民事司法视野下的网络游戏虚拟财产(上)

1、民事司法视野下的网络游戏虚拟财产(上)课题组* 课题组成员：陈雪明、陈惠珍、蔡东辉内容提要：网络游戏虚拟财产是应当予以司法保护的财产权益，总得来说构成一种债权凭证，但基于其为一定的电磁记录所表征，并体现为特定的游戏装备、游戏帐号、虚拟货币，故又具有“被物化了”的特征。当前的民事司法实践反映出网络虚拟财产纠纷的核心症结问题在于：在并不怎么安全的网络环境中，失窃虚拟财产的玩家之利益、游戏运营商的利益、善意购买虚拟财产的玩家之利益应当如何协调？游戏运营商对于维护网络游戏的公平环境、保障玩家虚拟财产的安全和价值稳定方面，应当承担何种注意义务？本课题通过对司法实例的类型化分析，对上述问题进行了探索和回应

2、，并着重就游戏规则的完善、失窃虚拟财产是否适用善意取得进行了论述。引言自1999年网络游戏在我国登陆，该产业在我国获得了蓬勃的发展，并逐渐成为与电影、电视、音乐等并驾齐驱的娱乐产业，数以千万计的游戏玩家参与其中。与一般的娱乐消费不同，网络游戏玩家在消费的同时也在进行着“产出”诸如建立帐号并通过“练级”使之达到一定的级别、打出虚拟装备、获得虚拟货币等等。这些虚拟装备、虚拟货币、ID帐号等在现实世界中虽然并无通常意义上的使用价值可言，然而在特定的游戏世界中却大有用处，而且具有稀缺性，从而成为玩家的追逐对象。为了获得这些虚拟财产，许多玩家甘愿以现实世界中的财富作为对价进行交换。 笔者在司法实践中发现

3、，有些虚拟装备可谓价值不菲，如盛大公司运营的网络游戏热血传奇中的“麻痹戒指”，在玩家间的交易价格可高达人民币2万元左右。如今，在游戏消费者之间正在以现实货币进行着颇具规模的虚拟财产交易，并且已经自发形成了诸多交易中介平台。 如淘宝网等网站就有网络虚拟财产交易的专区，而 HYPERLINK 更是专门的网络游戏装备交易网站。网络虚拟财产具有交换价值已经是一个不争的事实，也正因为其有价值，就难免存在利益纷争。近年来由于网络虚拟财产被盗、被冻结、被发还他人、被删除等原因，已经引发了越来越多的玩家与网络游戏运营商之间的民事纠纷。 以笔者所在的浦东新区法院为例，此类案件2004年受理了4件，2005年受理

4、了3件，2006年受理了8件，2007年1至10月受理了16件，案件数量明显呈上升趋势。 如今，对网络虚拟财产应当予以法律上的适当评价和保护、认识到网络虚拟财产是一种法律上的权益，在学界和司法实务界已基本上没有争议。然而不得不承认，目前对网络虚拟财产予以立法的时机还远未成熟。 尽管早在2003年底，四川成都即有19位律师联名上书全国人大常委会，建议为网络虚拟财产立法。这是因为，网络虚拟财产对世界各国来说都是一个新问题，并无成熟的立法例可供参考；网络虚拟财产究竟具有怎样的法律性质、最需要法律予以规范的纠纷之症结出现在哪里、怎样分配各方的利益才是有效率的等等问题，并不是将传统民法的物权或者债权、抑

5、或知识产权的标签贴在网络虚拟财产上就能够得出令人满意的结论的。理论准备尚未充分，直接的立法尚且阙如，众多纠纷已纷至沓来。因此，当务之急是对涉及网络虚拟财产的民事司法实践予以较为深刻的类型化分析，揭示司法实践中引申出的具有挑战性的法律命题并努力加以论证。本课题第一部分对网络游戏虚拟财产在目前已经形成的通说作一简要阐述；第二部分对司法实践中的案例进行类型化的整理，对不同种类案件的法律争点进行归纳整理；第三部分对当前司法实践反映出的几个核心法律问题进行较为深入的分析探讨。一、网络游戏虚拟财产概述(一)网络游戏虚拟财产的界定网络游戏虚拟财产（virtual property）主要指网络游戏装备、虚拟货

6、币、ID帐号。 对于网络虚拟财产的外延，有学者采取广义的界定，将网络本身、电子信箱、OICQ号码等也包括在内，见杨立新、王中合：论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则，载国家检察官学院学报2004年第6期。笔者认同此种观点。但是，“虚拟财产”这一概念真正成为法律上的研究的象，是在网络游戏出现之后，尤其是角色扮演型的网络游戏出现之后。因此，网络游戏虚拟财产是最为典型的虚拟财产。其之所以被称为“虚拟的”（virtual），根本上乃是在于其只能依附于特定的网络游戏环境这一虚拟世界（virtual community）而存在。虚拟财产所具备的用途、功能为该虚拟世界的游戏规则所设定，也只有在该虚拟世界中才

7、能得以发挥。比如，网络游戏热血传奇中的装备“麻痹戒指”具有使对手在一定的时间内失去还击能力的功能，然而只有在该特定游戏中此项功能才存在，非但现实生活中根本无此装备，而且该装备拿到其他游戏中也无任何使用价值可言。假设某一天游戏运营商终止了热血传奇这一款游戏，则该游戏中的虚拟装备也就随之消亡。但是，网络虚拟财产仍然是独立于人的意识的一种客观实在。其物理本质是一种电磁记录，存在于网络游戏运营商的服务器之中，其根据游戏规则所对应的计算机程序建立和变动。网络游戏虚拟财产之所以被称为“财产”（property）,乃在于其在现实世界中具有交换价值和特定意义上的使用价值。通常情况下，玩家之所以参加网络游戏乃在

8、于将之作为一种娱乐的方式，也正因为此，玩家与游戏运营商之间的纠纷通常被归入娱乐服务合同的范畴。而虚拟财产的拥有和使用，可以使玩家在参与游戏的过程中获得更多的精神愉悦和满足，这种“可娱乐性”使得虚拟财产具备了在现实世界中的使用价值。同时，一个具有吸引力的网络游戏的游戏规则必然会将虚拟财产设定为一种具有稀缺性的资源。特别是一些级别较高的装备，运营商采取了限量发行的措施，甚至有些装备必须是高级别玩家在特定区域、特定时间执行特定任务之后才可能得到。只要该网络游戏具备了一定规模的玩家群体，虚拟财产在玩家之间就必然具有有效需求，因而具有交换价值。尽管某些游戏在其用户服务条款、用户须知等协议中规定了否定以虚

9、拟财产进行现实交易的条款，但基于交换价值的客观性，此种规定仅具有宣示意义。 比如，盛大公司运营的热血传奇的用户须知第四条规定：“玩家应该自觉不参与以真实货币或者物品进行的虚拟货币或者物品的交易行为，我们将不对这一类交易中产生的任何问题进行支持或者保障。这些行为中同时包括以高额真实货币购买游戏帐户等。”但热血传奇虚拟装备的现实交易大量存在，而且游戏运营商的态度由“否定”转变为“参与”，现在该游戏的运营模式已经由出售游戏时间改变为运营商发行游戏元宝（其对价为玩家以真实货币交换），然后玩家凭游戏元宝可以向运营商购买游戏装备，也可以用游戏元宝交换其他玩家的游戏装备。 事实上，现在虚拟财产的现实交易已经

10、颇具规模。（二）网络游戏虚拟财产的财产权益属性对于网络游戏虚拟财产究竟是否一种法律上应予以保护的权益，曾经颇有争论。现在，基于对虚拟财产在现实世界中具有使用价值和价值已经基本上达成共识，承认网络游戏虚拟财产具有财产权益属性已经在学理上成为通说，目前的争论主要是对该种财产权益究竟是定性为物权还是债权有不同的观点。 持物权说的论文如邓佑文、李长江:“虚拟财产的物权保护”，载社会科学家2004年第2期；杨立新、王中合：“论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则”载国家检察官学院学报2004年第6期等。持债权说的论文如陈旭琴、戈壁泉：“论网络虚拟财产的法律属性”，载浙江学刊2004年第5期。还有学者持知识

11、产权说，如陶军：“论网络游戏虚拟财产在民法中的地位”，载中国律师2004年第12期。将玩家对虚拟财产的法律上的利益解释为知识产权，虽然凸显了玩家群体对虚拟财产价值形成的重要性，但是玩家对虚拟财产本身毕竟并无独创性或者创造性的成果可言，故此种观点显然是难以成立的。物权说和债权说都有其合理性的一面也各有其不足。我们认为，网络游戏虚拟财产是基于游戏规则、游戏运营商和玩家的协议、玩家群体的存在等相互作用的因素而产生的利益载体，与现实世界的财产有较大的差异，不宜对其采取直接贴标签的方式进行法律定性。当前，就网络游戏虚拟财产所体现的权利义务关系，在玩家和游戏运营商之间，置于服务合同范畴之内予以考察较为实际

12、，因此总的来说将虚拟财产解释为债权凭证相对来说更合理一些。同时，由于该债权凭证已经以一定的电磁记录所表征，并且在游戏中体现为可感知的特定装备、虚拟货币、游戏帐号等，这使得虚拟财产“被物化”了。其实，物权与债权之间在特定情况下确实本来就存在模糊状态，因为物权的客体并非都是有体物，权利物权的客体即是权利，而且能够作为物权客体的权利一般还是债权，这在法学上被称为“物权概念的有限性”。 参见孙宪忠著：中国物权法原理，法律出版社2004年版，第2526页。如果把物权的客体确定为有体物之外的广义的物，即一切具有经济价值的财产，那么就会出现物权与债权在一些特定领域里难以区分的现象。比如，在存单、票据等债权凭

13、证上也可以设定质权， 权利质权与动产质权一样都是物权。对一项债权可以为转让、放弃等处分行为等等。此时，债权人对其拥有的债权的地位在德国法学中被称为“类似所有权人之地位”。因此，在网络游戏虚拟财产被一定的电磁记录表征时，可以认为在涉及第三人时（比如其他玩家），虚拟财产是 “被物化”了的，有关物权变动的规则对虚拟财产而言也是可以完全适用的。这样的认识与当前的司法实践也是基本相符的。但直接认为玩家对虚拟财产的权利为所有权的观点难以反映出虚拟财产作为电磁记录由游戏运营商占有、虚拟财产具有期限性（不超过游戏本身的运营期限）的特征。而认为虚拟财产的所有权归属于游戏运营商、玩家享有的权利为用益物权的观点，缺

14、乏立法上的支撑，与物权法定的原则并不契合。当然，无论将玩家对虚拟财产的权利定性为物权还是债权，无疑都是应当予以司法保护的法益。司法实务方面，2003年9月，北京市朝阳区法院审理的李宏晨诉北京北极冰科技发展有限公司娱乐服务合同纠纷案，为我国第一起涉及网络虚拟财产的民事诉讼，该案判决北极冰公司对李宏晨ID内丢失的虚拟装备予以恢复。此后，由于玩家ID帐号内的游戏装备丢失和装备被冻结而引发的民事诉讼在各地此起彼伏。2004年8月至10月期间，网易公司运营的网络游戏大话西游中的多位玩家发现自己的装备被盗，网易公司遂于2004年11月9日向广州市公安局网监处报案，警方在嫌疑人进行线下交易时将之擒获，200

15、5年12月25日广州市天河区法院判决盗窃罪成立，被告人不服提起上诉，广州市中级人民法院二审维持原判。 见法制日报2007年1月16日第4版的相关报道。这是我国首起被判定为盗窃罪的虚拟财产刑事案例。此后，相关刑事案件的报道多有见诸报端。 例如人民法院报2007年1月29日第3版即报道了5起盗窃虚拟财产的刑事案件。2006年第11期最高法院公报更是将一起盗窃网络Q币的典型案例予以刊登，这在很大程度上反映了最高法院的倾向性态度。而对网络虚拟财产予以刑法保护的前提，乃是在于承认游戏玩家对虚拟财产拥有民法上应当予以保护的法益。因此，司法实务上对网络虚拟财产所具有的财产权性质亦已无争论。立法方面，网络游戏

16、最为发达的韩国的立法轨迹颇具有启发性。在韩国，曾有观点认为，既然虚拟财产存在着种种难以解决的问题，倒不如以法律禁止虚拟财产交易的方式来杜绝这些问题。韩国的立法最初采纳了此种观点，即完全禁止虚拟财产交易，不承认虚拟财产的合法性，但是实际上实施效果很差。因为虽然立法禁止了虚拟财产交易，但现实中大量的虚拟财产交易转入地下，形成了一条完整的灰色产业链，众多用户因法律上不承认虚拟财产而导致利益受到侵害后无法救济，引发了许多社会纠纷。这种情况使得韩国有关机构不得不重新审视虚拟财产交易，最终在法律上承认了虚拟财产的合法性，虚拟财产交易也受到了法律保护。 陈莉莉：“网络虚拟财产的法律性质及民法保护”，武汉大学

17、法学院硕士论文，2005年。二、网络游戏虚拟财产民事纠纷的典型种类及结合实例的分析（一）玩家游戏装备被第三人窃取，玩家认为系游戏运营商未尽安全保障义务所致原告张某为盛大网络发展有限公司运营的网络游戏传奇世界的玩家，原告为保证其游戏帐号的安全性向被告购买了“盛大密宝”，“盛大密宝”为被告开发的动态密码认证系统。2006年11月6日，原告的游戏帐号被他人侵入，包括“麻痹戒指”在内的15种装备几乎在同一时间被转入另一玩家的帐号中。原告发现该情况后当即致电被告报告该情况，请求被告找回装备。2006年11月29日，原告至被告处核实了玩家身份，随即又按被告的要求至公安机关报案，取得了报案证明。此后，被告陆

18、续将有关游戏装备从另一玩家处发还给原告，但“麻痹戒指”未归还。2007年1月25日，原告及其代理律师至被告处要求返还“麻痹戒指”，但被告客服人员拒绝，并称原告自己曾承诺过不要求被告发还“麻痹戒指”。张某为此诉诸法院，要求盛大公司返还“麻痹戒指”。浦东新区法院认为，被告并无证据证明原告帐号被侵入系原告泄漏密码所致，即使是原告的游戏帐号密码不慎被他人获取导致装备被盗，被告也应当根据合同约定及诚实信用原则给予原告合理的协助、保护。原告在发现其游戏帐号中的15种装备被盗后，立即电话向被告报告，并至被告处核实了身份，且及时到公安局进行了报案。而至原告核实其玩家身份并至公安局报案时，被告完全具备控制原告所

19、丢失的“麻痹戒指”的条件；而且被告的服务器存储着原告游戏帐号的电子数据，根据原告游戏帐户在2006年11月6日几乎同一时间内15种装备（其中包括珍稀的“麻痹戒指”）同时被转出的异常情况，在原告已经核实身份的情况下被告也应当采取一定的保护措施。然而，被告并未对涉案“麻痹戒指”采取相应的控制措施，故并未尽到合理的保护义务。被告辨称原告曾作出过不要求被告返还“麻痹戒指”，未提供证据证明，故不予采信。遂于2007年9月26日作出判决，判令被告返还“麻痹戒指”给原告。 上海市浦东新区法院（2007）浦民一（民）初字第5591号案。一般而言，网络游戏运营商所管理的服务器具有强大的防火墙技术支持，受到黑客侵

20、入的可能性很小，因而特定游戏玩家的帐号被盗基本上都是该玩家的电脑中病毒所致，或者是该玩家不慎泄漏了自己的帐号密码。网络游戏依赖于国际互联网络这一载体，而互联网上随时存在着木马程序等陷阱，如果玩家的电脑被木马程序入侵，则玩家的游戏帐号密码很有可能会被他人窃取。即使是玩家购买了诸如“游戏密宝”这样的动态密码认证系统，在电脑技术日新月异的今天，所谓道高一尺、魔高一丈，也难以确保游戏帐号的安全性。基于网络固有的特点，让游戏运营商对玩家的帐号被盗承担无过错责任显然是不合理的。但是，玩家帐号被盗后，游戏运营商应当根据诚实信用原则尽可能的尽到合同法上协助、保护义务，在法律允许的范畴之内为失窃的玩家找到游戏装

21、备。这里的问题在于，玩家的游戏装备的失窃在游戏本身中并非表现为“被盗”而是被“交易”到另一个玩家的帐户中，然后很有可能在较短的时间内该装备经过多次流转。对游戏运营商而言，在尚无有权机关作出是否构成盗窃的情况下，让其贸然采取措施确属勉为其难；然而如果失窃玩家向其寻求协助、保护时其不采取适当的保障措施，也难谓尽到了合同法上的义务。如何平衡各方的利益，是当前此类案件所反映出的最具挑战性的命题。（二）玩家向第三人购买的游戏装备被运营商以涉嫌盗窃为由冻结或者发还给他人原告刘某为被告盛大网络公司运营的游戏热血传奇的玩家，案外人陈某也是热血传奇的玩家。2007年4月29日晚上11点49分前后，陈某的游戏帐号

22、中包括一个“复活戒指”和一个“麻痹戒指”在内的共11个游戏装备几乎同时被转出。陈某发现该情况后，即向被告盛大公司求助，盛大公司建议陈某向公安机关报案。陈某遂于2007年5月8日向温州市公安局鹿城分局报案失窃，鹿城区公安分局接报当日就向盛大公司发出了协查函。协查函列明了陈某的游戏帐号、角色名、失窃装备清单，要求被告核对帐号并将有关游戏装备交易资料传真至鹿城区公安分局。盛大公司接到协查函后，经查确认陈某报案丢失的“复活戒指”和“麻痹戒指”在原告游戏帐户内，遂于2007年5月10日冻结了该两样装备，并发出了冻结公告。原告认为，其无法判别游戏装备的来源，被告也没有提供相应的鉴别程序，故被告单方面的冻结

23、是违约行为，遂诉请被告解除对该两样游戏装备的冻结。浦东新区法院经审理认为，案外人陈某游戏帐户中包括涉案装备在内的11个装备几乎在同一时间被转出属于异常情况，在陈某报案、公安机关也发出协查函的情况下，为了避免系争游戏装备再行流转造成玩家的不必要损失，也为了公安部门顺利调查，在涉案装备权属尚不明朗的情况下，对之采取暂时冻结的措施属于合理措施，并不违反诚实信用原则，故判决不予支持原告的诉讼请求。 上海市浦东新区法院（2007）浦民一（民）初字第12468号案。如前文所分析，网络虚拟财产具有在现实世界中的交换价值，自发的线下真实货币交易已经颇具规模。然而，当前网络虚拟财产盗窃越来越严重，被盗的虚拟财产

24、又往往在诸如淘宝网、易趣网等第三方交易平台上进行公开销售，这样在支付了对价的买受人和失窃人之间就必然存在利益冲突，无论最终利益的天平倾向哪一方都会造成玩家群体利益受损，从而对网络游戏产业构成威胁。对达到一定社会危害性的网络虚拟财产盗窃行为进行刑事制裁固然相当必要，而如何在被盗玩家、当前占有涉案虚拟财产的玩家、网络运营商三者之间进行民法上权利义务的合理分配也亟需明确。对应当前游戏运营商的处理模式，其引申出的法律问题在于：网络游戏运营商对当下占有涉案虚拟财产的玩家可否采取冻结措施？在何种情形下采取限制措施才是合理的？公安部门的协查函具有何种法律效力，是否必须？最根本的问题则是虚拟财产是否适用民法上

25、的善意取得制度。丢失游戏装备的玩家向运营商寻求帮助，如同丢失银行卡后向银行挂失，是玩家应当享有的合同权利。对运营商而言，第一步要确定的是挂失人确实是真实的玩家，第二步要确信该玩家的虚拟财产确实是非正常的失窃而不是正常的交易转出，第三步要考虑如果涉案虚拟财产已经几次易手那么采取冻结措施将面临何种法律的风险以及如何防范。第一步相对容易。第二步虽然从虚拟财产的转移在种类和数量上是否反常、转移过程中登陆帐号的IP地址是否反常等方面可以作出一个大概的判断，但运营商直接采取冻结措施还是会有一定的风险。第三步直接和善意取得制度是否适用于虚拟财产有关，可能是我们资料占有方面的原因，至今尚未看到对此问题的学理探

26、讨资料。当前，网络游戏运营商采取避免自身法律风险的做法是让失窃的玩家到公安机关报案，以公安机关发出的协查函作为自己的“护身符”，然后再采取冻结乃至发还等措施。代理街头篮球的天联世纪有限公司在接受新民晚报记者采访时表示，2006年上海所有的网络游戏公司达成一份内部协议草案商定：只有接到公安局发布的协查函以后，才能够帮助玩家找回装备。 乐梦融、许明：“网上明火执仗劫财谁来管？对网络游戏玩家虚拟财产被窃的调查”，载新民晚报2007年2月27日，A18版。运营商的此种处理模式实际上是想让公安机关来判断是否的确涉嫌盗窃（运营商冻结装备的依据）和构成盗窃（运营商发还装备的依据）。然而，目前公安部门愿意发出

27、协查函的只是少数，这可能有两方面的原因：一是认识上的原因，认为游戏运营商的做法是在推卸责任；二是现实警力的原因，目前网络虚拟财产的失窃数量众多，一旦发出协查函，则刑事侦察不说，还要至少牵扯到两个玩家的民事上的利益纷争，客观上必须有一个结论。从节约社会成本的角度出发，我们认为，此棘手法律问题的解决，还是应当从游戏规则本身的完善上寻求出路。而反观许多网络游戏的用户使用许可协议，对于虚拟装备被盗后应当采取何种合理的解决模式，往往只字未提。而从目前的司法实践来看，这却是最迫切需要解决的症结问题。(三)网络游戏运营商认为玩家使用外挂而中止、解除娱乐服务合同玩家朱某于2005年8月1日在第九城市计算机技术

28、咨询（上海）有限公司提供的网游注册了账号，按与该网站达成的服务条款履行缴费义务。同年9月5日晚18时许，其登陆该游戏时发现自己的账号已被查封。经多次交涉一直未见恢复，故起诉到法院，要求恢复被查封的账号。在诉讼过程中，该账号在2006年4月10日被激活，朱某遂变更诉讼请求要求赔偿经济损失6311元。第九城市辩称，因朱某在游戏中多次使用外挂程序，故根据双方有关用户协议和使用条款曾经对朱某游戏账号予以“封停”处罚。第九城市向法院提供了朱某使用的数据记录、九城通行证用户协议、使用条款协议、游戏管理规则、使用外挂被封停账号的处理规则，以证明朱某游戏中使用外挂。2006年8月，上海市静安区法院作出一审判决，对朱某的诉请不予支持。法院认为，按照“九城通行证用户协议”，用户应遵守服务条款及有关法律的规定，第九城市依据原始数据判定朱某的账号使用外挂，据此封停朱某的账号并无不妥。外挂是来自于第三方的妨碍游戏公平性的程序，即网络游戏的作弊程序。游戏运营商打击外挂程序，既是对其自身权益的保护，同时也是对整个游戏环境公平性的维护、对其余玩家利益的维护，而且具有合同依据，因而在实体法上并无障碍。在举证责任的分配上，玩家只需证明其帐号或装备被冻结或删除即可，由游戏运营商承担证明玩家使用了外挂的证明责任。此类案件的关键问题在于双方当事人举证能力极其悬殊，有关的游戏数据都