助理理财规划师同步辅导第六章

1、助理理财规划师同步辅导第六章第六章 理财规划法律基础本章重点内容包括：1了解民事权利 民事权利，是民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。民事权利有多种分类标准，通常我们按照权利内容的性质划分，可将民事权利分为财产权、人身权和综合性权利。财产权包括物权、债权，不具有专属性。人身权包括人格权与身份权，具有专属性。而综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的一类权利，其内容既包括财产利益也包括人身利益，专属性不是十分强烈。掌握合同基础知识 合同是当事人之间设立、变更和终止债权债务关系的合意。合同作为民事法律行为的一种，也是以意思表示为核心，体现的是当事人之间的合意，是要约与承诺达成一致的结果

2、。在理财规划业务中，客户所填写的申请书视为要约，而理财规划师所在机构所寄送的价目表、说明书等为要约邀请。客户的申请一旦被理财规划师所在机构所接受合同即告成立。在理财规划业务中，理财规划师代表所在机构接受客户的申请，即表示做出承诺。当然，在实际工作中，理财规划师在审查完客户的申请后，均与客户签订书面合同，约定双方的具体权利和义务。在这种情况下，合同以最后一方签字盖章完成之际成立。 合同是双方要约与承诺达成一致的结果。而要约与承诺达成一致的方式可以表现为书面形式、口头形式或其他形式。但法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，也应当采用书面形式。 理财规划服务合

3、同条款主要包括当事人的名称或者姓名、住所、理财目标、工作内容、理财方案的交付方式和期限、理财费用、合同期限、违约责任、争议解决方法以及理财规划师所在机构的特别声明等。 合同的履行是一个过程，是按照合同的约定全面完整履行自己所承担的义务的过程。概括地说，合同的履行应坚持三个原则：诚实信用原则、适当履行原则和全面履行原则。3了解信托关系当事人的权利义务典型的信托是由三方当事人构成的法律关系。即它是存在于委托人、受托人和受益人之间的一种关于财产的委托转移、管理处分以及受益所形成的法律关系。 委托人是将财产委托转移他人的人，是设立信托的人。委托人的权利包括： (1)知情权 (2)变更信托财产管理方法权

4、 (3)撤销权、恢复原状请求权和赔偿损失请求权 (4)解任受托人权 根据信托设立的基本要求，委托人应该承担的主要义务如下： (1)财产转移的义务 委托人作为信托关系的设定人，负有将信托财产转移给受托人的义务。这是委托人最大的义务。 (2)保证信托财产合法性的义务 委托人必须保证设立信托的信托财产是其合法所有的财产。 (3)不损害债权人利益的义务 即委托人设立信托不得损害其债权人的利益。 (4)支付报酬或费用的义务 信托可能是有偿的，也可能是无偿的，如果属于有偿信托，委托人有向受托人支付报酬的义务。如果受托人在处理信托事务中自己垫付了有关费用或因正当处理信托事务而使自己遭受损失，委托人有补偿的义

5、务。 受托人的权利有： (1)受托人有报酬请求权 受托人是否有权取得报酬，取决于如下情况：其一，信托合同是否有明文约定，只有信托合同上有明文约定受托人才享有报酬请求权，否则无权取得报酬。其二，受托人是否属于营业受托人，如果受托人属于营业受托人，自然是一种有偿信托。 (2)优先受偿的权利 受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。受托人以其固有财产先行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利。 受托人义务包括： (1)为受益人的最大利益处理信托事务的义务 受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。 (2)诚实、信用、谨慎、有效管理信托财产的义务 (3)不

6、利用信托财产为自己谋取利益的义务 受托人除依照信托文件的规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。 (4)不混同信托财产和自有财产的义务 受托人不得将信托财产转为其固有财产。受托人将信托财产转为其固有财产的，必须恢复该信托财产的原状；造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任。 (5)不擅自利用信托财产进行关联交易的义务 受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，除非信托合同另有规定或者经委托人或者受益人同意。 (6)对信托财产独立财务处理的义务 受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账。 (7)保存处

7、理信托事务完整记录的义务 受托人应当每年定期将信托财产的管理运用、处分及收支情况，报告委托人和受益人，并对委托人、受益人的情况及处理信托事务的情况和资料负有依法保密的义务。 (8)向受益人支付利益的义务 受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务。 受益人的权利包括： (1)享有信托受益权 受益人自信托生效之日起享有信托受益权。 (2)放弃信托受益权 受益人可以抛弃收益权。抛弃收益权必须明确做出抛弃信托受益权的意思表示，否则，意味着接受收益权。 (3)转让信托受益权 受益人的信托受益权可以依法转让和继承。 受益人义务：受益人的法律地位在信托法中被确定为是在信托中享有信托受益权的人，受益

8、人主体及权利确立与信托文件的规定有关，信托文件无论是以信托合同或者是其他契约形式的法律文件表现，根据契约当事人不能为第三人设定义务的基本缔约原则。受益人通常只能是单纯的受益人，而不能对其附加义务，从根本上说，受益人的法律地位正是由于他所享有的权利决定的，或者说，受益人身份和他所享有的权利是密不可分的。4掌握个人独资企业与合伙企业的持点 个人独资企业，也称个人业主制企业，是指依照个人独资企业法，在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。个人独资企业往往规模较小，不具有法人资格，是最基础的企业形态。个人独资企业具有以下特征：仅由一个

9、自然人投资。这是独资企业在投资主体上与合伙和公司的区别所在。企业的建立与解散程序简单，仅需向工商部门登记即可。经营管理灵活自由。无须双重课税，个人独资企业只需交纳个人所得税。投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。企业生存缺乏可靠性，完全取决于业主个人的得失安危，企业寿命有限。 合伙企业是指依照中华人民共和国合伙企业法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议、共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业特点如下：合伙协议是合伙企业得以成立的法律基础。合伙企业须由全体合伙人共同出资、共同经营。合伙人共负盈亏，共担风险，对外承担无限连带责任。5掌握

10、公司治理结构基本知识 公司治理结构或称公司法人治理结构，是指公司制企业中一系列连接并规范股东(大)会、董事会和高层管理人员之间相互权利和利益关系的组织制度安排。现代公司治理结构其基本构成主要包括：股东(大)会、董事会、经理层和监事会。 股东(大)会是公司最高权力机构，对公司一切最重大事务具有最后的决定权，其权力由股东或股东委托人直接行使；董事会是股东会闭会期间行使职权的常设权力机构它依据股东会或股东大会的决议，对公司重大事项进行决策；总经理或经理层则执行董事会的决定，对公司日常经营进行领导和决策；而监事会则代表股东和员工对公司活动实行监督。这些领导层级之间的职权是分明的，同时又是相互制衡的，它

11、们自上而下层层授权，自下而上又层层负责，每一层的职权都是有限的，又是受制约的。特别是监事或监事会的设置，使公司主要的核心领导层即董事和经理的行为受到很大的约束，以防止其损害国家、社会和公司利益的行为发生。 6熟悉三种企业的设立、运作、财务与分配以及解散清算的具体过程 (1)独资企业 设立独资企业通常要具备以下五个方面的条件：投资人及企业住所。有合法的企业名称。有投资人申报的出资。有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。有必要的从业人员。 个人独资企业的投资人对企业财产享有所有权，对其合法权利可以依法进行转让或继承。一般情况下，个人独资企业的投资人对企业债务承担无限责任。以投资人个人财产出资设

12、立的，由投资人的个人财产承担无限责任；以投资人的家庭财产出资设立的，由投资人的家庭财产承担无限责任。个人独资企业可以采取两种形式管理企业事务：一种方式是投资人自行管理企业事务，即由投资人本人直接经营管理个人独资企业的经营事务：另一种方式是委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。 个人独资企业的解散是指独资企业因出现某些法律事由而导致其民事主体资格消灭的行为。有下列情形之一时应当解散个人独资企业：投资人决定解散。投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承。被依法吊销营业执照。法律、行政法规规定的其他解散情形。 个人独资企业的清算是处理解散企业未了结的法律关系的程序。

13、个人独资企业解散后可由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。个人独资企业解散的，财产应按下列顺序清偿：所欠职工工资和社会保险费用；所欠税款；其他债务。 个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担清偿责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，则不继续承担清偿责任。 (2)合伙企业 合伙企业的设立条件是：有不少于2人的合伙人，并且都为完全民事行为能力人。有合伙协议。有各合伙人实际缴付的出资。有合伙企业的名称。有经营场所和从事合伙经营的必要条件。 合伙企业财产依法由全体合伙人共同管

14、理和使用。具体表现为：在合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意，且在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利。作为合伙人以外的人依法受让合伙财产份额后，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，新的合伙人依照修改后的合伙协议享有权利，承担责任。在合伙企业存续期间，合伙人之间可以转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额，但应通知其他合伙人。在合伙企业存续期间，合伙人以其在合伙企业中的财产份额进行质押的，须经过其他合伙人一致同意。否则，出质行为无效，或者作为退伙处理；因此给其他合伙人造成损失的，还应依法承担赔偿责任。在合伙企业存续期间，除

15、依法退伙等法律有特别规定的外，合伙人不得请求分割合伙企业财产；也不得私自转移或者处分合伙企业财产。但是，为了保护第三人的利益，如果合伙人私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此来对抗不知情的第三人。 入伙，是指在合伙企业存续期间，合伙人以外的第三人加入合伙，从而取得合伙人资格。退伙，是指合伙人退出合伙企业，从而丧失合伙人的资格。合伙人退伙，一般有两种原因：一是自愿退伙；二是法定退伙。退伙的效果分为两类情况：一是财产继承：二是退伙结算。 合伙企业有下列情形之一时，应当解散：合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的。合伙协议约定的解散事由出现。全体合伙人决定解散。合伙人已不具备法定

16、人数。合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现。被依法吊销营业执照。出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。 合伙企业解散的结果是合伙的终止，但合伙宣布解散到最后终止有一个过程，中间的这个过程就是要对合伙的债权、债务进行清算，解决合伙与债权、债务人的关系及合伙人内部的关系。具体如下：通知和公告债权人。确定清算人。确定清算人的职责。财产清偿顺序。算结束。 合伙企业不能清偿到期债务的。债权人可以依法向人民法院提出破产申请，也可以要求普通合伙人清偿；合伙企业被依法宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。 (3)公司 公司设立是指公司设立人依照法定的条件和程序，为组建公司并

17、取得法人资格而必须采取和完成的法律行为，它包括：公司的名称。公司的名称相当于自然人的姓名，一个公司只能有一个名称。申请人。公司设立人应当向其所在地工商行政管理机关提出申请。 公司解散有以下两种情况：一般解散的事由。强制解散。公司法规定的强制解散公司的原因主要是依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。 公司清算是终结已解散公司的一切法律关系，处理公司剩余财产的程序。具体程序为：成立清算组。通知或者公告债权人申报债权。清理财产清偿债务。股东权益。清算终结。7熟悉民事诉讼基本流程 民事诉讼，是指当事人的民事合法权益与人发生争议或者受到侵害时，请求人民法院依照民事诉讼程序确定民事权利和义务关系，保护合

18、法民事权益的行为。 根据我国民事诉讼法的规定，起诉必须符合四个条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。起诉状应当详细记明法律规定的具体事项。 人民法院立案后，应当在法律规定的期限内开庭审理。人民法院审理民事案件，除涉及国家机密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件、涉及商业秘密的案件、当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。我国法院审理案件实行“两审终审制”，一审法院审理后，当事人对判决不服，可以在15日内向上级人

19、民法院提起上诉。如在15 日内未提起上诉，则一审判决发生法律效力。当事人提起上诉的，一审法院的判决不发生法律效力。二审法院的判决为终审判决，当事人不能再提起上诉，但可以进行再审，再审不影响二审判决发生效力。8了解公证制度的基本规定 公证是国家的一项法律制度，是指由国家专门设立的公证机构，根据法律的规定和当事人的申请，按照法定程序证明法律行为、有法律意义的事件、文书的真实性和合法性以及其他与公证有关的法律事务的非诉讼活动。 公证的效力，是由公证书在法律上的地位体现出来的。公证书是国家公证机关行使国家公证权，依照法律程序制作的一种作为证件或凭证的法律文件。它证明某一事项是真实的、合法的，它的效用在

20、于使人们承认持有者享有某种法律上的权利，不侵犯这一权利并且以自己相对应的义务来保障这一权利的实现。 公证机关的业务范围，根据我国公证暂行条例的规定有十四项基本业务：证明合同(契约)、委托、遗嘱。证明继承权。证明财产赠予、分割。证明收养关系。证明亲属关系。证明身份、学历。证明出生、婚姻状况、生存、死亡。证明文件上的签名、印鉴属实。证明文件的副本、节本、译本、影印本与原本相符。对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的，在该文书上证明有强制执行的效力。保全证据。保管遗嘱或其他文件。代当事人起草申请公证的文书。根据当事人的申请和国际惯例办理其他公证事务。3民事行为的成立和有效 能清晰的界定民事行为的成立

21、和有效。 (1)民事行为的成立 民事行为的成立要件，是指按照法律规定成立民事行为所必不可少的要素。 民事行为的成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。 1)一般成立要件 一般成立要件是指一切民事行为依法成立所必不可少的共同要件。它包括以下基本要素：行为人的意思表示中必须包含设立、变更或终止民事法律关系的意图，换言之，必须包含追求一定法律效果的意思，没有这种意思，不成立法律行为。行为人的意思表示必须完整地表达将要设立、变更或终止的民事法律关系的必需内容。内容残缺不全的意思表示，通常不能使法律行为成立。行为人必须以一定的方式将自己的内心意图表示于外部，可以由他人客观地加以识别。仅存在于内心的意图

22、、内心意图与外部表达不一致的意思表示，内心意图虽表达于外部，但他人无法识别的，均不能成立民事法律行为。 2)特别成立要件 某些特别类型的民事行为的成立，除了具备一般成立要件外，还需具备特别成立要件，如合同行为的成立中，须具备当事人双方意思表示达成一致的特别成立要件。 (2)民事行为的生效 民事行为的生效是以民事行为成立为前提和基础的。通常，民事行为成立时即具有法律效力。但在特殊情况下也会有民事行为已经成立但却不具有法律效力的情形，比如遗嘱行为，成立且具备有效要件后，并不马上生效，只有在遗嘱人死亡后，该遗嘱行为才发生法律效力。 生效的民事行为，就是民事法律行为。民事法律行为的有效，指法律行为因符

23、合法律规定而获得能引起民事法律关系设立、变更和终止的法律效力。法律行为有效证明法律行为已成为合法行为，因而获得了国家的保护。根据法律行为的不同性质，法律规定了法律行为的一般有效要件和特别有效要件。 1)民事法律行为的一般有效要件民事法律行为的一般有效要件是指每个民事法律行为有效均须具有的条件。包括： 行为人具有相应的行为能力。 对于自然人，年龄在18周岁、精神正常，能够通过自己独立的行为行使民事权利和承担民事义务的公民；或者16周岁以上不满18周岁的，以自己的劳动收入为主要生活来源的公民，均为完全民事行为能力人。完全民事行为能力人，可以单独实施法律行为。10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己

24、行为后果的精神病人为限制民事行为能力人。限制民事行为能力人可以进行与其年龄、智力相当的法律行为。不满lO周岁的未成年人和不能辨认自己行为后果的精神病人，为无民事行为能力人。无民事行为能力人不能实施民事法律行为，应由他们的法定代理人代理民事行为。 但在实际生活中，对于限制民事行为能力人和无民事行为能力人有以下几种例外：纯获利的行为，即接受奖励、赠与、报酬等民事法律行为；日常必需品的购买行为；其他与其年龄、智力相适应的法律行为。 对于法人而言，只在特定范围内有行为能力，超出法律或章程规定的经营范围所为的法律行为，是越轨行为，原则上无效，但当事人已履行完毕，未发生争议的除外。 行为人的意思表示要真实

25、。 意思表示真实是指当事人在意志自由，能认识到自己意思表示的法律效果的前提下内心意图与外部表达相一致的状态。将意思表示真实作为法律行为的有效要件，是为了贯彻意思自治原则，维护民事流转的正常秩序。 意思表示不真实是指当事人的内心意图与外部表达不一致的状态。可分为主观原因的不真实和客观原因的不真实两类。前者是由于表意人自己的原因造成的意思表示不真实后者是由他人的原因造成的意思表示不真实。 不违反法律、行政法规或社会公共利益。 民事行为要取得法律效力，必须符合法律的规定，否则只能成为无效的或可撤销的民事行为。这里的合法，不是指意思表示必须有具体的法律依据，而是指不能违反法律法规的强制性和禁止性规范，

26、但对于法律、法规的任意性规范，当事人可以通过约定排除适用，不视为违法。 2)民事法律行为的特别生效要件 在特殊情况下，法律行为除具备一般有效要件外，还须具备法定的特别有效要件，才能产生法律效力，如对于法律法规规定应当办理批准、登记等手续才能生效的合同，这里的批准、登记手续即是签订合同这一民事法律行为的特别生效要件。2表见代理的界定，理解表见代理的夕卜延和内涵 表见代理，又称表现代理，是指行为人无代理权而以本人的名义与第三人为民事行为，但有足以使第三人相信其有代理权的事实和理由，善意相对人与行为人实施民事法律行为的，该民事法律行为的后果由本人承担。 构成表见代理须具备以下条件：行为人无代理权却以

27、本人的名义为民事行为；客观上有足以使相对人相信行为人有代理权的事实；相对人主观上无过错；行为人与相对人所为的民事行为具备生效要件。 常见构成表见代理的情形主要有以下几种：被代理人对第三人表示授权给行为人而实际上并未向行为人授予代理权或者在授权后又撤回其授权；被代理人交付证明文件给行为人，行为人以此证明文件与相对人实施民事行为；代理关系终止后，被代理人未收回代理证书，行为人以原委托授权书等代理证书与相对人实施行为；被代理人知道行为人为无权代理行为而不表示反对。 表见代理发生有权代理的后果，因为表见代理的代理行为有效，被代理人就应承受该代理行为的法律后果，与相对人发生民事权利义务关系。但是表见代理

28、因属于广义无权代理的一种，毕竟不为有权代理，所以，相对人也可在本人未承认该表见代理行为前主张该行为为无权代理而撤销该行为，从而可直接向实施无权代理行为的行为人追究民事责任。 3婚姻继承中的财产问题，区分不同情况下的不同财产继承方法 (1)夫妻财产关系 夫妻财产关系，是指夫妻问具有直接经济内容的权利义务关系，内容主要包括：夫妻财产制，夫妻相互扶养义务，夫妻互有遗产继承权等。 我国现行夫妻财产制是法定财产制与约定财产制相结合的制度。 1)法定财产制 法定财产制是指在夫妻之间没有对财产的所有权进行约定时，直接依照法律的规定来确定夫妻对财产的权利义务。根据婚姻法第十七条、第十八条的规定，法定财产制包括

29、夫妻共同财产制和夫妻个人财产制。 夫妻共同财产。 在婚姻关系存续期间任何一方所得的财产，原则上均属夫妻共同共有财产。包括：工资、奖金，生产、经营的收益，知识产权的收益(即在婚姻关系存续期间，实际取得或已经明确可以取得的财产性收益)，继承、受赠所得财产(不包括遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产和婚前父母为双方购置房屋的出资)，其他应当归夫妻共同所有的财产。 根据我国婚姻法司法解释的规定，婚姻关系存续期间的下列财产属于“其他应当归共同所有的财产”：一方以个人财产投资所得的收益，男女双方实际取得或应当取得的住房补贴、住房公积金、养老保险金、破产安置补偿费。 此外，由一方婚前承租、婚后用共有财产

30、购买的房屋，虽房屋权属证书登记在一方名下，也认定为夫妻共有财产。 夫妻个人财产。 下列财产，如无特别约定，原则上应为夫或妻一方个人财产，且不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共有财产。具体有：一方的婚前财产，一方因身体受伤害所得的医疗费、残疾人生活补助费等费用，遗嘱或赠与合同中确定只归一方的财产，一方专用的生活用品，其他应当归夫妻一方的财产。 根据我国婚姻法司法解释的规定，军人的伤亡保险金、伤残补助金、医疗生活补助费属于个人财产。当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。但当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻

31、双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。 2)约定财产制 它是相对法定财产制而言的，是指夫妻双方对婚前、婚后取得财产的归属、处分及在婚姻关系解除后的财产分割通过协商达成协议，并优先于法定财产制适用的制度。 约定的内容。夫妻财产的所有形式可以是各自所有、共同所有或部分各自所有，部分共同所有。 约定的财产范围。包括婚前及婚内所得的各种财产。 约定的形式。应采用书面形式，否则适用法定财产制。 约定生效条件。必须具备民事法律行为的生效要件即合法、自愿、真实，符合法律特别的要求，如男女平等、保护妇女儿童合法权益等。 约定的效力。通常夫妻之间的财产约定对第三人没有效力，而只是对夫妻处理财产的行为产生约束

32、力。除非能够举证证明第三人明确、清楚地知道夫妻之间的财产约定。 3)夫妻财产权利的行使 夫妻因日常生活需要而处理共有财产的，任何一方均有权约定。 非因日常生活需要对夫妻共同财产做出重要处理决定的，双方应当平等协商，取得一致意见，一方不能单独处分共有财产。但其他人有理由相信是夫妻双方共同做出的意思表示的，另一方不能以不同意或者不知道为由来拒绝该第三人的请求。 (2)离婚及离婚诉讼中的夫妻财产的处理 离婚分为协议离婚和诉讼离婚。协议离婚须符合两个条件：双方自愿，已就子女及财产问题达成协议。经婚姻登记机关审查合格，发给离婚证，婚姻关系即告解除。上述有关财产分割的协议对双方均具有法律上的约束力，因履行

33、该协议发生纠纷而引起诉讼的，人民法院应予受理。协议离婚后一年内就财产分割反悔而诉的，法院亦应受理；经审理发现订立协议时不存在欺诈、胁迫等情形的，应驳回当事人的诉讼请求。 诉讼离婚通常具有下列法定情形：重婚或有配偶者与他人同居；实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员；赌博、吸毒等恶习而屡教不改；因感情不和而分居满两年：一方宣告失踪；其他导致夫妻感情破裂的情形。 离婚诉讼中的夫妻财产处理： 1)共同财产处理。对共同财产由双方协议处理；协议不成的，法院依照顾子女和女方权益的原则判决；离婚时，一方有隐匿、变卖、毁损共同财产或企图侵占另一方财产的，对有过错方，法院可判决其少分或不分；离婚后发现上述行为的，可起

34、诉请求再次分割共同财产。 2)债务清偿。个人债务，由一方财产清偿；原夫妻共同生活所负债务，应共同偿还：先由共同财产偿还；共同财产不足清偿的，或约定分别所有的，由双方协议清偿；协议不成的，由法院判决。 3)补偿权。约定分别所有制的，一方因抚育子女、照料老人，协助另一方工作付出较多义务的，离婚时有权请求补偿，另一方应予补偿。 4)经济帮助义务。离婚时一方生活困难，即依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平，或无住所的，有权请求另一方从个人财产中给与适当帮助。帮助形式可以是金钱、财物，也可以是房屋的居住权、所有权，具体办法由双方协议；协议不成的，由法院判决。4信托与相关概念的区别 (1

35、)信托与代理 信托与代理具有很大的相似性，两者都是基于当事人之间的信任关系而产生的委托人委托受托人处理委托事务的法律机制，但两者存在着根本的不同： 1)代理中的受托人只能在委托人的授权范围内进行活动。信托中的受托人是以自己的名义，以信托财产权利主体的身份对外从事活动。 2)代理中的受托人只能在委托人的授权范围内进行活动。信托中的受托人享有实施信托行为所必需的一切权限，且委托人和收益人不能随意干预受托人的活动。 3)代理中的受托人不因代理而享有委托人的财产所有权，且因代理行为而获得的收益归委托人所有。信托中的受托人虽然不能享有信托财产的受益权，但取得法律形式上的财产所有权。 4)代理中的受托人在

36、代理权限内所为的行为后果由委托人承担。信托中的受托人对外实施行为的法律后果，由受托人自行承担。 5)代理只涉及委托人和受托人两方当事人，就代理关系中的委托事项而言，委托人可以特别委托受托人处理法律所不禁止的一切事务，这种委托事务可以是财产管理方面的事务，也可以是非财产管理方面的事务。而信托则涉及委托人、受托人和收益人三方当事人，其委托事务只能是财产的管理与经营。 (2)信托与行纪 信托和行纪是很相似的法律制度，这种相似表现在：二者均以信任为基础：二者均以自己的名义处理事务；二者受托人所承担的义务基本相同。但二者仍然具有根本的不同，表现在： 1)信托是一种特殊的财产管理制度，涉及委托人、受托人和

37、收益人三方当事人以及财产的管理、处分、投资、利益分配等各种事务。而行纪是一种特殊的财产交易制度，只涉及行纪人和委托人双方当事人，是行纪人在替委托人买卖财产，行纪主要从事的是贸易。 2)信托涉及的财产范围比较广泛，包括不动产、动产甚至包括无形资产。行纪所涉及的财产一般仅限于那些在特殊交易规则下进行交易的财产。 3)信托是以委托人将信托财产交付给受托人并使受托人取得法律上的财产权为成立要件。行纪不以财产交付为成立要件，财产及所得收益归委托人所有。 4)在信托关系中的受托人基本上是以自己的意志处理事务，享有更大的自主权：在行纪关系中，受托人须服从委托人的指示，从而使其具有更大的依附性。另外，行纪是有

38、偿的，信托可以是有偿的，也可以是无偿的。 (3)信托与赠与 赠与是财产所有人将财产无偿转移给他人所有的行为，尽管赠与也是涉及财产转移的财产制度，但赠与与信托的制度功能则完全不同，其差别表现在： 1)赠与的财产所有权转移是以发生财产所有权的最终归属为目的的，而信托关系中的财产所有权的转移则是以管理并使他人受益为目的的。因此，信托关系中的受托人所取得的财产所有权并不是终极意义上的所有权，只是基于对财产的管理而取得的所有权。 2)赠与只能简单地发生财产的转移，而不具有信托的财产管理机能。具体表现在： 赠与不具有信托的长期规划功能。如果赠与人并不希望将财产立即交付给受赠人而是要在受赠人达到一定年龄之后

39、或者在若干年后再交付，或者在此期间赠与人只希望将财产上的收益赠给受益人，在这些情况下，就无法通过赠与达到目的。而信托则具有长期规划的功能。 信托的弹性空间远较赠与大得多。信托利益本身可分为本金和收益，呈现出多样化的色彩，单纯的赠与无法提供这样的弹性空间。 信托设立时，受益人只要能够确定即可，而不必在信托设立时就存在，很显然，赠与不能如此。 信托关系中，委托人对信托财产的运用可利用信托条款为自己保留一定的控制权或者通过控制受托人间接控制或者影响信托财产的管理与处分。而赠与一旦完成，所有权完全转移，赠与人不能再对赠与财产实施任何控制或影响。 从一定意义上说，信托中受益人受到的法律保护要比受赠人完善

40、得多。一方面，信托因有专门管理人为受益人管理信托财产，这样，使信托财产保值增值更有保障；另一方面受益人可因信托财产的免责性而可能不被债权人追及。相比之下，赠与在这两方面都弱化得多。 3)赠与是无偿的，信托则可能是无偿的，也可能是有偿的。5三类知识产权的保护，识记不同知识产权的保护方法 知识产权是指民事主体对其创造性的智力成果所依法享有的专有权利。知识产权是一种民事权利，它与物权、债权等其他民事权利相比，具有以下几个特征：无形性。知识产权的客体是一种无形的财产，它既不是物，也不是行为，而是一种智力成果。双重性。知识产权具有双重的内容，具有人身权和财产权的双重特性。专有性。即知识产权专属于作者、发

41、明人、设计人、发现人等权利主体；对某一项智力成果的专有权，国家只能授予一次，它排除了他人享有同样权利的可能性。地域性。即知识产权是一种受地域限制的权利。一国法律所确认和保护的知识产权，只能在这个国家领域内有效。要得到其他国家的保护，必须按照其他国家的法律规定或者国际公约，经特定程序获得。时问性。即知识产权的保护是有一定期限的，一旦超过法律规定的有效期限这一权利就自行消失，任何人都可以自由使用，且无须支付任何报酬。 (1)著作权 1)概念 著作权亦称版权，是指作者或者其他著作权人依法对文学、艺术和科学创作作品所享有的各项专有权利的总称。著作权是知识产权的一个重要组成部分，它所保护的是一种非物质财

42、富。因此，人们也将著作全称为无形财产权，以区别于一般财产所有权。2)著作权的主体 著作权的主体是指在著作权法律关系中依法享受权利和承担义务的人。享受权利的一方成为权利主体，通常指创作作品的作者，或者其他依法对作品享有著作权的人；承担义务一方成为义务主体，一般指作者及其他著作权以外的人。确认著作权法律关系主体，是明确作品著作权归属，实施著作权保护的前提和条件。 依照我国著作权法的规定，著作权主体可以为公民、法人、非法人单位、外国人、国家，当然，作品的性质不同，其著作权归属也不同。一般情况下，作品的著作权归属于作者，即直接创作作品的人。如果没有相反的证明，在作品上署真名或者匿名的人可以认定为作品的

43、作者。但在下列情况下，作品著作权的归属应依法确定： 合作作品的著作权主体。 合作作品，即指由两个或两个以上的公民合作创作的作品，其著作权属于合作人，称合著人。如果合作作品是统一不可分的整体，合著人即为著作权主体。如果合作作品是由几个独立的部分组成，则整个作品著作权归合著人享有，各个部分的作者对其创作部分享有著作权并可单独行使。 集体作品的著作权主体。 集体作品，即指期刊、年鉴、百科全书、词典等，其著作权主体为编辑人或出版人。但编辑人或出版人行使其权利时，不得损害集体作品中各个独立部分作者的著作权。 职务作品的著作权主体。 职务作品，即指为完成法人或非法人单位工作任务所创作的作品，其著作权由作者

44、享有，但法人或者非法人单位有权在其业务范围内优先使用。 如果职务作品是利用法人或者非法人单位的物质条件创作，并由法人或者非法人单位承担责任的，作者享有署名权、受奖权，著作权的其他权利归法人或者非法人单位。 委托作品的著作权主体。 委托作品，其著作权的归属由受委托创作作品的作者与委托人通过合同约定。合同未做明确约定或者未订立合同的，著作权归受托人享有。 演绎作品的著作权主体。 演绎作品，即指利用他人已发表的作品，进行编辑、改编、翻译、注释、整理而产生的作品，其著作权主体为编辑、改编、翻译、注释、整理人。 电影、电视、录像作品的著作权主体。 电影、电视、录像作品，其导演、编剧、作词、作曲、摄影等作

45、者享有署名权，著作权的其他权利由制片者享有。但作品中剧本、音乐等可以单独使用的，作品的作者可以单独享有著作权。 3)著作权的客体 著作权的客体即作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形的形式复制的智力创作成果。 受著作权法保护的作品。 依照我国著作权法的规定，作品包括下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：文字作品；口述作品；艺术作品，包括音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技；美术、建筑作品；电影或以类似方法创作的作品；图形、模型作品：计算机软件等法律、法规规定的其他作品。 不受著作权法保护的作品。 一般不受著作权法保护的作品有以下几种：立法机关所颁布的法律、法规

46、或审判机关所做的裁决及其正式译文；以政府名义发布的具有行政性质的文件、报告及其正式译文；各种科学定律和公式、已公开的数据、技术指标和技术规范；日历、表格、账簿、银行支票；标语口号；报纸、期刊、电台、电视台发表或者以其他方式传播的时事新闻；著作权保护期届满后的作品；违反国家法律、政策及社会公共利益的作品。 4)著作权的内容 著作权的内容包括著作人身权利和财产权利两方面。 著作人身权是指作者通过刨作表现个人风格的作品而依法享有获得名誉、声望和维护作品完整性的权利。该权利由作者终生享有，不可转让、剥夺和限制。作者死后，一般由其继承人或者法定机构予以保护。根据我国著作权法的规定，著作人身权具体包括：发

47、表权，即决定作品是否公布于众的权利；署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。 著作财产权利是作者或其他著作权人所享有的对其作品的利用、收益和处分的权利，是作者和其他版权所有人以各种形式使用作品或许可他人使用作品，自己获得经济报酬的权利。著作财产权主要有以下内容：再现原作品，获得报酬权，作者可以通过行使复制、表演、展览、发行、摄制等权利，获得相应的报酬；演绎权，作者使用自己的作品，再创作出新作品或者授权他人使用其作品创作出新作品，均可获得报酬。其使用方式有改编、翻译、注释、编辑等。 5)著作权的法律保护

48、期限 著作权自作品完成创作之日起产生，并受著作权法的保护。作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制。公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后50年；合作作品的保护期截止于最后死亡的作者死亡后50年；法人或者非法人单位的作品及其享有著作权(署名权除外)的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期，以及电影、电视、录像和摄影作品的保护期，均为50年，从作品首次发表之日起算。 6)著作权的使用许可 著作权人可以授权他人在一定期限和范围内以一定方式使用其作品。 许可使用合同。 除法律规定可以不经许可的外，使用他人作品应当同著作权人订立著作权许可使用合同或者

49、取得认可。许可使用合同，应依照著作权法规定的主要条款订立，并采取书面形式。 合同的有效期限不得超过10年，期满可以续订。 专有许可。 著作权的许可使用分为专有许可和非专有许可两种形式。专有许可即独占许可，被许可人对许可使用的作品在一定期限和范围内享有以特定的方式专有使用权。 在合同约定的期限内，包括著作权人在内的其他任何人不得以同样的方式使用该作品。专有许可，一般适用于图书出版。 非专有许可。 非专有许可是非独占许可，著作权人可将其同一作品授权两个以上的人使用。 被许可人对该作品享有非专有使用权，不能排斥著作权本人使用，也不能排斥第三人。非专有许可，一般适用于翻译、改编等演绎作品或者报刊转载作

50、品。 (2)专利权 专利权是指国家依法授予专利申请人在一定期限内对其发明创造享有的独占权利。它往往是通过国家专利机关颁发的专利证书加以确认的。专利的所有人和持有人统称为专利权人。 1)专利权的主体 专利权主体是指依法享有提出专利申请和取得专利权的单位和个人。主要有： 职务发明人。 职务发明的专利权属于发明人、设计人所在的单位。是全民所有制单位的，专利权归国家所有，由该单位持有；是非全民所有制单位的，专利权归该单位所有。 所谓职务发明创造是指发明人、设计人在执行本单位任务，或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造。那么，职务发明的专利申请权、实施权自然也就归属于发明人或者设计的单位。发明人

51、、设计人本人只是享有接受奖励权和署名权。因为其中牵涉到经济利益的问题，所以在社会生活中常出现关于某发明是否是职务发明的确认问题。因此在法律上确立标准是十分必要的。具体说，凡符合以下标准之一的都属职务发明：在本职工作中做出发明创造的， “本职工作”应当理解为是发明人或设计人的职务范围，即工作责任范围，而不是单位的业务范围，也不是个人所学专业的业务范围；履行本单位交付的任务所做的发明创造；退职、退休或调动工作后1年内做出的，与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造；主要利用本单位的物质条件所完成的发明创造，其中的“本单位的物质条件”，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或不向外部公

52、开的技术资料等。而限制词“主要是”，则包含两层意思：完成发明创造所需要的物质条件的多数或主要部分是取自本单位；本单位的物质条件对发明创造的完成起了主要作用。 非职务发明人。 非职务发明创造，一般是指在工作时间以外自由完成的发明创造。工作人员退职、退休、调动工作1年后做出的发明创造，也是非职务发明创造。 非职务发明的专利权归申请的发明人或者设计人所有。 共同发明人。 共同发明创造，其专利权属于共同发明人或者共同设计人。共同发明人、共同设计人必须是对发明创造做出创造性贡献的人。只负责组织工作的人，只提供资金、设备、场地等物质条件的人，或者从事其他辅助性工作的人，不应当视为共同发明人或者共同设计人。

53、 外国人、外国企业或者外国其他组织。 外国人、外国企业或者外国其他组织做出的发明创造在中国申请专利，在中国有经常居所或者营业所的，可以享受国民待遇，成为专利权的主体；在中国没有经常居所或者营业所的，可依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠的原则，给予国民待遇，成为专利权的主体。 合法继受人。 即通过各种合法的形式取得发明创造的所有权的人。如通过签订赠与合同、买卖合同、财产继承等形式获得专利权的人，但应注明发明人、设计人的姓名。取得继受专利权，当事人之间应当订立书面合同，并经专利局登记和公告后生效。 2)专利权的客体 专利权的客体是指专利法保护的对象，即依法可以取得专利

54、权的发明创造。我国专利发明的类型有： 发明。 发明是指对产品、方法或者对其改进所提出的新的技术方案。 根据我国专利法的规定，授予发明的发明创造，应当具备两个条件：发明必须是利用自然规律的结果。“自然规律”指自然界中存在的物理、化学的原理或定理，而不能是人的纯智力活动所产生的东西或人为规定的东西，如密码的编制方法、计算方法、财务、会计方法、游戏方法等都不能认为是发明，而且发明必须是利用自然规律的结果，科学发现是对自然规律本身的新的认识，并不是利用，因此，科学发现也不能算作发明。发明是具体的技术方案。它是解决某一课题的合理的手段，必须产生一定的技术效果。因此天然物的发现不能称发明，如陕北发现大型煤

55、矿，渤海湾发现大型油田，这些都不能视作发明而申请专利。 实用新型。 实用新型是指对产品的形状、构造或者其两者结合所提出的适于实用的新的技术方案。 根据我国专利法的规定，授予实用新型的发明创造，必须同时具备新颖性、创造性和实用性三个条件。应注意实用新型与发明的区别。第一，在范围上，实用新型不包括方法，也不包括不具有确定形状和立体结构的物品(如粉末、液体类产品)；第二，从创新水平看，取得实用新型专利的新技术方案不要求具备高度的创造性，而只要有实质性特点和进步即可。故实用新型是有“型”的小发明(如六棱铅笔)。 外观设计。 外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做的富有美感并适于工业上应用的

56、新设计。构成专利的外观设计必须符合下列条件：外观设计必须与产品相结合；外观设计必须能在产业上应用。如果设计不能用工业的方法复制出来，或者达不到批量生产的要求，就不是专利法意义上的外观设计；外观设计要富有美感。就是说它解决的是产品的视觉效果问题，而不是技术思想。 在这里应当注意到：以一部专利法同时保护三种不同客体，是我国专利法的特点之一。在许多国家，实用新型与外观设计也受到知识产权法的保护，但一般不在专利法中，唯有我国采用的是这种立法方式。 此外，无论是发明，还是实用新型要取得专利。首先要满足“三性”的要求，即新颖性、创造性与实用性。首先，所谓“新颖性”，就是指申请专利的发明或实用新型是现有技术

57、中前所未有的，尚未被公知于众的。也就是说在申请日以前没有同样的发明创造在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或以其他方式为公众所知。其次，“创造性”是指同申请日以前已有的技术相比，该发明创造有突出的实质性特点和显著进步。再次，“实用性”也就是说发明或实用新型必须能够制造或者使用，并且产生积极效果。这是针对发明和实用新型的，而对于外观设计，则主要要求具备新颖性，富有美感并适于工业应用。以上这些应当是发明创造申请专利时的实体性要求，至于程序性要求，我们后面在专利权的取得中再讲。 不授予专利权的情形。 根据我国专利法规定，下列对象不授予专利权：科学发现；智力活动的规则和方法；疾病的诊断和治疗方

58、法；动物和植物品种，但其生产方法可授予专利权：用原子核变换方法获得的物质；此外，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，也不能授予专利权。 3)专利权的内容 专利权的内容是指专利权人的权利和义务。 专利权人的权利。 专利权人的权利也包括人身权利和财产权利两个方面，专利权人的人身权利是指当专利权人为发明人时，其本人所享有的与其人身不可分离的权利。我国专利法规定，发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。发明人的这种人身权不得继承和转让，不因专利技术的转让或者其财产权的转让而消灭。专利权人的财产权利是指专利权人因取得专利而依法享有的具有经济内容的权利。该权利可依法

59、转让和继承。根据我国专利法的有关规定，专利权人主要享有以下权利： a)独占权。 独占权，即专利权人在专利有效期限内，享有独占制造、使用和销售专利产品或者使用专利方法的权利。除法律规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。 b)转让权。 转让权，即专利权人享有将其专利申请权、专利权依法转让给他人的权利。转让时，双方须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效。 需要注意的是全民所有制单位转让专利申请权或专利权的，须经上级主管机关批准；中国单位或个人向外国人转让专利申请权或专利权的，必须经过国务院有关主管部门批准。 c)许可权。 许可权，即专利权人有权许可他人实施其专利，并收取专利使

60、用费。d)标记权。标记权，即专利权人有权在专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。目的是为了表明专利权人已获得专利权，防止其他单位或者个人的侵权行为。 e)排除侵犯权。 排除侵犯权，即专利权人在自己的专利权受到侵犯时，有请求专利管理机关进行处理或者向人民法院起诉的权利。 专利叔人的义务。 专利权人在依法享受权利的同时，应当履行以下义务： a)实施专利。 即专利权人有义务实施或许可他人实施其专利。一项专利发明只有被实施才能转化为生产力，发挥其重要作用，反之则会影响到国家科技和经济的发展。因此，如果专利权人在专利申请之日起3年内不实施或其他专利的实施有赖于该专利的实施的，则其他任何人都可以