业主方在建设工程施工合同管理过程中存在的法律问题和解决方案

1、业主方在建设工程施工合同管理过程中存在的法律问题和解决方案 业主方在建设工程施工合同管理过程中存在的法律问题和解决方法 合同法第二百六十九条规定： 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 调整建设工程施工合同的主要法律规范： 中华人民共和国建筑法 中华人民共和国合同法 中华人民共和国招投标法 中华人民共和国物权法 工程项目招标范围和规模标准规定 建设工程质量管理条例 最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释；-简称施工合同司法解释 等等。 招投标阶段存在的法律问题及解决方法01 签订合同阶段存在的法律问题及解决方法

2、02 纠纷处理阶段存在的法律问题及解决方法04 履行合同阶段存在的法律问题及解决方法03第一部分 招投标阶段存在的法律问题及解决方法招投标的基本流程招标投标开标、评标中标邀请要约要约承诺中华人民共和国合同法第二百七十条：建设工程合同应当采用书面形式。第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。签订合同书时成立Q1：发包方和承包方的合同何时成立？中标通知书发出的两个法律后果 中标的有效结果是招标人向中标人发出的“中标通知书”Q2：中标通知书发出后未签订施工合同有什么法律后果？其一，对中标的投标人而言，双方的合同关系确定了；双方准备依据招投标文件订立书面的合同。其

3、二，对未中标的投标人而言，投标因招标人未做承诺而失效。此时招标人应通知未中标人，并应返还投标保证金。招投标法的规定招投标法45条规定： 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。招投标法第46条规定： 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。实践中，一些建设项目在发出中标通知书后，招标人拒绝与中标人签订施工合同，

4、或者中标人不愿意签订施工合同放弃中标项目，其法律后果如何？ 分情况讨论1、没有签订建设工程施工合同且未施工 拒绝签订施工合同的一方须承担缔约过失责任什么是缔约过失责任？ 缔约过失责任是一种合同前的责任，指在合同订立过程中，一方当事人违反诚实信用原则的要求，因自己的过失而引起合同不成立、无效或者被撤销而给对方造成损失时所应当承担的损害赔偿责任。最大特点： 缔约过失责任是发生在订立合同过程中的法律责任。2、没有签订建设工程施工合同但是已经开始施工-拒绝签订合同一方承担 违约责任合同法第三十七条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。实例

5、分析 原告广东省某建筑安装工程总公司，被告上海市某房地产开发公司，原、被告系一房地产工程项目招投标双方。被告于1993年11月22日经批准进行招标，原告与其他三家公司参加投标，经评议原告中标，被告于1993年12月14日向原告发出中标通知书。通知书载明工程建筑面积74781平方米，中标造价8000万元，并要求原告于12月25日签订工程承包合同，12月28日开工。发出中标通知后，被告指令原告先做开工准备，再签工程合同。原告按被告要求平整了施工场地，进了桩架等开工设备，并如期于28日打了二根桩，完成了工程开工仪式。工程开工后，被告借故迟迟不同意签订工程承包合同。直到1994年3月1日才书面函告原告

6、，声称“将另行落实施工队伍”。双方多次协商，未果。原告起诉到上海市中级人民法院，要求判令被告履行中标通知书，与原告签订工程施工合同。如何防止承包人在中标通知书发出后不签订施工合同？ 设立足额的投标保证金 如果中标后拒签合同，可以没收其投标保证金。投标保证金的数额？我国招投标法并未规定投标保证金，与之配套的工程建设项目施工招投标办法规定，“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。”“投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币”。 Q3：违反招投标法强制性规定的法律后果招投标法的强制性条款 强制性条款 必须招标的规定导致中标无效的规定（6种）责令改正的规定其他强

7、制性规定合同法第52条 施工合同司法解释第1条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 只有违反招投标法的两种强制性规定才无效案例分析 某房地产开发企业A公司对某住宅项目

8、通过“总包+指定分包+直接发包”的方式进行发包。通过招投标方式和 施工单位签订总包合同，约定范围包括住宅项目土建、安装、装饰等工程，其中部分机电工程（含弱电、消防等工程）为指定分包工程。电梯工程、专业配套工程由A公司直接发包。实施过程中，A公司项目管理部按照直接发包的方式制作了弱电工程承包合同，签约主体为业主方和弱电施工单位。问： 1、项目管理部按直接发包的方式签订弱电工程承包合同是否违法？ 2、如果以指定分包的方式签订该合同，是否违法？要点提示：严格按照规定做，需要招投标的项目一定要招投标。对于需要特定单位施工的项目，可以运用指定分包的形式。无意泄漏标底，自食苦果 在某大型工程建设的过程中，

9、项目业主为能以最低的价格获取最佳的投标人，在标书发售后，积极与各投标人联系，沟通。后来项目业主选择了一个条件比较合适的投标人进行了深入的交流，并留下了多份往来函件，其中对项目的建设报价进行了交流。选择的投标人中标后，在签订合同前，由于材料的价格飞涨，认为其完成项目建设将出现亏损。于是，中标人提出了中标无效的意见，要求加价否则就不干。最终中标人“成功跳墙”，并导致项目业主被迫以高价选择第二中标人。 本案例中，项目业主由于与中标人进行沟通涉及到项目的建设价款的实质问题，已经属于泄露标底的行为，中标人的中标行为无效。且根据有关的规定，中标后合同价款是不能改变的，项目业主只能选择第二中标人或重新进行招

10、标。在招投标过程中，项目业主应当对标底严格保密，在发出招标公告进行资格预审后，不应与个别投标人进行单独的沟通。任何投标人对招标文件有疑问时，均应以书面的形式提交招标人，招标人认为有必要进行答复时，应当向每一位投标人寄送答疑书，以免不经意之间违反招投标法的规定，导致中标无效。合同法第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。Q4：无效合同工程款如何结算？施工合同司法解释分两种情况予以处理：第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人

11、请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第三条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 第二部分签订施工合同过程中存在的法律问题及解决方法黑白合同也称“阴阳合同”，就是经过招投标的工程，发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是经过备案的中标合同，另一份是内容与中标合同不一致的私下协议。备案的、接受政府监

12、管的合同叫白合同；与招投标法相违背的、私下操作的合同叫黑合同。Q1：黑白合同的法律后果？垫资低价实战案例： 2006年7月，某项目业主进行一项工程建设的招标，一外地企业最终中标。由于外地企业希望能与项目业主进行长期的合作，为此双方在签订合同进行谈判时，外地企业表示，愿意与项目业主按中标价签订一份合同用于施工合同的备案；同时按比中标价低150万元的工程款和垫资到合同总价40%的条件与项目业主签订一份合同用于实际执行，并且在该合同中注明“本合同是双方实际执行工程施工的唯一合同，其他约定与本合同不一致的，以本合同个为准”。 后来双方就工程价款的支付产生纠纷。问：应按哪一个合同结算工程款？ 施工合同司

13、法解释 第二十一条： 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 最后法院认定双方应按备案的合同进行结算，行业主管部门还对合同双方进行了行政处罚。 关于垫资问题施工合同司法解释 第六条：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知 （建设部、国家计委、财政部 1996

14、年发布） 第四条：任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。违者取消其工程招标资格，并给予经济处罚。 黑白合同的签订时间、形式及内容多种多样 实践中，黑合同的签订时间可能在白合同之前、也可能之后，也可能是同一天，但其内容均是对白合同的改变，要么降低工程价款、下浮让利、增加付款条件、延长付款期限、垫资、支付保证金、缩短工期、肢解工程等。其判断标准有二项： 一、是否针对同一工程项目； 二、黑合同对白合同是否存在有实质性的违反，如果是对白合同的具体问题进行修改补充则不应作为黑合同。黑白合同解决要点：-尽量不要签订黑白合同，如果要想获得

15、合理低价，通过正式的招标程序基本上能够实现。-如果要签订，应寻求合理的理由，签订补充协议，并且备案。-根据施工合同司法解释的规定，垫资原则上按有效处理，关于垫资问题可以约定在正式合同中。Q2：合同条款约定模糊、前后矛盾，导致履行过程中产生争议。实例：甲方（业主）与乙方（施工单位）签订工程承包合同一份，其中约定：第2条：工程的承包方式为包工包料；第3条：工程承包范围为一次性包干；第4条：工程合同造价为人民币6100万元，施工过程中发生的变更、增减项目要经甲乙双方签证，发生材料调价和收费标准的调整、人力不可抗拒的灾害等，可以对本合同工程价款进行调整，并按调整后的价款收取进度款。第10条：工程验收后

16、，乙方应在30日内提出竣工结算，甲方在接到结算后，如有不同意见，应在10日内向乙方提出，否则作同意论，双方应在15日内办完全部结算手续。第17条：付款进度（1）合同签订后，预付工程造价的50%；（2）结构完成后，预付工程造价的30%；（3）工程完成后，经甲方验收合格后一次性付清。履行过程中，乙方按时竣工，期间甲方按约支付了工程进度款6100万元，但是乙方一直没有提出竣工结算。经催告后，称按照合同的约定不需要结算。甲方只好单方委托审价事务所进行工程结算造价鉴定，将鉴定，工程结算造价为4200万元，也就是说，业主方多付了1900万元。为此，甲方要求乙方返还多收取的工程款。争议焦点：是否要进行竣工结

17、算？该合同约定中存在的问题：1、承包范围和合同价款混为一谈工程承包范围是指工程图纸涉及的内容或包括土建、安装、装饰等内容的约定；一次性包干，是合同价款的一种确定方式，也就是总价包干方式。恰当的表述应当是：“工程承包范围为工程图纸里面涉及的内容”或者“工程价款的确定方式为总价包干方式”。2、合同价款的确定存在两种不同的方式按照第3条的约定，工程价款应是总价包干，属于固定总价的确定方式。但是第4条又对合同价款调整方式作了约定，属于可调价的确定方式。3、工程结算与付款安排缺乏衔接第10条和第17条相互割裂。可以约定为“工程完工后经甲方验收合格且双方确认结算造价后一次性付清余款。”对固定价的理解某业主

18、方错误地将固定价格理解为总价包干导致成本失控某业主方新建厂房一幢，根据设计单位的施工图纸编制了工程量清单，并邀请了六家施工单位进行投标。A施工单位投保报价时采取了将工程量清单中小数点移位的办法故意减少了工程量（1万平方米按1千平方米报价），同时抬高单价，并将总价控制在成本价上下。评标时，由于评标委员会没有仔细审核，认定A单位的投标价格最低，就推荐其中标。招标文件和合同中约定：合同价款的确定方式是固定价格方式。但合同专用条款中还约定：竣工工程量按实结算，以业主方委托有审价资质的单位提交审价报告为准。 结算时双方对固定价格方式究竟是总价包干还是单价包干发生争议。-最终按单价包干方式结算价款Q3：采

19、用示范文本签约时缺乏对不作为默示条款 的处理不作为默示条款 -应做而没有做，视为已做的条款。适用前提-法律有规定或合同有约定，即属于“法定义务”或“约定义务”现行建设工程施工合同（示范文本）中共有13处不作为默示条款，其中12处是针对业主方的。 建设工程施工合同示范文本中的不作为默示条款工程管理经验 vs.不作为默示条款不发生纠纷，大家顺利按照工程惯例结算工程造价；一旦发生纠纷，业主方就极其不利。施工合同司法解释第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 案例分析 某工程业主

20、通过招投标确定了施工单位，双方签订了施工合同，合同暂定价2000万元，同时约定业主方在收到施工单位递交的竣工结算报告后60日内进行核算，给予确认或提出修改意见。 工程竣工验收合格后，施工单位提交了竣工结算报告，但业主方要求施工单位提交隐蔽工程的具体施工原始资料，施工单位认为当初已办理过签证，而且结算的依据是竣工图纸和签证等，因此不愿提交。双方发生矛盾，业主方没有在60日内确认工程款，也没有提出修改意见，更没有付款。施工单位起诉要求按照竣工结算报告支付工程款，问：能否得到支持？不作为默示条款的应对方法-通过专用条款对通用条款进行适当修改 比如约定：如果发生通用条款某某条所述之情形，承包方必须以书

21、面形式催告业主方履行，并说明该催告内容系根据通用条款某某条不作为默示条款的规定作出的，如业主方在多少时间内仍不确认，就视为认可。以郑重其事的书面函件通知业主方，能引起业主方的重视，从而作出针对性的回复，避免陷入被动地位，同时也防范日后纠纷伤和气。-正确理解施工合同司法解释的规定Q4：违约责任约定过轻，致使施工单位以单方终止合同相要挟要求增加合同价款1、约定足够的履约保证金2、要求承包商提供财产担保或银行保函 -确保合理低价的招投标成果第三部分履行施工合同阶段存在的法律问题和解决方法Q1：签证存在的问题什么是签证？ 现代汉语词典 （1）指一国主管机关在本国或外国公民所持的护照或其他旅行证件上签注

22、、盖印，标注准其出入本国国境。 （2）指经过上述手续的护照或证件。什么是工程签证？-源自实践的概念是指发包方和承包方的法定代表或授权代表等在施工过程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容达成的一致意见。 -其实质是补充协议构成要点：（1）签证主体 （2）签证发生的时间 （3）签证的内容 （4）签证的性质工程签证的重要性通过工程签证，施工单位可以增加结算价款、顺延工期、提出索赔、避免违约等。业主单位如果乱签证，就会导致项目成本增加，本来盈利的项目可能亏损。施工合同司法解释第十九条： 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文

23、件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 工程签证的表现形式签证的表现形式多种多样，并非只有文件名叫工程签证的才是“正宗”签证。为了柔化业主方的感觉，以更方便获得签证，施工单位往往会倾向于采用工程联系单、工作联系单、报告、预算书、会议纪要、备忘录等形式。只要双方签字确认，就构成了签证。因此，业主方不要被名称所迷惑，导致过失签证。业主方在工程签证方面的两个常见问题1、办理了过失签证往往是施工单位利用业主方签证人员对市场行情不了解，工程造价不熟悉等原因设“陷阱”造成的。 EG. 虚抬价格，浑水摸鱼，偷梁换柱2、办

24、理了恶意签证 EG. 里通外合，恶意放水过失签证和恶意签证的效力过失签证签证-补充协议-合同性质过失签证 -不是签证人真实的意思表示，理论上属于可变更、可撤销合同。合同法第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。（三）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。法律对重大误解和显失公平设置了严格的门槛最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行） 行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较

25、大损失的，可以认定为重大误解。一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。恶意签证-理论上属于无效合同，但实践中很难举证。合同法第五十二条规定 有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。业主方如何防范不当签证？选择可靠、专业的人员担任代表；限定代表的权限，并附

26、入合同或经施工单位签署确认；设置严格的签证制度 如设计格式规范的签证表、实行“一事一签”、“随做随签”、四方会签、现场代表签量不签价、造价工程师预先审核等制度妥善保管完整的签证记录建立代表定期汇报制度对于费用签证要求以索赔程序进行 有索赔通知、索赔报告、审核确认程序，比简单的由发承包方在一张签证表上签证规范、严密，能有效杜绝恶意签证、事后补签等损害业主方利益的行为。Q2：不当操作导致有利条款被变更案例分析：某业主方与施工方签订了施工及总承包管理合同，约定：施工单位承建某大厦工程，合同价款为地下室土建工程总价包干1278万元，开办费为150万元，地上部分土建造价和机电工程的造价有施工单位编制预算书经业主方审定后确定。签约后施工单位进场施工，在完成地下室主体结构后，向业主方提交了地下室主体结构工程价款说明，对该份说明，业主方确认了地下室主体结构土建与安装工程的造价为1480万元。工程完工后，双方对工程款结算产生了矛盾，业主方主张应当按1278万元支付地下室工程款，但被施工单位拒绝。因该施工合同约定以仲裁解决纠纷，最后仲裁庭裁决按照实际工程量结算价款。 启示：一般来说，总价包干对业主方是比较有利的，施工单位在处于