对“扒窃”一律入刑法律规制的反思-

1、对“扒窃”一律入刑法律规制的反思摘要2011年5月1日前,即刑法修正案（八）开始正式实施之前，盗窃罪是比较典型的数额犯、结果犯或者情节犯，无论是入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，均需达到一定的数额（最低为500元以上）或者次数（一般认为3次以上），才能对行为人追究刑事责任。修八正式实施之后，“扒窃”从传统盗窃罪项下的情节之一成为单独的罪状之一，由数额犯、情节犯变成行为犯，行为一经完成就构成犯罪的既遂。这就意味着即使行为人分文未扒到，即使扒窃的次数仅有1次，也可能被判处刑罚。因此，扒窃入刑后，司法实践中，关于盗窃罪的量刑可能会陷入如下 “怪圈”：小偷拎包价值低于千元只受行政处罚，而扒手掏包“没收获”

2、或“收获更少”却照样获罪。【关键词】犯罪；法律；行为一、问题的提出龚某在乘坐地铁时，顺手将刘先生的背包拎走，因包里有工作证、身份证等要件，在给刘先生带来财物损失的同时，也给其带来了生活的不便，但因龚某拎包的行为属于传统的盗窃，而刘先生的整个包价值不足1000元，故此案因不属于刑罚处罚的范畴，最终以龚某受到行政处罚而告终。同样乘坐地铁，掏人钱包的宋某就没有如此幸运。宋某刚刚出道，本只想找个人试试手气，但一出手就不顺利，虽然钱包扒到手，包里却只有100多元现金。被捕后，宋某虽极力为自己辩解，但依照刑法修正案（八）的规定，扒窃无论金额多少，都要按照犯罪处理，故宋某经法院审理后依法被判拘役四个月。而在

3、全国诸多法院审判过的案例中，掏包金额从几十元到数百元，被判拘役的大有人在。比如笔者所在的法院自“扒窃”入刑以来，已有十余人因“扒窃”而判刑。上述这种危害后果重量刑反而轻的司法实践，引发了笔者的一系列思考：“扒窃”入刑的正当性何在？“扒窃”一律入刑是否会带来不利的后果？如何化解“扒窃”一律入刑所带来的问题？以下，笔者拟就这些问题做几点分析与思考。二、“扒窃”入刑的正当性分析（一）“扒窃”的概念与特征严格来说，“扒窃”并非一个专门的法律术语，“扒窃”仅是盗窃行为的一种方式。在刑法修正案（八）正式实施之后，“扒窃”仍然属于刑法中的空白罪状，在法律法规、规范性文件乃至学理解释中，对扒窃行为均未有权威性

4、的明确界定。但从通常意义上讲，所谓“扒窃”是指行为人以非法占有为目的，在公共场所中秘密窃取他人随身携带财物的行为。（2） 笔者以为作为刑法规定的“扒窃”行为应该具有两个特征：1、从行为发生的地点来看，“扒窃”行为应该在公共场所内实施。需要特别指出的是，公共场所应该是指不特定或者多数人能够进出的场所，既包括公共的娱乐场所、营业场所、集会场所等大众经常光临的场所，也应包括不特定或特定的多数民众能够进出的场所。（3）比如市场、商场、公园、广场、车站、码头，及公共交通工具、民用航空站等公用建筑及公用场所设施；2、从行为指向的对象来看，“扒窃”行为应该指向他人衣兜内或贴身的包具内的财物。虽然有人认为还应

5、将秘密性作为“扒窃”行为的另一特征，但笔者以为，“扒窃”行为虽在表象上是秘密进行，但实际上，犯罪嫌疑人均是在受害人之外，其他人的注目下“光明正大”进行，相比盗窃行为来，其秘密性不足为道，故无须再强求“扒窃”行为具有秘密之特性。此外，“扒窃”行为是否还须具有技术性特征？笔者以为，凡“扒窃”者，若无“扒窃”之手法，定难以成功“扒窃”，故技术性仅是“扒窃”之本质属性，无须再将其作为特征格外强调。至于犯罪嫌疑人是用手或者镊子、刀片还是其他工具实施行为，仅是其行为方式而已，更不应成为“扒窃”行为的特征。（二）“扒窃”入刑的现实必然性在刑法修正案（八）出台前，“扒窃”一般限于侦查学和犯罪学使用，在刑法规范

6、中出现的很少。修八正式实施之后，“扒窃”由数额犯、情节犯变成行为犯，从而使得盗窃罪入罪标准增加，亦使盗窃罪入罪门槛降低。那么，立法机关将原本属于行政违法的“扒窃”行为直接作为盗窃罪，是否会违反刑法的谦抑性原则，是否会混淆刑事处罚和行政处罚的边界? 笔者认为这种担心是不必要的。随着时代的发展，该行为的危害程度已经显著增强，就有必要考虑动用刑法。（4）根据我国刑法通说，犯罪的本质特征在于行为的严重社会危害性（5），这也是一般违法行为与犯罪行为的主要区别。立法机关决定将“扒窃”行为作犯罪化处理，正是基于“扒窃”行为的社会危害性、及“扒窃”行为入罪的必要性。1、从“扒窃”行为的现状来看，“扒窃”极为猖

7、獗。近年来，“扒窃”现象极为突出，很多群众，大到老人，小到儿童都有被扒窃的经历。笔者曾所在市（南宁市）的几大高校进行问卷调查，调查结果显示，被调查的300人中（其中男生110人，女生190人），165人次经历过被扒窃，被扒窃率达55%。而被扒窃的财物也种类多样，比如手机、钱包、证物等等。猖獗的“扒窃”行为已成为影响社会治安和群众安全出行的公害，如果不予以严厉打击，必将严重影响着和谐稳定社会的构建，严重威胁人们生命财产的安全。2、从“扒窃”行为的危害性来看，其具有较为严重的社会危害性。（1）、被扒窃对象是他人贴身的财物，故“扒窃”行为是近距离实施窃取，直接接触被害人身体，对被害人来讲，具有较大的

8、人身危险性。同时在一定条件下，更容易转化或升级为其他严重犯罪，威胁不特定人群的安全；（2）、“扒窃”虽然采取秘密手段进行，但针对的是不特定人的财产利益，且均是在公共场所，严重地扰乱了社会秩序，社会危害性较为严重；（3）刑法修正案（八）正式实施前，“扒窃”行为“往往由于案犯一次作案案值达不到定罪标准无法对其定罪处理，只能作治安处罚，打击力度不够，难以形成有效震慑，也影响了民警和群众与“扒窃”犯罪作斗争的积极性，导致案犯有恃无恐，屡打不绝”。（6）可见，在单纯的治安处罚已经对扒窃行为难以起到威慑作用，而该违法行为数却量居高不下的情况下，对严重危害人们生命、财产安全的“扒窃”行为，选择用刑罚手段对其

9、进行一定程度的规制和惩罚是必要的，也是正当的。（三）“扒窃”入刑的合法依据在刑法修正案（八）出台前，虽没有法律直接将扒窃行为纳入刑法处罚，但已有多个司法解释对“扒窃”行为应当如何定罪处刑进行了规定：如1986年9月17日最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理盗窃案件中适用法律问题的补充通知规定，“曾因盗窃，几次受过行政或刑事处罚，又偷盗、扒窃，数额不到较大的，可予以劳动教养；户口在农村，而人在城镇作案的，也可以劳动教养； 其中个别情节恶劣，构成犯罪的，亦可依法追究其刑事责任”。 又如，1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释第四条规定，“

10、个人盗窃公私财物虽未达到“数额较大”的起点标准，但具有多次扒窃作案等情节的，也可追究其刑事责任。”以上司法解释，均对“扒窃”行为数额不到较大的情形应当定罪处刑进行了明确规定。可见，刑法修正案（八）将“扒窃”行为直接规定入罪，不但是社会现实的需求，也是法律发展的自然选择。 三、“扒窃”一律入刑可能引发的问题刑法修正案（八）关于盗窃罪的修正，将原本没有达到盗窃罪定罪数额的“扒窃”行为也认定为犯罪，扩大了盗窃罪的处罚范围，而“扒窃”成为单独的罪状之后，其由原来的数额犯、情节犯变成行为犯，一经实施就构成犯罪，因此“扒窃”行为的盗窃罪定性问题已经不需要以定量为前置。与之相适应的，司法实践当中，很多政法机

11、关，如浙江省台州市黄岩区检察院认为“扒窃”行为实施即构罪，并依法批准逮捕一扒窃犯罪嫌疑人（7），而公安机关的态度更是坚决：只要“扒窃”就构成犯罪。各地也纷纷出现了“扒窃”入刑第一人，比如因扒窃一部价值225元手机被桂林市被七星区法院一审判处拘役四个月（8），并处罚金1000元的广西第一人李某，仅因“扒窃”100元被南宁市江南区检察院批准逮捕的农某（9）。笔者以为，这种不管“扒窃”数额多少，有无既遂，情节如何，次数如何，都一律按照刑事案件来处理的做法，可能给我们的法律适用带来一系列问题。（一）、“扒窃”未得逞却照样入刑将引发立法冲突按照我国现有的相关司法解释，（10）盗窃未遂，除非情节特别严重的

12、，否则不被认定为犯罪，只接受行政处罚。但是刑法修正案（八）降低“扒窃”的入罪标准，去除“数额较大”、“多次”等附带条件的限制，即将“扒窃”按行为犯处理，但在立法上，法律并未规定行为犯存在未遂的情形。现在的司法实践中，“扒窃”一律按盗窃罪论处，而“扒窃”没得手，正好是盗窃未遂的情形，按照司法解释不应该接受刑罚处罚。由此就造成了立法与实践形成矛盾，成为司法实践中办案的“逻辑怪圈”。（二）、“扒窃”一律入刑易引发刑法体系失衡“扒窃”只是盗窃罪项下单独的罪状之一，是盗窃行为的一种方式，“扒窃”行为入罪标准的改变在涉及到其他犯罪时往往会产生不协调的问题。比如，在公共场所内最常发生的犯罪系扒窃，抢夺等侵财

13、犯罪案，若“扒窃”行为人熟知法律知识，懂得“扒窃”无需达到数额较大即可构成犯罪，而抢夺需达到一定数额才构成犯罪，那么本着降低入罪风险的目的，在其“扒窃”行为被人发觉后，就自然会瞬间转化犯意，将“扒窃”行为转换成抢夺，或者一开始就倾向于实施更为保险的抢夺行为。这样，使得更为恶劣的抢夺行为因为没有达到数额的要求反而不能受到刑事追究，造成了入罪的不公平，从而也透露出刑法不同罪名之间的体系性失衡，致使严惩“扒窃”行为，保护人民财产安全的立法初衷无法实现。（11)同时，对“扒窃”一律入刑，相对其他更为严重的谋财罪（例如贪污受贿、走私）的处罚而言，确实过于苛刻，容易导致罪与罪之间、罪与刑之间的严重失衡。（

14、三）、“扒”“盗”量刑怪圈凸显立法“不公”刑法修正案（八）对 “盗窃”规定了数额与次数，却删掉了“数额较大”和“多次”对“扒窃”入罪的条件限制，如果不考虑其也因素，对“扒窃”行为都一律按照刑事案件来处理，在实践中可能会出现这样的问题：造成严重后果的，处罚反而轻，正如本文开篇之前所列举的案例。这种危害后果重量刑反而轻的处罚，在立法层面上凸显“不公”。（四）、“扒窃”一律入刑将占用大量司法资源“扒窃”现象在现实生活一向非常活跃，若“扒窃”一律入刑，该类案件必须骤增，在当前司法资源短时间内无力大量扩充的现实状况下，也必将影响严重司法的资源分配。同时“扒窃”案的激增，将占用大量司法资源，从而将耗费大量

15、人力、财力，造成司法资源不必要的浪费。（五）、“扒窃”一律入刑易导致选择性执法刑法修正案(八)对“扒窃”入刑定量因素的免除，导致“扒窃”这一曾经的行政违法行为的性质完全改变，正式步入刑事案件的范畴。今后，大量的“扒窃”案件将不再采取行政处罚程序而直接走刑事程序。在警力不会快速增加的情况下，突然要面对数量骤升的“扒窃”刑事案件的现有警力，最终将不可避免的采取选择性执法。造成的结果是：一部分犯罪行为人不能受到刑事追究，而另一部分犯罪行为人可能将受到更严厉的处罚，立法的初衷不能得到全面贯彻而导致实质的不公平。(12)同时，“扒窃入刑”会使罪犯成倍增长，监所的压力也会成倍增加，监所的再教育功能亦有可能

16、由此受到严重影响。四、化解问题应对司法实践的思考与建议（一）对“扒窃”一律入刑法律规制的反思刑法修正案（八）的实施，“扒窃”的入刑，体现了刑法对“扒窃”行为的容忍度已经降低，“扒窃”从此摆脱数额与次数的限制，跨入行为犯的行列，这样，在“行为犯扩张”和“数额犯限缩”的共同作用下，盗窃罪的犯罪圈将呈现出较大幅度扩张的趋势，能够严厉地打击“扒窃”犯罪行为、维护人民群众出行的安全感，在某种程度上对潜在的违法犯罪分子起到威慑作用， 也在一定程度上保护了“民生”，也符合当前维护社会稳定、构建社会和谐的主题思想。但刑法不是解决所有问题的良药，刑法只是社会关系保护的最后一道屏障，在“扒窃”现象极其猖獗的现实背

17、景下，将“扒窃”一律刑，与其说是严惩盗窃、保护人民利益的客观需求，但因为“扒窃入刑”明显带有“阶段性打击”的印迹，所以倒不如说是基于功利性的刑事立法观，推动了近乎运动似的“严打”，最终有意或无意地忽视了刑事立法也须遵守的罪刑法定这一基本原则，导致“片面为适应特定时空对法律的工具式的需求而进行立法，对探求法律自身的价值目标和特定时空下的法律的先决条件却不予重视”。(13)实践证明，“严打”是必要的，但效果往往是短暂的，可能在一个阶段有所成效，但从长远来看，是有害无益的，故刑罚处罚的量应以足以预防和抗制“扒窃”犯罪为限度，过份扩张刑罚权，将刑事立法权的“触角” 恣意伸探到行政违法的界域内，不仅会造

18、成各部门法之间界限划分的混乱，更会对公民的基本权利造成不当侵害或威胁，其结果可能会对“民生”造成更大的伤害。（14）因为“刑法保护的法益范围越广泛，公民的权利与自由就越窄”。（15）所以，针对目前对于严重危害民生的“扒窃”为,及“扒窃”入刑的司法实践，笔者以为 “扒窃一律犯罪化”的策略不可取。应该采取适度犯罪化的策略，即通过变通方式改变已有盗窃罪的犯罪构成要件、适度制约“扒窃“入罪的门槛，同时通过司法解释和量刑规范化等途径建立“扒窃”行为入罪的基准，从而能够更为有效地实现对严重危害民生行为的刑法惩治。（二）制约“扒窃”一律刑的措施与建议1、在现有法律框架下，通过限制解释与“但书”制约指导司法实

19、践（1）对“扒窃”做限制性解释刑法修正案(八)的实施，导致作为盗窃罪罪状之一的“扒窃”，瞬间集“行为犯扩张”和“数额犯限缩” 共同作用于一身：“扒窃”不再受数额与次数的限制，行为一出，即构成犯罪。但这种不加任何限制的“扒窃”一律入刑，其实并不代表立法者的立法原意，也不符合司法实践的需求，亦与刑罚的功能和目的不符。所以在目前相关司法解释尚未出台，且司法实践中尚未出现颠覆传统扒窃形式的情况之下，各司法机关在实务中宜对“扒窃”做限制解释。首先、应对“扒窃”行为中的“公共场所”应当做限缩性解释:公共场所具有空间开放性，涉及社会生活的各个领域;公共场所人员密集、复杂、无身份限制; 公共场所中各类信息丰富

20、;公共场所易发生各种治安问题。其次、应对“扒窃”行为指向的对象即“财物”作限缩性解释：财物范围应仅限于被害人身上所穿衣服兜内的财物、被害人佩戴的首饰等与被害人身体密切接触的财物。当然，还须应考察行为人所窃取的财物是否具有值得刑法保护的价值，如果所窃取的财物从一般社会观念上来评价，其经济价值、使用价值都很低廉，则不宜认定为犯罪。最后，应该限定数额。扒窃的起刑标准可以在低于一般盗窃的“数额较大” 的前提下，根据当地的经济发展状况来确定。（16）以广西所属县区为例，经济欠发达地区比如扶绥可以考虑以200元确定扒窃的起刑标准，而南宁则可以考虑以400元确定扒窃的起刑标准。(2)适用刑法总则第十三条“但

21、书”制约“扒窃”入刑“扒窃”虽没有了数额限制的构成要件，但是在适用中不能机械地套用法条，简单地判断扒窃行为一经实施就构成了犯罪。刑法总则第十三条规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”笔者以为，司法实践中，运用刑法总则指导各分则的应用，不仅是必要的，也是正确的，故扒窃也应当以该条款作为指导，对情节显著轻微危害不大的扒窃行为，也可以而且必须适用第十三条。比如，行为人如果是临时起意实施扒窃行为的，而对象价值极其微薄，手段并不恶劣的，应当视为情节显著轻微，危害不大，应不认为是犯罪。因此，基于目前“扒窃一律入刑”的刑事立法侵犯了行政法规范领域，为了避免“扒窃”在刑事违法与行政违法的界域内恣意浮

22、动，笔者故此提出“扒窃”入刑原则上仅“限于曾有扒窃的违法记录”，否则，不应认为是犯罪。2、完善立法，进一步明确“扒窃”入刑标准（1）出台立法解释明确盗窃罪的构成要件法律最基本的特征是明确性与精炼性，正是如此，刑法修正案（八）并没有对盗窃罪构成要件作出明确的规定，从而导致学界、公检法机关等对新规定的理解产生的歧义与争议。对此，笔者建议由立法机关出台立法解释，明确盗窃罪中“扒窃”等行为入刑的构成要件，使盗窃罪在司法适用中有统一的标准可遵循。（2）出台司法解释限定“扒窃”的内涵外沿、并规定“扒窃”的入刑标准何谓“扒窃”，我国法律至今并无准确的概念，为防止打击范围扩大化，应该通过司法解释的形式，对“扒

23、窃”内涵外沿作出严格限定，严格限制“扒窃”行为发生的场所及“扒窃”涉及的对象。另、虽前文已经论证了结合刑法总则“但书” 对“情节显著轻微”的，可不认为是犯罪，但“情节显著轻微”本身就是模糊概念，为了解、决“情节显著轻微”具体化，需要通过司法解释明确“扒窃“的最低定罪起刑标准。司法解释在优势在于，可以紧扣“情节显著轻微”，将实践中未达到应受刑罚惩罚程度的扒窃行为非犯罪化的情形予以明确化，并列举出来，用以防止将符合具体构成要件定性因素的“扒窃”行为一律入刑。司法解释可以考虑如下设计：“以下六种情况不作为犯罪追究刑事责任：偶犯、初犯的；已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；全部退赃，退赔的；主动

24、投案的；被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；其他情节轻微，危害不大的。但是以下情况除外：被告人属流窜作案的；被告人属累犯的；扒窃行为导致被害人伤亡或其他严重后果的。需要特别指出的是：侵犯财产罪中衡量社会危害程度的重要指标之一就是行为所指向的对象价值大小。扒窃行为作为盗窃罪的单独罪状之一，已经取消了数额的限制，故其情节显著轻微，危害不大的一个重要表征就表现在对象价值较小，所以司法部门在作上述司法解释时，应当附加“扒窃”数额较小的条件，或者明确列举出“数额较小”所指向的具体数额。（3）出台关于“扒窃”行为的量刑指导意见，以指导司法实践刑法在实施过程中，量刑具体化已是其最普遍的要求，但“扒窃”犯罪在现今司法实践中却缺少具体的量刑标准。刑法修正案（八）开始实行前，最高人民法院于2010年10月1日开始施行的人民法院量刑指导意见（试行），虽对盗窃罪量刑规定 “达到数额较大起点的，或者一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。”但该指导意见并没有考虑到扒窃一次的情况，亦没有对扒窃一次的