抑制腐败现象的发生,促进廉政建设。同时,为惩处腐败提供了法律依据和手段。 执行中应注意的问题 立法宗旨看似比较原则,但其内涵特不丰富,每一条立法宗旨的重要性与本法中其他任何条款都同等重要。它简明扼要地阐述了本法立法的缘故和目的,指出了建立我国政府采购制度的方

16、向,其他各条款差不多上围绕实现这些目的而制定。在实践中,各个方面的行为必须做到有利于立法宗旨的实现,本法中有规定的要按照规定执行,本法中没有规定或者规定不够明确的,在采取具体措施时不得违背立法宗旨的规定。 适用范围 本法第二条对此作出了规定,即在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的物资、工程和服务的行为。政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。本法所称采购,是指以合同方式有偿取得物资、工程和服务的行为,包括购买、租赁、托付、雇用等。本法所称物资,是指各种

17、形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务,是指除物资和工程以外的其他政府采购对象。 立法目的 规定本法的适用范围。 明确法律的调整范围,是本法最差不多、最重要,也是最核心的内容,它直接涉及本法的适用范围和治理力度。 在立法期间,政府采购范围始终是重点研究和讨论的问题之一。各有关方面从不同角度对政府采购范围提出了各种建议和意见,有的提出,工程不应当纳入政府采购范围;还有的提出,应当以资金性质作为标准,只要是使用财政性资金,不管采购主体是谁,都要进行政府采购。总的来看,这些意见分为两种情况:

18、一种是适用范围要宽;另一种是适用范围要小。持宽范围的意见是,不仅包括物资和服务采购,还要包括工程采购。认为本法的适用范围宽,规范面越广,发挥政府采购政策性作用的力度就越大,在加入WTO政府采购协议谈判时也更加有利。假如适用范围小,大量应当受到约束的采购行为就得不到规范,国内企业也得不到应有爱护。本法适用范围定宽一些,能够全面封闭国内政府采购市场,增加谈判筹码,争取主动。同时能够延长利用采购手段爱护国内企业的时刻。这是国际上通行的谈判策略。持小范围的意见是,在我国目前市场条件不成熟、治理环境还未完全改善的条件下,范围不宜过宽,应当先小后大,逐步实施,随着改革的深入,逐步放宽采购范围;适用范围小容

19、易实施。 国际法及有关国家和地区对采购范围的规定。从国际通行规定看,对政府采购一直没有一个通用的定义,通常是用法律形式确定依法规范的范围。联合国贸易法委员会的物资、工程和服务采购示范法中规定,采购是以任何方式获得物资、工程和服务的行为。而采购实体一是本国从事采购的任何政府部门、机构、机关或其他单位或其他任何下属机构;二是本国认为有必要,也能够增加企业等其他类不的实体。WTO政府采购协议规定的适用范围是通过列出清单的方式确定的,其采购不仅指购买,还包括租赁、托付、雇用等。欧盟政府采购指令规定的适用实体范围是指各成员的政府机构和公用事业公司。台湾省政府采购法规定,政府采购的范围为政府机关、公立学校

20、、公营事业办理的采购。上述这些法律对政府采购范围的建议或规定有两个共同特点:一是在确定政府采购的范围时都未涉及资金问题,也确实是讲,只要属于政府采购事权范围内的采购,不论资金和来源,一律实行政府采购。二是政府采购的范围由三个要素构成:采购实体范围、采购行为范围及采购对象范围。采购实体范围要紧指公共部门,这是确定政府采购范围的前提条件。采购实体既有政府机构又有公用事业单位;采购行为既包括购买,还有租赁等方式;采购对象既有物资和服务,也包括工程。国外法律不涉及资金来源的要紧缘故:一是政府采购是财政支出治理范围,政府采购机构要紧是公共部门,而公共部门的资金要紧来源于财政拨款,不需要另行规定。二是有时

21、公共部门尽管不直接使用财政性资金而获得采购对象,但其途径是行使政府特权,如特许权、资产转让权、政府担保等,目的是履行政府职能,权利也是政府的间接支出,其形成的采购活动自然要受到法律约束。 本法在确定适用范围时,充分借鉴了国际法有关规定,并结合我国实际作了研究。假如完全按照国际通行做法,将凡是用政府财政支出中的政府消费支出和投资支出项目,具体地讲,确实是用财政性资金安排或者含部分财政性资金的所有采购项目,不管采购机构是政府单位依旧国有企业或者民营企业,都要纳入本法适用范围,开展政府采购活动,会导致政府采购范围定得过宽。尤其是将企业等市场主体的采购行为纳入政府采购,在现时期不利于企业进展和社会主义

22、市场经济体制的建立。再有,政府采购制度在西方国家差不多有200多年的历史,而在我国是一项新制度,适用范围应当依照我国目前的条件,按照循序渐进、逐步规范的原则确定。本法适用范围排除了企业采购,但今后的进展方向应当是与国际惯例相衔接。 本法规定的含义 本法第二条从地域、采购人、采购资金、采购形式、采购项目以及采购对象等方面,确定了本法的适用范围。凡是同时符合这些要素的采购项目,都属于政府采购项目,必须依照本法开展采购活动。 1、 地域范围。 依照第二条规定,在中华人民共和国境内发生的政府采购活动,统一按照本法规定进行。 除此之外,本条还有一个含义,确实是在全国境内政府采购政策和市场是统一的。在本法

23、起草期间,社会上有一种意见认为,政府采购资金来源于各级政府的预算资金,主张分级立法,但这种意见最终被建立全国统一政府采购市场和政策的意见所取代。要紧缘故:一是政府采购市场应当是全国统一的,分级立法容易造成市场分割,不利于生产要素的自由流淌,障碍了全国统一市场的形成。二是政府采购政策必须统一。政府采购是一种宏观调控手段,各级政府都必须围绕调控对象通力合作,实现调控目标。假如分级立法,不仅难以形成合力,而且造成政策不统一、政出多门,降低政府采购制度效力。三是我国政府采购市场迟早要开放,而且开放是以全国为基础的,不可能以地区为单位开放。因此,一旦开放,其阻碍是全国性的,因此,必须统一规则,并适用于各

24、级政府的政府采购当事人。但统一立法并不是搞一刀切,既要有统一性,还要有灵活性。依照本法规定,政府采购的目标、范围、政策、方式、程序等差不多上统一的,但有关的具体实施方法如限额标准的制定、集中采购目录的确定等,由不同级次的政府因地制宜地作出规定。因此,地点政府在作出这些规定时,不能与本法的有关规定相违背。 2、 例外规定 鉴于政府采购客观上存在一些专门情况,本法在确定适用范围时,在其他条款中作了必要的例外规定。一是军事采购。按照有关规定,军队也属于国家机关,但本法考虑到我国军事采购的专门性,在附则中规定,“军事采购法规由中央军事委员会另行制定”,表明军事采购要依照本法有关原则性规定另行制定治理和

25、实施方法。二是采购人使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购,贷款方、资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另有规定的,能够适用其规定。三是对因严峻自然灾难和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购,不适用本法。四是我国的香港、澳门两个特不行政区的政府采购不适用本法。由于我国的香港和澳门地区实行的是“一国两制”,依照香港特不行政区差不多法第十八条、澳门特不行政区差不多法第十八条规定,全国性法律除列入“差不多法”附件三者外,不在特不行政区实施。 3、采购人范围。 本法规定的采购人是指各级国家机关、事业单位和团体组织,不包括国有企业。依照我国宪法规定,国家机关包括国家权力机关

26、、国家行政机关、国家审判机关、国家检察机关、军事机关等。事业单位是指政府为实现特定目的而批准设立的事业法人。团体组织是指各党派及政府批准的社会团体。本法规定的采购人不包括国有企业,要紧是考虑到企业是生产经营性单位,其购买行为在某种意义上属于生产行为(为制造某产品而购买,不是消费性的),其资金来源多元化,企业作为市场主体应当按照市场规律自主经营,因此,不管从理论上依旧实际操作上都不宜将企业纳入政府采购范围。同时,我国政府采购工作还处于起步时期,将企业公益性采购和投资性采购全面纳入政府采购范围的条件还不成熟。因此,本法确定的采购人,差不多上采购资金要紧来源于财政性资金的预算单位。 4、 采购资金范

27、围 明确采购人,并非讲明只要是采购人,其采购活动都要执行本法,是否适用本法还要看采购项目的资金来源。按照本法规定,采购人按照本法规定开展采购活动的采购项目,其项目资金应当为财政性资金。 依照现行财政治理制度,财政性资金包括财政预算资金和预算外资金。财政预算资金是指年初预算安排的资金和预算执行中财政追加的资金。预算外资金是指政府批准的各类收费或基金等。本法所称的使用财政性资金的含义是“全部或部分用财政性资金进行采购的”,即采购人的采购项目只要含财政性资金,都要执行本法规定。采购人全部用非财政性资金开展的采购活动,不受本法约束。非财政性资金要紧是指事业单位和团体组织的自有收入,包括经营收入、捐助收

28、入、不用财政性资金偿还的借款等。 5、 采购项目范围。 按照本法规定,采购人用财政性资金组织采购活动,是否适用本法,还要视具体项目而定。只有纳入了集中采购目录以内或者限额标准以上的项目,才要求按照本法规定执行。 由于政府购买的项目品种专门多,性质各异,数额大到工程项目,小到铅笔,既有采购公务用车,又有因公临时和随时购买支出,在当前情况下,本法不可能将所有购买性支出项目列入政府采购法适用范围,要通过设定科学标准予以界定。本法规定了两个标准;一是纳入集中采购目录的采购项目;二是排除在集中采购目录之外,但在规定的采购限额标准以上的采购项目。前者实行集中采购,后者实行分散采购。集中采购目录的确定方法在

29、本法第七条中作了规定,其中,属于中央预算的政府采购项目,其集中采购目录由国务院确定并公布;属于地点预算的政府采购预算项目,其集中采购目录由省、自治区和直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。本法第八条规定了限额标准的确定方法,即属于中央预算的政府采购项目,由国务院确定并颁布;属于地点预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。 按照本条规定,采购人用财政性资金采购限额标准以下的采购项目,能够不执行本法规定。 6、 采购形式范围。 本法所称采购是指以合同方式有偿取得物资、工程和服务的行为,包括购买、租赁、托付、雇用等。此规定有三个要点:一是采购活动必须是能够以签

30、订的合同形式来体现。二是采购活动必须是有偿的,确切地讲确实是实现等价交换原则的所有方式,不包括赠送、采购人之间无偿调剂等行为。三是采购的方式不仅是购买,还包括租赁、托付、雇用等。 按照本法规定,采购人同意赠送、采购人之间无偿调剂等无偿获得物资、工程和服务的行为,不受本法规范。 7、 采购对象范围 采购对象是指采购人不管是采购物资依旧工程或者是服务,都要执行本法规定。也确实是讲,符合本法规定的物资、工程和服务差不多上该法的采购对象范围。 本条所称物资,是指各种形态和各种类型的物品,包括有形和无形物品(如专利),固体、液体或气体物体,动产和不动产。 本法所称工程,是指建设工程,专指由财政性资金安排

31、的建设工程,不包括网络工程、信息工程等与土建无关的工程项目。工程的范围专门广,涉及采购人因自身工作以及提供社会公共服务需要而采购的各类建设工程,包括适合人类居住的工程项目,即建筑物,以及非人类居住需要而建筑的公共工程项目,即构筑物。工程的采购行为不仅仅指新建,还包括改建、扩建、装修、撤出、修缮以及环境改造等。 本法所称服务,是指物资和工程之外的采购项目。其范围的规定采纳了排除法的方式,要紧考虑到服务的内容繁多,专门难用简要的法律语句表述,这是国际通行做法。按本法规定,采购人采购的服务包括专业服务、技术服务、信息服务、课题研究、运输、维修、培训、劳力等。 执行中应注意的问题 本法关于适用范围的规

32、定,在理论上、认识上至今尚未达成共识。由于我国还处于市场经济建设完善时期,政府职能事权划分尚不清晰,政府行为和市场行为界定不清,适用范围也就难以明确界定。因此,在执行中确信会遇到如此或者那样的问题。为了更好地依法开展政府采购活动,各有关方面在执行中应当注意以下几点: 1、要注意本法规定的适用范围与国际惯例的区不。 资金来源是界定政府采购项目的要紧标准之一。国际惯例中资金来源不作为标准。之因此要把资金作为标准之一,要紧考虑是,实行政府采购制度的国家,尤其是发达国家,市场发育程度高,政府职能和事权清晰,政府行为和市场行为界定严格,财政资金供给范围与政府职能和事权对应紧密。因此,只对采购主体作出规定

33、,也就对资金作了规定,不需要再强调资金来源。我国情况则不一样。 采购项目的金额是界定政府采购项目的标准之一。国际惯例在确定政府采购适用范围时不涉及金额大小,而是确定采购人,不管采购项目大小都要按政府采购法的规定开展采购活动,同时对小额采购项目的采购方式及要求作出规定。本法中提出了金额要求,要紧是考虑到这次立法的总体思路是抓大放小,逐步规范。随着政府采购工作的深入开展,逐步进行全面规范。 在国际惯例中,限额标准的功能不是确定法律适用范围的标准,通常是用来区分招标与不招标的标准。本法规定符合我国现行治理水平和体制,便于理解和操作。 合同方式作为界定政府采购项目的标准之一。在国际惯例中,合同不作为采

34、购方式,而是视为采购方式执行的结果,同时,也不规定“有偿问题”。国际惯例中的采购方式更为丰富,包括BOT等。 对复合型采购项目没有作出规定。在国际惯例中,对复合型采购项目,即一个采购项目中同时含物资、工程和服务两个或者三个对象时,通常是以所占资金比重最大的对象,确定其对象属性。本法对此没有作出规定,但在实施中能够通过具体方法加以明确。 2、 要依法界定政府采购项目。 按照本法规定,政府采购项目应当按照第二条规定予以界定。但在实践中,政府采购的形式是多种多样的,有的是由采购人直接组织采购活动,有的是由采购人托付其他机构承办等。不管是哪种形式,其项目都应当按照本法规定进行判不。如政府采购工程,原来

35、差不多上由有关部门自行采购,自规定工程项目实行项目法人制后,大多数政府工程项目改由法人承办。例如,国家大剧院,属于文化部的工程,工程预算列在文化部的部门预算中,依照现行有关规定,工程建设都要实行法人制,因此文化部不能直接开展建设活动,而是托付给企业承建,承建企业要向文化部负责。这类形式的政府工程建设项目,尽管具体承建单位发生了变化,但工程建设资金要紧来源于财政性资金,工程的所有权没有变,采购主体仍然是建设项目的立项单位。因此,政府采购工程项目不能因为实行法人制改变实施主体从而改变政府采购的性质。还有些项目如课题研究等,采购主体是政府机构,但由企业承办,也应当受本法规范。 3、各级人民政府及财政

36、部门的政府采购治理机构要对有关问题作具体研究和处理。 一是列入政府序列的行政机构,但采购资金全部为自筹资金时,原则上也应按本法有关规定执行,具体规定由省级以上人民政府依照实际情况确定。二是本法对财政性资金的具体内容没有作出具体规定,尽管要紧是预算内和预算外资金,但还有一些其他资金也属于财政性资金。因此,除预算内和预算外资金外,还有哪些资金属于财政性资金,可由省级以上财政部门依照有关法律规定和财政治理体制作出具体规定。 4、发挥政府采购的示范作用,扩大政府采购范围。 各级财政部门要依法推动政府采购工作,加强对政府采购活动的监督治理。各级采购人要依法开展采购活动,充分体现政府采购的优越性。要通过实

37、际效果,增强推行政府采购的吸引力,带动其他采购机构尤其是国有企业自觉按照本法精神开展采购活动,为尽快修改本法、全面规范政府采购行为制造条件。 政府采购的原则 本法第三条对此作出了规定,即政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和老实信用原则。 立法目的 明确政府采购应当遵循的差不多原则,是立法宗旨的具体体现方式。 规定政府采购应当遵循的原则,是立法宗旨的具体体现方式。 在法律中明确政府采购的原则是国际惯例。在国际上,政府采购的原则表述方式专门多,大致分为三个方面:一是核心原则,即公平竞争,它是建立政府采购制度的基石。二是通用原则,要紧是透明度原则、公平交易原则、物有所值原则、公正原

38、则等。三是涉外原则,即开放政府采购市场后应当遵循的原则,要紧是国民待遇和非卑视性原则。其中,国民待遇原则是指缔约国之间相互保证给以对方的自然人(公民)、法人(企业)在本国境内享有与本国自然人、法人同等的待遇。通俗地讲,确实是外国供应商与本国供应商享受同等待遇,即把外国的商品当作本国商品对待,把外国企业当作本国企业对待。非卑视性原则,也确实是无卑视待遇原则。 政府采购的涉外性原则,只有在本国政府采购市场开放后才应当遵循。目前我国尚未签署WTO政府采购协议,也未与其他任何国际组织或国家签署有关政府采购市场开放的多边或双边协议、协定或条约。因此,本法是在我国政府采购市场尚未对外开放的形势下制定的,其

39、立法思路是以封闭政府采购市场为前提确定我国政府采购工作应当遵循的差不多原则,因此,没有规定涉外原则。如此规定符合WTO规则,符合国际通行做法。 本法规定的含义 本法第三条规定了政府采购应当遵循的四项差不多原则,是本法的重要内容,其精神贯穿全法。在这些原则中,公平竞争是核心,公开透明是体现,公正和老实信用是保障。 1、 公开透明原则。 公开透明是政府采购必须遵循的差不多原则之一,政府采购被誉为阳光下的交易,即源于此。政府采购的资金来源于纳税人缴纳的各种税金,只有坚持公开透明,才能为供应商参加政府采购提供公平竞争的环境,为公众对政府采购资金的使用情况进行有效的监督制造条件。公开透明要求政府采购的信

40、息和行为不仅要全面公开,而且要完全透明。仅公开信息但仍搞暗箱操作属于违法行为。依本法精神,公开透明要求做到政府采购的法规和规章制度要公开,招标信息及中标或成交结果要公开,开标活动要公开,投诉处理结果或司法裁减决定等都要公开,使政府采购活动在完全透明的状态下运作,全面、广泛地同意监督。 2、 公平竞争原则。 公平原则是市场经济运行的重要法则,是政府采购的差不多规则。公平竞争要求在竞争的前提下公平地开展政府采购活动。首先,要将竞争机制引入采购活动中,实行优胜劣汰,让采购人通过优中选优的方式,获得价廉物美的物资、工程或者服务,提高财政性资金的使用效益。其次,竞争必须公平,不能设置阻碍充分竞争的不正当

41、条件。公平竞争是指政府采购的竞争是有序竞争,要公平地对待每一个供应商,不能有卑视某些潜在的符合条件的供应商参与政府采购活动的现象,而且采购信息要在政府采购监督治理部门指定的媒体上公平地披露。本法有关这方面的规定将推进我国政府采购市场向竞争更为充分、运行更为规范、交易更为公平的方向进展,不仅使采购人获得价格低廉、质量有保证的物资、工程和服务,同时还有利于提高企业的竞争能力和自我进展能力。 3、公正原则。 公正原则是为采购人与供应商之间在政府采购活动中处于平等地位而确立的。公正原则要求政府采购要按照事先约定的条件和程序进行,对所有供应商一视同仁,不得有卑视条件和行为,任何单位或个人无权干预采购活动

42、的正常开展。尤其是在评标活动中,要严格按照统一的评标标准评定中标或成交供应商,不得存在任何主观倾向。为了实现公正,本法提出了评标委员会以及有关的小组人员必须要有一定数量的要求,要有各方面代表,而且人数必须为单数,相关人员要回避,同时规定了爱护供应商合法权益及方式。这些规定都有利于实现公正原则。 4、老实信用原则。 老实信用原则是进展市场经济的内在要求,在市场经济进展初期向成熟时期过渡时期,尤其要大力推崇这一原则。老实信用原则要求政府采购当事人在政府采购活动中,本着老实、守信的态度履行各自的权利和义务,讲究信誉,兑现承诺,不得散布虚假信息,不得有欺诈、串通、隐瞒等行为,不得伪造、变造、隐匿、销毁

43、需要依法保存的文件,不得规避法律法规,不得损害第三人的利益。本法对此以及违法后应当承担的法律责任作了相应规定。坚持老实信用原则,能够增强公众对采购过程的信任。 执行中应注意的问题 本法规定的政府采购原则,除涉外性原则外,差不多上涵盖了国际上通行的差不多原则,充分体现了本法立法宗旨的要求,在执行中应当严格遵循。 总结我国政府采购试点情况的经验与教训,在本法执行中,应当注意以下几个方面的问题: 1、 不得擅自使用涉外性原则。 如前所述,政府采购的涉外性原则,是政府采购市场开放后应当遵循的一项差不多原则。依照WTO的规则以及国际惯例,政府采购市场开放是对等的,不是单边开放。由于社会各界对政府采购的国

44、际规则了解不够,造成了我国政府采购市场的单边开放,采购人采购外国产品的现象特不普遍,外国产品和外国供应商大量进入了我国的政府采购市场,而我国的产品和供应商却无法也无权进入外国政府采购市场。这种现象挤占了我国产品和供应商应有的市场,严峻损害了公共利益和国家利益。 按照本法的规定,政府采购的公平竞争是指国内产品和国内供应商之间的竞争,公正是指采购人与国内供应商之间的交易要做到公正,都不涉及外国产品和外国供应商。本法实施后,采购人要严格按照本法规定,采购国内物资、工程和服务。否则,擅自采购外国物资、工程和服务的行为,属于违法行为,要受到严肃处理。 2、 要消除地区封锁和行业垄断,促进充分竞争。 目前

45、,地区封锁和行业垄断现象较为普遍,分割了政府采购市场,阻碍了生产要素的自由流淌。这种格局难以实现公平竞争,也阻碍了充分竞争,阻碍了全国政府采购大市场的形成和进展,限制了政府采购制度优越性的发挥。因此,要从全局和大局动身,破除壁垒,为政府采购营造充分竞争的社会环境。 3、 要提高政府采购的透明度。 政府采购信息必须按照本法规定,在财政部指定的媒体上全面、及时地公布。要将公开招标作为要紧采购方式,采购过程和各项采购决定都要做到公开透明,从全然上消除暗箱操作行为。 4、要抑制个人偏好,幸免因干预正常采购活动而阻碍政府采购原则贯彻落实。 政府采购工程招标投标适用招标投标法 本法第四条对此作出了规定,即

46、政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。 立法目的 按照本法规定,工程属于政府采购范围,但差不多颁布实施的招标投标法又对工程实行招标投标作了具体规定,因此,政府采购工程将受到招标投标法和政府采购法的双重约束。为了幸免在招标投标上发生矛盾和不衔接,有必要在本法中对此作出专门规定。 在本法起草期间,本条原本是要解决政府采购物资、工程和服务采取招标采购方式时,如何与招标投标法衔接的问题。考虑到招标投标法要紧是适用工程的招标投标活动,没有将物资和服务纳入强制招投标范围。而且,政府采购工程只有在采取招标投标方式时,才涉及招标投标法。因此,本条的立法目的是专门解决政府采购工程招标投标与招标投标法的关系

47、。 在本法起草和审议期间,关于政府采购工程应当受本法依旧受招标投标法规范的问题,始终是讨论的焦点之一。一种意见认为,工程已由招标投标法规范,不应当再纳入本法调整范围,否则会导致对工程的重复治理,造成治理上的混乱。一种意见认为,招标投标法不能对政府采购工程实行全过程的规范,将工程纳入本法适用范围,有助于加强工程采购治理。按照我国的立法惯例,关于政府采购工程,本法有规定的应当执行本法规定,本法没有规定的,应当执行招标投标法规定。本法规定采纳了后一种意见。 本法规定的含义 本法第四条的要紧含义是,只有达到国务院规定的招标限额以上的工程项目在采取招标投标方式时,才执行招标投标法规定,同时,本法对工程采

48、购有规定的,还要执行本法规定。关于招标限额以下的工程项目,本身不适用招标投标法,应当按照本法有关规定开展采购活动。具体含义如下: 1、 政府采购工程首先要执行招标投标法规定。 为了规范招标投标行为,我国于1999年8月颁布了招标投标法。招标投标法的适用范围原则上是中华人民共和国境内的招标投标行为,强制适用范围是建设工程。由于建设工程既有政府采购工程又有民间工程,其中的政府采购工程采取招标投标方式的,也要执行招标投标法的规定。 2、 政府采购工程还应当执行本法规定。 政府采购工程达到国务院招标限额的,只有在采纳招标方式时,按招标投标法规定执行,除此之外,本法有规定的,应当执行本法规定。 招标投标

49、是一种采购方法,是工程实现规范治理的具体形式之一,政府采购工程在执行招标投标法的同时,还应当执行本法有关规定,如编制政府采购预算、采购资金实行财政直接拨付等。另外,不适用招标投标法的政府采购工程项目,应当按照本法规定执行。 按照政府采购制度的要求,对政府采购工程的规范,还要考虑到下列情况:一是工程采购项目全部采纳招标方式有困难,客观上存在不必要招标、来不及招标、不能招标等情况,但同样应有相应的采购方式予以规范。二是招标投标流程只是采购流程中的一个环节。招标投标流程始于招标文件的制作,止于中标供应商的确定。采购流程始于采购预算的编制,止于采购资金的支付,比招标投标流程长得多。招标投标法只能规范部

50、分采购流程,不能规范其余环节,而其余环节也应当加以规范。三是招标投标法属于程序法,只能对招标和投标程序作出规范。要全面规范政府采购工程的采购行为,不仅要明确采购方式和程序,还要从实体上予以规范,包括工程项目采购预算编制要求、采购过程中应当同意的监督治理、采购活动中应当坚持的政策取向、采购合同的订立、采购资金的拨付等。本法延伸了工程采购流程,强化了工程采购项目的监督治理,为实体法。因此,工程采购在执行招标投标规定的同时,还要按本法的有关规定执行。 3、物资和服务采购采取招标投标方式的,是否执行招标投标法不是强制性的。 这是本法第四条规定的派生含义,但本法第三章包含了这一含义。 结合第三章的有关规

51、定,表明招标投标是政府采购的方式,同时只有应当招标的工程适用招标投标法,并未规定物资和服务采购在采纳招标投标方式时也要适用招标投标法。这些规定讲明,物资和服务采纳招标采购方式的,能够执行招标投标法的规定,但不是强制性的。要紧考虑是,招标投标法要紧是针对工程采购要求制定的,其许多规定不适合物资和服务项目。物资和服务采购的招投标方法,留待立法解释或国务院制定方法,或者在财政部有关规章中明确。针对工程、物资和服务的特点制定不同的招标投标方法,也有国际惯例可循,如欧盟的政府采购指令确实是分门不类确定招投标方式的。 执行中应注意的问题 自我国政府采购开始试点工作以来,政府采购工程在推行政府采购时,由于与

52、招标投标法以及现行治理体制缺乏必要衔接,遇到的困难和问题专门多,工作难以开展。本法实施后,假如有关方面处理不当,本法的有关规定也难以得到贯彻实施。为了幸免这类问题的发生,在执行中应注意好以下几个方面的问题: 1、 应当招标的工程项目适用招标投标法并不意味着不执行本法有关规定。 政府采购工程实行招标投标的,要按照招标投标法规定执行,同时,还要执行本法有关规定。具体讲,政府采购工程实行招标投标的,在执行招标投标法规定的同时,要按照本法规定,严格预算治理,加强信息治理,如在政府采购监督治理部门指定的媒体上公告有关信息,落实政府有关经济和社会政策目标,采购国内物资、工程和服务,加强采购合同治理,如采购

53、合同按期提交政府采购监督治理部门备案,支付采购资金,同意有关方面的监督治理等。此外,供应商向政府采购监督治理部门投诉的,政府采购监督治理部门应当受理并及时处理。 2、 实行招标投标不等于就实行了政府采购。 政府采购是对政府采购活动中预算编制、采购方式、签订合同、资金支付、验收等整个治理环节的规范,招标投标只是政府采购治理环节中采购方式里的一种,具体规范招标投标行为。政府采购的监督治理环节与过程要多于和宽于招标投标。 3、 有关部门应当共同加强对政府采购工程的采购治理。 政府采购工程的采购治理涉及多个部门,但在治理上各有侧重,不可相互替代。国家打算部门要把项目审批和投资打算关。财政部门要加强对工

54、程建设资金使用的治理,要利用预算治理和支付手段等有利条件,督促政府采购工程采纳招标投标方式,促进招标投标法的贯彻实施。建设行政主管部门要在施工市场治理以及质量监理等方面发挥监督作用。概括起来确实是立好项,办好事,管好钞票。 4、财政部门要积极配合有关部门,明确政府采购工程中采取非招标采购方式的条件。 可比照本法规定的物资和服务的非招标采购方式,规定政府采购工程实行非招标的采购方式、程序及治理要求,全面规范政府采购工程的采购行为。 5、在我国尚未明确物资和服务的招标投标方法之前,物资和服务采购在采纳招标投标方式时,可按照招标投标法规定或其精神执行。 供应商自由进入政府采购市场 本法第五条对此作出

55、了规定,即任何单位和个人不得采纳任何方式,阻止和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。 立法目的 给予供应商自由进入各地区、各行业政府采购市场的权利,消除地区封锁和行业垄断,促进全国统一政府采购市场的形成。 要理解本条的立法目的,首先要明确政府采购市场的含义。政府采购市场是指因政府消费而形成的一个专门市场,是国内市场的一个重要组成部分。政府采购市场的规模为政府财政支出中政府消费和政府投资的总和,通常占一个国家或地区年度GDP的10%以上,进展中国家规模还要大一些,一般为20%-30%。政府采购市场不同于民间市场,有特定的采购主体,采购资金为政府财政性资金,采购的目的是为履行政府治理职

56、能提供消费品或为社会提供公共品,没有营利动机,不具有商业性。由于在那个市场里,采购资金要紧来自国家预算资金(纳税人缴纳的税金),按照财政收入取之于民、用之于民的原则,政府采购活动必须公开、公正、公平地开展,将政府采购形成的商业机会公平地给予每一个纳税人(包括供应商),不得采取卑视性措施,剥夺他们应有的权利。 我国的政府采购市场依旧一个新兴市场,交易规则和治理体制尚不完善,市场意识普遍不强,市场处于分割状态。要紧表现:一是搞地区封锁。一些地区规定采购人必须购买当地供应商提供的物资,工程和服务项目要由当地供应商提供,将外地产品和供应商排除在外。二是实行行业垄断。一些行业主管部门对进入本行业的产品或

57、供应商作出限制性规定,限制其他产品和供应商的进入。三是人为干预。按照个人偏好确定产品或供应商。这种局面极不利于全国政府采购市场的形成,限制了生产要素的自由流淌,不能形成充分竞争,难以实现实行政府采购制度的目的。 本条规定旨在消除国内有关政府采购的任何卑视行为,促进依法采购,建立统一的国内政府采购大市场,制造充分竞争的环境,爱护采购人和宽敞供应商的合法权益。 本法规定的含义 要紧包括三个方面:一是我国的政府采购市场是一个全国统一的市场,供应商有权利自由进入。二是任何机构和个人都无权阻止和限制供应商自由进入全国政府采购市场。三是自本法实施后,要逐步打破地区封锁和行业垄断,消除供应商自由进入各地区、

58、各行业政府采购市场的障碍。 执行中应注意的问题 本法给予了供应商自由进入各地区、各行业政府采购市场的权利,但没有明确具体措施。由于该条款政策性强,规定又比较原则,需要制定实施方法,否则不利于操作。为此,供应商应有足够的思想预备。消除地区封锁,打破行业垄断,建立全国政府采购大市场,破除政府采购市场分割的格局,要靠改革的深化和法制的健全,这需要一个时刻过程。本法实施后,供应商为了维护自身的权利,对阻止和限制其自由进入政府采购市场的地区、机构、个人,能够向有关方面投诉或者向法院起诉,有关方面和法院将依据本法第八十三条规定予以处理。 政府采购预算 本法第六条对此作出了规定,即政府采购应当严格按照批准的

59、预算执行。 立法目的 依照批准的预算进行采购是政府采购制度的基础。明确政府采购要纳入预算,政府采购活动应当严格按照预算规定的用途和核定的金额执行。 政府采购制度与原体制下采购的全然区不确实是要加强采购的打算性治理,以解决过去随意采购、监督缺乏依据、不能形成规模采购效益等问题。一是政府采购资金是国家财政预算资金,预算资金的支出使用必须要有预算,这就决定了政府采购也必须实行预算治理,与预算资金的执行有机地结合。二是国库集中收付制度改革客观要求政府采购要有预算,以便为实行财政直接拨付方法提供支付依据。三是为了有效地全过程监督政府采购行为,也必须要编制政府采购预算。 本法是规范政府采购行为的差不多法,

60、要规范政府采购行为,必须从源头开始,从严格采购预算着手。因此,尽管预算问题已有预算法规范,本法还要对此进一步作出规定。 本法规定的含义 本法第六条要紧有三个方面的含义: 1、 政府采购项目必须列入财政预算。 政府采购资金要紧来源于财政性资金,部门预算中就包含政府采购预算内容。按照市场经济条件下公共财政治理要求,没有列入预算的活动,政府不得拨款;没有资金保证的项目不能开展采购活动。因此,采购人拟采购的项目,首先要编入本部门预算,报财政部门审核,最后报同级人大审批。只有经批准后的采购项目,才有资金保障,具有履行采购合同的支付能力。目前,我国正在改革预算编制方法,细化预算项目,实行部门预算制度,科学

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