公司的法定代表人不配合变更章程的规定

1、公司的法定代表人不酉己合 变更章程的规定公司的法定代表人是指依照公司章程的规定，代表公司行使职权 的负责人。中国法定代表人采用的是“代表说”，即法定代表人 是公司的天然代表人，与公司是同一个人格，无须公司授权既可 代表公司对内管理公司事务，对外拥有代表权从事经营活动，其 行为的法律后果由公司承担，即使是越权行为，除非相对人知道 或应当知道其行为超越职权，否则构成表见代表，其行为的后果 依然由公司承担。法定代表人一般由大股东担任或者由大股东委派的人担任，法 定代表人往往掌握着公司的经营管理权，从而实际控制着公司， 又因其与公司的代表关系，导致其权限过大，如果不加以监督、 控制，容易做出有损公司、

2、公司其它股东利益的事，因此法定代 表人的选任及变更是公司股东最为关心的事之一。本文主要以有 限责任公司为例，分析法定代表人选任及变更过程中涉及的法律 风险及实务操作。一、公司法定代表人的选任1.1选任主体选任主体解决的是由谁来选任公司的法定代表人。公司法定代 表人的产生有三个途径：股东会选任、董事会选任以及根据公司 章程规定的其它方式选任。1.1.1董事长担任法定代表人的选任主体根据公司法第44条规定，有限责任公司董事长的产生办 法由公司章程规定。实务中，公司章程可能规定由股东会直接选 举产生董事长；也可能规定由股东会先选举产生董事后，再有董 事会按照一定的规则选举产生董事长；还有可能规定由大

3、股东直 接决定董事长人选等等。经过上述分析可知，有限责任公司董事 长担任法定代表人能够由股东会选任，也能够由董事会选任，或 者公司章程规定的其它选任方式。1.1.2执行董事担任法定代表人的选任主体实务中，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司一般不设 董事会，只设一名执行董事。执行董事是由股东会选举产生的， 因此执行董事担任法定代表人由股东会选任。1.1.3经理担任法定代表人的选任主体执行董事能够兼任经理，这时经理作为法定代表人就由股东会 选任。在实务中，如果是由执行董事兼任经理的，一般是由执行 董事担任法定代表人，而不是由经理担任法定代表人，因此说在 执行董事兼任经理的场合，而依然规定由经理

4、担任法定代表人的 情形是很少见的。由经理担任法定代表人的场合主要用在设有董事会的公司。设 有董事会的有限责任公司的经理是由董事会聘任或解聘，因此在 这种情形下，经理担任法定代表人由董事会选任。1.2选任范围1993年公司法第45条规定公司法定代表人只能由董事长 担任，修正的公司法第13条作出了改变，允许公司经过章 程在董事长、执行董事或经理之间自由决定法定代表人的人选， 从而扩大了法定代表人的选任范围。新公司法的规定其实并没有 改变法定代表人制度的根本性质，依然维持着法定代表人所具有 的两个特征，即，法定性和唯一性。公司法属于私法，私法讲究 私法自治，就法定代表人的选任法律应当赋予公司更大的自

5、主权法定代表人的选任范围具体可分为：在设立董事会的有限责任 公司中，能够由董事长担任，也能够由董事会聘请的经理担任； 在不设董事会的有限责任公司中，能够由执行董事担任，如果聘 请经理的，也能够由经理担任。1.2.1什么样公司会选择经理作为公司的法定代表人这里的经理特指公司总经理，并不是一般职权的普通经理。经 理是由董事会聘任，依照法律规定的职权，或公司章程的规定， 或董事会的授权，具体执行董事会的决策，并负责公司日常管理 工作的高级管理人员。经理制度设计目的就是为了弥补公司机关 无法事必躬亲，或经营管理等知识、经验的不足，而聘请专业人 士辅助公司机关处理相关事务。一般公司都是由董事长或执行董事

6、来担任法定代表人，在这些 公司甚至都不设立经理职务。那什么样的企业会选择经理作为公 司的法定代表人？从实践来看，那些大型的公众公司，如上市公 司，可能会选择经理来担任公司的法定代表人。经理在现代公司管理体系中发挥着越来越重要的作用，上市公 司一般都会聘请专业的职业经理人来担任公司的总经理。董事长 是管战略，给公司定大方向的，有时是在幕后运筹帷幄；总经理 是管业务经营的，公司的日常事务得由总经理来管理。对于这些 公司而言，由于总经理是公司的主要管理者，由总经理来担任法 定代表人更符合实际需要，否则，若仍由董事长担任，由于董事 长往往对公司具体事务不甚了解，有些公司的董事长甚至只是一 个名誉的职位

7、，这将导致董事长无法胜任法定代表人的职责，这 样会使法定代表人的设置成为虚名，进而导致公司管理效率的降 低和成本的增加。但由经理担任法定代表人时一定要慎重，经理 担任法定代表人时选任容易，变更难，在经理拒绝配合的情形 下，极容易使公司法定代表人的变更陷入僵局。1.3选任的禁止条件1.3.1哪些人不得担任公司的法定代表人因为法定代表人与公司的代表关系，其在公司的特殊地位，导 致有些人由于种种原因不易或不能担任公司的法定代表人。对法 定代表人任职资格作出种种限制，目的在于维护公司及股东利 益，保障公司利益最大化。法律对于不得担任法定代表人的情形 做出了明确规定。1999年企业法人法定代表人登记管理

8、规定第4条明确规 定了下列人员不得担任企业的法定代表人：（一）无民事行为能 力或者限制民事行为能力的；（二）正在被执行刑罚或者正在被 执行刑事强制措施的；（三）正在被公安机关或者国家安全机关 通缉的；（四）因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主 义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年的；因犯有 其它罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的；或者因犯罪被判处 剥夺政治权利，执行期满未逾五年的；（五）担任因经营不善破 产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产 负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾三年的；（六）担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该 企业违法

9、行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未 逾三年的；（七）个人负债数额较大，到期未清偿的；（八）有 法律和国务院规定不得担任法定代表人的其它情形的。公司法第148条规定了担任董事、监事、高级管理人员的禁止性条 件，因为法定代表人必然在公司担任董事或经理职务，因此该条 也是对担任法定代表人的禁止性条件。在实务中，有些禁止情形公司登记机关是无从知晓的。尽管法 律已经明确规定担任法定代表人的禁止性条件，但并没有要求公 司登记时提交相关的申请材料或者证明文件，因此公司登记机关 无法作出拟任法定代表人是否符合任职资格的判断。可是如果出 现上述禁止担任法定代表人情形的，股东能够提出变更法定代表 人

10、。实务中常被提起变更法定代表人的情形是现任法定代表人正 在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施。1.3.2公务员可否兼任公司的法定代表人1993年公司法第58条明确规定：“国家公务员不得兼任 公司的董事、监事、经理。”， 修正的公司法删除了此规 定，但 公务员法第53条明确规定：“公务员必须遵守纪 律，不得有下列行为：（十四）从事或者参与营利性活动，在企 业或者其它营利性组织中兼任职务；”。公司作为参与经济活动 最主要的商事主体属于营利性组织，担任法定代表人属于参与营 利性活动，因此依据法律规定，公务员是不得兼任公司的法定代 表人的。1.3.3可否同时担任不同公司的法定代表人法律并没有对自然人担任不同公司的法定代表人做出禁止性规 定，但公司的法定代表人作为公司的董事或经理，公司法对 公司的董事、高级管理人的行为是有禁止性规定的。如，公司 法第148条第5款就对公司董事、高级管理人员作出了竞业禁 止的规定：“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自 己或者她人谋取属于公司的商业机会，自营或者为她人经营与所 任职公司同类的业务；”按照该条规定可知，公司的法定代表人不得违反竞业禁止的规 定在其它公司担任法定代表人，如果法定代表