劳动合同法讲座【附件】-劳动保障法律法规讲课提纲

1、劳动合同法讲座王 祖 云 第一节 劳动合同法的立法背景、目的、意义和调整范围 一、劳动合同法的立法背景 （一）构建和谐劳动关系 现实：劳动条件差，工资收入低，拖欠工资；农民工基本没有社会保障；滥用劳务派遣侵害劳动者合法权利；工伤后得不到补偿，合法权益受到侵害以后，劳动者举证不能，维权成本高等。 因为以上原因，劳动争议大幅度上升，因侵害劳动权益引发的群体性事件时有发生，劳动信访案件占全部信访案件三分之一。 这种状况不符合科学发展的要求，严重影响了构建和谐社会的战略目标。 劳动关系是基本的社会关系： 1、生产活动是社会存在和发展的基础 劳动不仅创造了财富，劳动还创造了人类和人类社会。社会的存在和发

2、展，依赖于生产活动连续、有序的持续进行。 2、建立劳动关系是进行生产活动的前提 生产活动的前提条件：劳动者与生产资料相结合 二者相结合的基本形式：建立劳动关系 3、就业是劳动者及其家人生存的基础，是一个人立足社会、融入社会、实现人身价值的唯一通道 现代社会：通过建立劳动关系实现就业，是绝大多数劳动者就业的方式。 结论：劳动关系是最基本、最重要的社会关系，是构建和谐社会的基础。以人为本必须树立尊重劳动，尊重劳动者的基本道德观念；必须通过立法来调整劳资双方的利益关系，保护劳动，保护劳动者，实现劳动关系的和谐稳定 （二）完善劳动合同制度 劳动合同制度始于上世纪80年代中期，被作为一项法律制度确立下来

3、，是1994年7月颁布、1995年1月1日实施的劳动法，受当时市场经济发展特别是劳动用工制度改革进程的历史局限，劳动法确立的劳动合同制度逐步显示出了先天的不足。 主要有以下问题： 一是规定比较原则和抽象。大量的具体问题需要由部颁规章或地方立法来解决，甚至由规范性文件来规定，导致立法层次不高甚至相互冲突； 二是缺乏可操作性。不能充分发挥协调劳动关系的功能； 三是原制度规定滞后。当时市场经济远未成熟，国有经济和公有企业的比重很高，很多制度包括劳动合同制度同样处于改革完善的阶段。因此，当时的立法不可能解决后续发展、改革中的新问题，劳动法所确立的劳动合同制度必然带有旧体制和过渡性的痕迹。 四是不利于保

4、护劳动者的合法权益。实践中大量存在用工不签劳动合同，劳动合同权利义务不对等，用人单位滥用试用期和劳务派遣，约定的内容违法，合同中免除用人单位应当承担的义务，排除劳动者应当享有的权利，劳动合同短期化，随意解除劳动合同等突出问题。 因为劳动合同签订率低，使劳动者举证困难，维权成本高。 因为劳动合同短期化，职工缺乏归属感，严重影响职工的创造性和积极性，不可能与单位同舟共济，影响企业的长期发展。 二、劳动合同法的立法过程 民主立法 科学立法 2005年1月，劳动保障部将草案报请国务院审议； 2005年11月，国务院提请十届全国人大审议； 2005年12月，十届全国人大常委会第十九次会议进行初审； 初审

5、稿在全社会公布征求意见，收到建议案191849件。全国人大法律委、法工委进行梳理研究；同时印发各省市区和中央有关部门征求意见。带着各方意见和问题赴6省市调研。 2006年12月，全国人大第二十五次会议进行了二审； 2007年4月，全国人大第二十七次会议进行了三审； 2007年6月，全国人大第二十八次会议进行四审并审议通过，于6月29日颁布。 立法过程特点： 周期长。从起草算起长达近4年； 争论大。不同利益、不同观点博弈，四审通过不多见； 关注度高。该法涉及数亿劳动者，上百万户用人单位，一审稿后近20万件建议； 立法进程后期全力加速。4至6月一个季度进行了两次审议并通过。 高票通过：反国家分裂法

6、劳动合同法 三、劳动合同法的立法意义 劳动法作为一个法律部门，体系庞大，内容纷繁。但可归纳为四个部分：制度、标准、程序、罚责。 制度部分是主体，内涵丰富；劳动合同制度属基础性的制度，它率先单独立法，说明其在劳动法律制度中的位置。 意义：有利于构建和谐劳动关系、维护劳动者合法权益、提高就业质量、劳动事业全面发展。必将在劳动保障领域产生深远的影响。 立法本质：利益调整 权利义务重新分配对用人单位也会带来深刻的影响 因此，无论是劳动保障部门还是用人单位，学习研究劳动法（广义），首先必须全面学习研究劳动合同法；要把握劳动法律制度，首先必须把握劳动合同法律制度；劳动合同法对原劳动合同制度有一系列新的规定

7、和突破，必须认真学习研究。 四、劳动合同法的立法目的 立法目的：完善劳动合同制度，明确劳动合同双方的权利义务，保护劳动者合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。 立法目的属统率性条款，是立法的指导思想，是理解和解释具体条款的依据 几个目的之间是逻辑递进关系：完善劳动合同制度的结果有利于明确双方的权利义务；完善劳动合同制度的目的是保护劳动者的合法权益；在强资本弱劳动的现实下，保护弱势一方的权益，成为构建和谐稳定劳动关系的关键。可以看出：立法的基本目的是保护劳动者合法权益。 劳动合同法在立法目的上采用的是“单保护”表述。在立法过程中争论激烈，一种观点认为，劳动合同也是合同，对双方当事人应当平等保护

8、。 之所以采用“单保护”表述，这是劳动关系完全不同于一般民事合同关系。 劳动关系的特征： 人身性出让劳动必然牺牲人身自由；使用劳动以劳动者健康为前提；劳动过程有人身风险；人格尊严，体面劳动。 财产性活劳动和物化劳动相交换； 隶属性管理与被管理。 结论：劳动者处于弱势且双方强弱分明。 学者：我国资本至上 力量强大 无对手制约在世界上是独一无二的 这种情况将会给社会带来灾难性的后果 办法：立法保护 力量制衡 执法干预 发达市场经济国家保持劳资双方力量制衡的制度安排： 独立工会 组织罢工的权利 业主面对的是职工整体； 对等谈判 三方协商机制 利益平衡 如何理解“单保护”表述 1、“单保护”表述是基于

9、劳动关系的特殊性，偏重或倾斜保护劳动者 培训服务期、竞业限制、双方都应全面履行各自的义务、用人单位可以解除劳动合同的9种法定情形以及经济性裁员等规定，就是对用人单位利益的保护。 2、保护劳动者合法权益与保护用人单位利益是辩证统一的 劳动关系既是利益矛盾的双方，又是相互依存的利益共同体。保护劳动者在一定意义上就是保护用人单位：劳动者是劳动力资源的载体，劳动力资源作为一种经济资源是利润的源泉。保护劳动者是保护生产力，保护利润源泉。 我国经济的现状：内需不足依赖出口低价竞销利润低下劳动收入增长缓慢内需不足。打破这种恶性循环的关键是加大对劳动者的保护力度，提高劳动者收入，建立劳动保险。为企业创造持续发

10、展的宏观条件。因为消费与生产是互相促进的。 五、劳动合同法的适用范围 新的用工主体和新的用工形式：民办非企业单位；国家机关、事业单位、社会团体编制用工，人为不签劳动合同，难以适用劳动法二款；劳务派遣、非全日制、事业单位试行聘用制等新的用工形式 。没有明确的法规调整。 劳动合同法的调整范围：见第二条 （一）扩大了调整的单位。将“民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同” 纳入调整范围。 民办非企业单位主要指在民政、司法等部门登记的、从事非营利性社会服务活动的社会组织，包括民办学校、民办医院、民办体育健身场所等，另外还包括各种中介组织、基金会和律师事务所。

11、“民办非企业单位等”，是为以后立法解释作为铺垫。 （二）扩大了调整的人员。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。也就是除公务员和参照公务员法管理的人员外，国家机关、事业单位、社会团体与其他劳动者均应当建立劳动关系，并执行本法。 （三）是扩大了调整用工的形式。 1、把聘用制有条件的纳入调整范围。“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行”。有特别规定优先执行，无特别规定受本法调整。 2、对劳务派遣进行了限制和规范 3

12、、对非全日制用工进行了规范。 劳动合同法调整范围规定的基本精神：劳动者被雇佣后，如果不享受公务员法和国家人事政策规定的权利，就应享受劳动法赋予的权利，履行劳动法规定的义务。劳动合同法在调整范围上，突破了劳动法的规定。正是因为它在很多地方都突破了劳动法，不便将劳动法作为立法依据。 第二节 劳动合同的订立 一、劳动关系的建立标准与劳动合同的订立时间 （一）劳动关系的建立标准 劳动合同法7条、10条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。 用人单位的用工行为是劳动关系存在的基本法律

13、事实，而不是是否订立了劳动合同。只要用工行为产生，劳动关系就建立了，订立劳动合同只是用人单位与劳动者的义务，是证明双方存在劳动关系的重要证据之一。这一规定，将劳动关系与劳动合同区分开了。 即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，劳动者即享有劳动法律规定的权利。 这样规定的目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益，并不是肯定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。 （二）劳动合同的订立时间 劳动合同法明确规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。为了既方便用人单位与劳动者订立劳动合同，又督促用人单位必须与劳动者订立劳动合同，劳动合同法规定了三

14、项措施： 一是放宽了订立劳动合同的时间要求。 建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为也不违法。 二是规定用人单位不按照规定订立劳动合同，支付劳动者未签合同期间双倍工资。 用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起一年内订立了书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付二倍的工资。 三是规定用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外？还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 省劳动监察条例：处3000至30000元罚款。 归纳：用工前订立；用工之

15、日订立；用工之日起一个月内订立。都符合规定。 建议：合同订立时间虽然考虑了方便用人单位，但从其他相关规定看，最好在用工前或用工之日订立，以避免因各种原因导致承担其他法定义务的后果。 1、11条规定未在用工的同时订立，工资按集体合同支付或同工同酬； 2、用工后订不排除有些人出于要二倍工资的目的，故意提高要价，导致合同不能按时订立； 3、不能按时订立给以解除，会导致经济补偿金后果。 二、劳动合同的概念与订立的原则 （一）劳动合同的概念 劳动合同又称劳动契约。它是用人单位与劳动者之间确立劳动关系，明确双方权利与义务的协议。 （二）劳动合同的订立原则 合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实信用（第三条）

16、 1、合法：双方当事人主体合法 合同内容合法 合同的形式合法 订立合同的程序合法 主体合法：用人单位一方必须是法人；劳动者一方必须具备劳动权利能力和劳动行为能力，不能是越狱逃犯、童工 内容合法：合同的各项条款必须符合国家劳动保障法律法规和政策。民法：约定优先于规定；劳动法：规定优先于约定。 形式合法：除非全日制用工外，应当订立书面劳动合同；合同的条款应当完备。 程序合法：订立劳动合同必须遵循法定程序。如履行告知义务：如实告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。 用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者有如实说明的义务

17、； 2、公平：在劳动合同的订立过程中，双方地位平等，意思表述自由；在劳动合同的内容上，双方的权利义务对等，不能显失公平。 3、平等自愿：平等，双方法律地位平等，互相选择的权利平等，表达意志的权利和效力平等；自愿，合同的订立，应完全出于双方当事人的意愿，任何一方都不得把自己的意志强加于对方。除合同管理机关依法监督外，任何第三人都不得干涉。平等是自愿的前提，自愿是平等的体现。 4、协商一致：劳动合同的订立过程、合同订立与否、合同内容等，都只能通过双方协商达成一致的基础上确定。违反协商一致的原则，合同无效。订立合同的过程，就是双方协商达到“合意”的过程。 反对霸王合同。 5、诚实信用：订立合同过程中

18、，要讲求信誉，恪守诺言，诚实不欺，不损害他人和社会利益。劳动关系的特殊性决定了双方应当以善意的方式行使权利，履行义务。 （三）用人单位订立劳动合同的附随义务 1、如实告知的义务。见8条 2、禁止扣押证件，要求担保或收取财物。见9条 3、合同文本交与劳动者一份。见81条 4、建立职工名册备查。见7条 三、劳动合同的内容 劳动合同的内容分为法定条款和约定条款 （一）法定条款 共9条 劳动合同法第17条规定，劳动合同应当具备以下条款： 1、单位名称、住所、法定代表人或主要负责人 2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证号码（但不得扣押） 3、劳动合同期限（合同起止时间） 4、工作内容和工作

19、地点（工作内容是劳动者的义务条款，包括工种、岗位和工作的数量、质量等） 5、工作时间和休息休假（工作时间是法定的劳动标准之一，是劳动者履行义务应当从事工作的时间；休假是指带薪休息） 6、劳动报酬（劳动者的权利和单位的义务） 7、社会保险（主要是单位法定义务，包括登记、申报、足额缴纳和代扣代缴） 8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护（单位的法定义务） 9、法律、法规规定的其他事项 原劳动法17条规定7项法定条款，删除了劳动合同终止的条件、劳动纪律、违反劳动合同的责任3项。劳动合同只有法定情形才能终止，不能再自由约定；劳动纪律有专门的规章制度的规定；违约责任不能随便约定，只有培训服务期和竞业限制2

20、项才能约定违约责任。 订立劳动合同的目的是明确劳动关系双方的权利与义务。双方所负有的义务，是其所享有的权利的代价，又是实现对方相应权利的保证。因此，各条款的内容应当尽量细化 ，还可根据不同的情况订立约定条款，以更具操作性。 （二）约定条款 约定条款包括试用期、培训服务期、保守商业秘密以及竞业限制、补充保险、福利待遇等 1、试用期 劳动法第21条：劳动合同可以约定试用期。 试用期属于约定条款，既可以约定也可以不约定。约定试用期应注意的问题： 1）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即续订合同不能再约定试用期。 2）以完成一定工作任务为期限或合同期限不满3个月的，不得约定试用期。 3）试用

21、期包含在劳动合同期限内，如果仅约定试用期的，试用期不成立，试用期即为劳动合同期限。 4）试用期的长短必须依法约定。劳动合同法第19条规定：合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；合同期限3年以上和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。 2、培训服务期的约定 劳动合同法第22条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 出资培训时劳动合同处于履行过程中，可订立专门的服务期协议，也可变更原合同。 1）服务期的前提条件：提供专项培训费用。应当依据财政部等11部委关于企业职工教

22、育经费提取与使用管理的意见予以认定。或者引进生产线，送职工到国外学习等。 2）劳动者有续订劳动合同的义务。当服务期长于劳动合同期限时，对履行服务期有约定的，从其约定；没有约定的，劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方应当续订劳动合同。续订劳动合同时，如果双方不能协商一致，新劳动合同不能成立。建议：劳动合同期限与服务期限最好一致。 3）违约金的约定。违约金的数额不得超过单位提供的培训费用；劳动者承担违约责任支付违约金按尚未履行的期限分摊。 4）服务期期间劳动者享受正常调整工资的权利。 3、保密义务与竞业限制的约定 劳动合同法23条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守单位商业秘

23、密和与知识产权相关的保密事项。在劳动合同中对负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款。 1）商业秘密：技术信息和经营信息。 构成要件：秘密性。不为公众知悉，不能从公开渠道直接获取；经济性。具有实用性能为权利人带来经济利益；措施性。权利人采取了保密措施；合法性。通过合法的方式原始取得或继受取得，通过不正当手段取得的不受法律保护。 2）竞业限制的含义。在解除或终止劳动合同后，负有竞业限制义务的劳动者，不得到与本单位生产或经营同类产品、同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己开业生产或经营与本单位有竞争关系的同类产品、同类业务。同类产品或业务；构成竞争（时间与地域约定清楚）关系。 3）竞业限制

24、的性质。a、以限制劳动者的自由择业权为手段，保护用人单位商业秘密；b、竞业限制是约定义务，无约定无义务；c、权利义务对等，劳动者承担了竞业限制的义务，用人单位应当承担相应的经济补偿义务，具体标准双方约定。 3）竞业限制的对象和期限 对象：高级管理人员、高级技术人员、其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制范围的大小要合适：你限制了他人的权利，也要承担相应的义务。 期限：不得超过2年。从解除或终止合同之日起计算。 4）违约责任 劳动合同法23条：劳动者违反竞业限制约定的，按照约定向用人单位支付违约金；劳动合同法90条：劳动者违反保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的，承担赔偿责任。 劳动者承担

25、违约金责任与承担赔偿金责任的关系： 劳动者承担了赔偿责任，不再承担违约金责任；承担了违约金责任，不再承担赔偿责任。如果违约造成的损害大于违约金的，再承担大于部分的赔偿责任。赔偿是对损害后果的补偿。注意：约定的赔偿数额很大，承担的实际赔偿以损害为准。 约定违约金应注意的问题： 合同法25条规定：除本法第22、23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。即约定违约责任或违约金只限于培训服务期和保密与竞业限制。 四、劳动合同的期限 （一）劳动合同期限的种类 劳动合同的期限，是劳动合同的法定条款。劳动合同法12条：劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作任务为期限。

26、 （二）订立无固定期限劳动合同的情形 劳动合同法14条二款： 约定情形：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。 法定情形：下列情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限合同外，应当订立无固定期限劳动合同： 1、劳动者在该用人单位连续工作满10年；对应前款：劳动者提出或同意续订时，就应当订立无固定期限合同。 2、用人单位初次实行劳动合同制度，或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的； “用人单位初次实行劳动合同制度”主要针对事业单位改制，对应前款的订立；“国有企业改制”，对应前款的重新订立 前款：订立

27、或重新订立时，应当订立无固定期限合同。 3、连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和40条第一项、第二项规定情形，续订劳动合同的。对应前款：劳动者提出或同意续订时，就应当订立无固定期限合同。 第二个合同期满，就满足了“连续订立2次固定期限劳动合同”的“法定情形”，只要劳动者提出续订，用人单位只能订立无固定期限劳动合同。 换言之，只要进入了第二个合同期，除非劳动者放弃，必然会导致订立无固定期限劳动合同。这样规定的目的，是为了遏制劳动合同短期化，提高就业的质量和稳定性。 因此，在订立第一次合同时，用人单位不能以一年为最佳选择，除非你一年换一批人；职工中劳动合同到期时段应当拉开距离。

28、 欧洲：没有固定期限合同。法国去年骚乱，原因是法国议会通过法案，规定在26岁以下年青人中实行固定期限劳动合同。 无固定期限劳动合同不是铁合同：出现了法定情形，仍然可以依法解除合同；进行经济性裁员时，只规定优先留用；放宽了经济性裁员的条件。 这些规定的目的除了提高就业的稳定性外，还考虑了市场经济下企业对劳动力既要保持相对稳定、又要合理流动的需求。 3种情形已经包含了原劳动法订立无固定期限劳动合同的情形。原规定订立无固定期限的情形，不作为一种情形罗列。 82条二款：依法应当而用人单位不予劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立之日起支付双倍工资。 如何理解“连续订立” ？ “连续订立”简称“续订

29、”就是2个合同之间，没有时间上的间断，是“无缝拼接”。如果有间断，证明用人单位没有与劳动者“续订”合同。那么，前一个合同终止时，应当依法支付经济补偿金。与46条第五项对照理解。 第三节 劳动合同的履行和变更 一、劳动合同履行的原则 1、全面履行原则 按照本法规定，合同的法定内容有合同期限、工作内容和地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护和劳动条件等，一不能缺项；二是双方要全面履行。 如果用人单位不全面履行怎么办呢？除了本法规定的一些措施外，还规定了具体的法律责任，将额外增加违法的成本。 全面履行原则，意味着用人单位要全面承担法定义务：必须全面保障劳动者劳动报酬、休息休假、社会保

30、险等合法权益；意味着劳动力成本将提高。 现阶段，很多民营企业只给了工资，一没有买社会保险，二是超时使用。劳动力成本很低。劳动力成本低是发展的优势，成本太高会降低发展速度。对此，在立法中争论很大。现阶段，我国的劳动力成本是否合理？ 据8月4日CCTV2面对面节目背景资料：我国劳动力成本是美国的3，韩国的6。这是用人单位支付的成本，不是真实的成本。劳动力成本太低，意味着劳动者分享发展的成果很少，既不符合发展的目的，也不利于企业长期稳定健康的发展：市场萎缩。 2、继续履行原则 两种情况劳动合同继续履行： 1）用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行； 2）用人单

31、位发生合并或者分立等情况，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 3、合法履行原则 劳动关系双方，享受权利，履行义务，应当建立在合法的基础上。因此，劳动者拒绝违章指挥、强令冒险作业，行使批评、检举、控告等权利，不违反全面履行的原则。劳动者出现法定情形被解除，也不违反全面履行的原则。 二、劳动合同的变更 （一）劳动合同变更的概念 劳动合同的变更，是指合同双方当事人对已生效的劳动合同条款进行修改或增减。它不是合同主体的变化，也不是推翻原合同，重新签订合同。 （二）劳动合同变更的形式 劳动合同的变更应采用书面形式，变更后的合同双方各执一份。 （三）变更劳动合同的原则 1、不得违反法律、法规。

32、否则，变更后的合同条款无效。 2、必须经双方协商一致，任何一方不得单方变更合同内容。若不能协商一致，提出变更的一方可依法解除合同。单位依据第40条第三项、劳动者依据37条。 第四节 劳动合同的解除和终止 一、劳动合同的解除 （一）劳动合同解除的概念 劳动合同解除，是指在劳动合同的有效期内，未出现法定终止的情况，当事人一方或双方因主、客观情况的变化，对已经存续的劳动合同关系提前终结的行为 。 （二）劳动合同解除的类型 类型：双方协商解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除和不得解除。 1、双方协商解除 劳动合同法36条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。” 2、劳动者单方解除的两种情况

33、 1）按程序解除（劳动者有程序义务） 劳动合同法37条：劳动者提前30日以书面形式通知、试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。新规定与原规定没有大的区别，只是增加了试用期提前3日口头通知的规定。 劳部发1995309号32条： 超过30日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续用人单位应予办理。 劳动者履行完程序义务并超过30日、3日后，劳动合同依法解除的法律事实已经出现，不取决于用人单位是否同意，其义务是办理手续。 2）非程序解除（劳动者无程序义务） 劳动合同法38条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的； （

34、二）未及时足额支付劳动报酬的；（原是未按约定） （三）未依法为劳动者缴纳社会保险的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第26条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。” 38条二款：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同。 38条一款规定“可以”解除，二款规定“立即”解除。对比看，劳动者依据一款解除合同有告知义务。二款规定的情形有紧急情况，若不立即解除，则可能造成严重后果，劳动者没有告知义务。限制人身

35、自由强迫劳动，告知以后就跑不脱。如山西黑砖窑事件。 3、用人单位单方解除合同的法定情形 法定情形：出现了法律规定的情形，才能解除；没有出现法律规定的情形，就不能解除。应理解为法定解除。 1）过错解除 劳动合同法第39条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（见21条） （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 严重 重大要细化为内部规章制度。 （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第26条第一款第一项

36、规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的”。 如何理解39条（四）项：法律认可兼职，但不鼓励；是否允许兼职，由用人单位选择（严重影响是一种情形；经单位提出不改是另一种情形，存在后一种情形，也可以解除。两种情形之间是“或者”，不是并列） 依据39条解除，没有程序义务。 21条：在试用期间，除劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件是指：劳动者有过错，因病非因工负伤、不能胜任工作经过培训或调整岗位仍不胜任工作的情形。 2）无过错解除 40条：“有下列情形之一的，用人单位提前30日书面通知劳动者本人或

37、额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，不能就变更劳动合同内容达成协议的。” 39 、40条对应劳动法25、26条。 程序义务：提前30日书面通知 3）经济性裁员 41条 法定情形：依照企业破产法进行重整；生产经营发生严重困难；转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。3种情形之一。

38、 法定程序：一是提前30日向工会或全体职工说明情况，听取意见；裁减方案经向劳动部门报告。 注意一：以上法定程序，仅限于裁减20人以上或职工总数10以上的。裁减 20人以下或职工总数10以下的，就无须履行以上程序。劳动法27条规定，凡是裁减人员都必须履行法定程序，劳动合同法在提高就业稳定性的同时，也放宽了出口。 注意二：优先留用3类人员。一是合同期限较长的，二是订立无固定期限劳动合同的，三是家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 注意三：优先录用。在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，在同等条件下优先录用。应当通知：操作性。 4、用人单位不得解除劳动合同的情形 42条：劳动

39、者有下列情形之一的，用人单位不得依据40、41条的规定解除合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 二、劳动合同的终止 44条 有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满；（应当订立无固定期限合同的情形除外） （二）开始依法享受养老保险待遇； （三）劳动者死

40、亡； （四）用人单位依法宣告破产； （五）用人单位被吊销执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 （二）项意味着：1）劳动者的范围为16周岁至法定退休年龄；2）聘用退休人员可以不签合同，按照临时关系处理。实质是未将这种关系纳入劳动合同法调整，如果 按劳动关系处理要依法订立合同，社会保险又是法定条款，怎么缴费呢？在国外，享受养老金后又就业，立即停发养老金，继续缴费，我们没有这样的管理水平。立法的本意是不主张领养老金以后继续占用就业岗位。3）没有享受养老金的农民工，合同继续履行。这就可能导致七、八十岁合同都无法终止。 三、用人单位违反规定解除或终止合同

41、法律后果 法定解除 法定终止 48条：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行；不要求继续履行的，用人单位应当依照本法87条规定支付赔偿金。按照经济补偿金的2倍支付。 四、解除、终止时双方的义务 50条 单位：出具解除、终止合同的证明；并在15日内，办理档案和社会保险关系转移手续；解除或终止的文件保存至少2年备查。建议：证明不要写不利于劳动者再就业的内容，依法解除、终止就行了。 劳动者：办理工作交接。经济补偿金在办理工作交接时领取。 第五节 经济补偿金 一、经济补偿金的含义 对失去工作的劳动者能够体面生活的一种帮助，因为我国失业救济金的水平很低。所谓“

42、体面生活”，就是劳动者在失去工作、继续寻找工作期间，有基本的生活保障。另外，有利于提高就业稳定性：解除或终止需要成本。 二、支付经济补偿金的条件 46条规定7种情形之一的，应当支付经济补偿金 （一）劳动者依照本法38条规定解除劳动合同的； 38条是用人单位有过错 （二）用人单位依照本法36条规定向劳动者提出解除合同并与劳动者协商一致解除合同的；用人单位动议在先 （三）用人单位依照本法40条规定解除合同的；劳动者患病或非因工负伤、不能胜任工作，单位客观情况发生重大变化不能变更合同达成一致。 （四）用人单位依照本法41条第一款规定解除合同的；经济性裁员 （五）除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续

43、订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法44条第一项规定终止固定期限合同的； 五项是指合同期满单位不愿续订或单位降低劳动条件致使劳动者不愿续订，用人单位应当支付经济补偿金。提高劳动条件：待遇或职位更高等。 （六）依照本法44条第四项、第五项规定终止合同的；破产、关闭、撤销、解散、执照被吊销 六项情形原规定适用解除外，实际上终止合同给经济补偿，只增加了半种情形：第一次合同期满，单位没有续订或单位降低劳动条件致使劳动者不愿续订，即本条的五项。 （七）法律、行政法规规定的其他情形。 三、经济补偿金的标准 以2008年1月1日为界限，分段计算。08年1月1日以前，按劳部发1994481号计算；

44、08年1月1日以后，按合同法47条计算。 （一）终止合同从08年1月1日起计算，以前的工龄不计补偿金。 （二）解除合同 例：张某08年1月1日以前连续工龄4年零3个月，08年4月用人单位依照合同法40条规定情形之一解除了与张某的劳动合同。单位应支付的经济补偿金为： 08年1月1日以前按481号应给5 个月的经济补偿金；08年按47条应给半个月。共计5个半月。 481号规定，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。合同法47条是按本人在合同解除或终止前12个月的平均工资支付。 封顶规定：劳动者工资高于直辖市或设区的市上年度社会平均工资三倍以上的，按三倍的标准支付， 1

45、2个月封顶。 481号对协商一致、劳动者不能胜任工作等情形封顶12个月。合同法除劳动者工资三倍以上的情形外，没有封顶的规定。 第六节 劳务派遣 一、劳务派遣专节规定的背景 立法目的：限制、规范 （一）本法中劳务派遣的含义 是指专门公司招收劳动者以后，自身不能提供劳动对象，需要派遣到其他用工单位。专门公司与用工单位均为法人。 （二）劳务派遣的现状 1、发展迅速 垄断企业、外资企业以及各种大中型企业近年来普遍采用劳务派遣的用工形式，全国劳务派遣工约2500万，还在呈迅速发展的势头。被派遣劳动者已经从低端走向高端，据说中央电视台十大名嘴之一都是劳务派遣工。 2、问题很多 部分单位为了规避法定义务，将

46、单纯的双方关系人为的变成三方关系，使劳动者合法权益被侵害且难以救济。中介机构搞派遣，劳务公司搞中介，有的劳务公司实际已经演变成职介机构，任其发展，将导致劳动关系“空壳化”。 二、派遣单位的性质和设立条件 57条 性质：设立为公司。应当依照公司法的规定设立。 条件：公司法：注册股份公司，注册资本500万，注册有限责任公司，不少于3万。本法规定注册资本不少于50万。 从57条规定看，对劳务派遣公司提高了门槛。立法过程中，曾提出过增加前置行政许可程序，因为资本方反对力量的强大，被删除了。 三、劳务派遣合同与一般劳动合同的区别 （一）法定条款不同 58条 劳务派遣合同除本法17条规定的必备条款外，还应

47、载明：用工单位、派遣期限 、工作岗位 （二）期限不同 2年以上的固定期限合同。逻辑得出：禁止订立以完成某一项任务为期限合同。 派遣期限届满无工作期间，按照当地最低工资标准按月支付工资。如果用工单位随意把人退回来怎么办？麻烦。 （三）解除方式不同 65条 劳动者：只能依据36、38条规定解除，不能依据37条解除，即提前30日、试用期提前3日解除。 派遣单位：劳动者有本法39条、40条第一项、第二项规定情形的，即劳动者有过错或患病非因工负伤、工作能力低，由用工单位退回给派遣单位，再由派遣单位依据相应条款解除。一旦发生争议，仲裁或诉讼很复杂，用工单位可能会当被告。 四、派遣单位对劳动者的义务 派遣单

48、位是用人单位，依法承担一般用人单位对劳动者应当承担的全部义务。除此以外，还要承担以下义务： 1、应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者；60条 2、不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的报酬；60条 3、不得向被派遣劳动者收取费用；60条 4、跨地区派遣时，应当保证劳动者享有的劳动条件、劳动报酬，符合用工单位所在地的标准。多数是落后地区派往发达地区，国内派往国外。61条 5、应当保证被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；63条 6、应当保证劳动者依法参加或组织工会的权利。 64条 61、63、64条虽没有直接将“保证义务”设立给派遣方，但因为是三方关系，派遣单位与用工单位都负有此义务。 五、用工单位对劳动者的义务 62条 1、执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； 2、告知工作要求和劳动报酬； 3、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； 工资应当由派遣单位支付，因为劳动关系在派遣