软件著作权的法律保护及其侵权诉讼策略

1、软件著作权的法律爱护与侵权诉讼策略在电子信息化时代的今天，人们差不多达成共识，软件是人类智慧和知识的结晶，是计算机的灵魂，是计算机之因此能够广泛地应用于人类的科研、生产、生活的关键。在这种历史和科技背景下，软件开发者，或计算机软件研发机构，或计算机软件制造厂家普遍关怀的问题是他们花费大量人力、物力、财力和通过困难脑力劳动取得的成果如何得到有效的法律爱护。我国于1990年颁布了著作权法，明确规定了软件是著作权法爱护的对象;为了适应对软件著作权爱护的专门性，1991年公布了计算机软件爱护条例，规定了软件著作权爱护的具体方法;之后，又公布了计算机软件著作权登记方法，规定了有关软件著作权登记和治理的程

2、序性内容;2001年，我国依照加入WTO的要求和知识产权进展的现状及趋势，对著作权法和计算机软件爱护条例进行了符合性修订。该等法律对软件著作权的法律爱护要紧体现在以下几个方面：(一)软件的法律定义新修订的条例第二条界定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。(二)计算机程序与文档的法定内涵1.新修订的条例第三条第1款规定，“计算机程序”是指为了得到某种结果而能够由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者能够被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。2.新修订的条例第三条第2款规定，“文档”是指用来描述程序的内容、组

3、成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计讲明书、流程图、用户手册等。(三)软件著作权受法律爱护的前提条件新修订的条例第四条规定表明，软件要获得我国著作权法和计算机软件爱护条例的爱护，必须同其他作品一样满足以下两个条件：一是具有独创性，“必须由开发者独立开发”，而不是对他人作品的剽窃或非法复制;二是软件开发者已用某种客观实在的形式将计算机程序表现和固定下来，“已固定在某种有形物体上”。(四)软件著作权人享有的权利依照新修订的条例第八条的规定，软件著作权人依法享有软件的发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权、许可使用权及由此猎取

4、酬劳的权利、全部或者部分转让权及由此猎取酬劳的权利。(五)软件著作权侵权行为的要紧形式新修订的条例第二十三条、第二十四条明确规定了10种软件侵权行为的存在形式，分不涉及对软件著作权人人身权和财产权两方面的侵害，概括地讲，软件侵权行为的要紧形式包括但不限于：1.剽窃。剽窃是指将他人依法享有著作权的软件窃为己有并发表或者登记的行为。剽窃的要紧表现是采取抄袭或部分抄袭等方式，在他人软件上署自己的名称(或姓名)并发表或者登记。2.非法复制。非法复制是指未经软件著作权人许可，擅自将他人软件制作一份或者多份的行为的行为。非法复制的要紧表现形式是盗版，这种侵权行为直接掠夺了正版厂商的市场份额和商业利润，是目

5、前最为普遍的软件侵权行为，危害性十分明显，也最为公众熟知。3.擅自使用。擅自使用是指未经软件著作权人许可，又无法律依照，对他人软件实施演示、修改、翻译、注释、应用的不合法的使用行为。比如，一个企业未经授权在其内部计算机使用系统中安装和应用他人软件;又如，擅自修改、翻译、注释他人软件并进行市场推广，并追求非法利益。4.擅自许可他人使用。擅自许可他人使用是指未经软件著作权人许可，又无法律依照，未经授权许可第三人使用他人软件的行为。一般情况是，计算机硬件以及系统软件生产商、分销商或零售商为了推销其生产、经销的硬件或软件，未经授权在其硬件中预装软件或者在销售系统软件中搭售、免费搭送他人软件。5.擅自转

6、让。擅自转让是指未经软件著作权人许可，又无法律依照，未经授权将他人软件转让给第三人的行为。特不是，具有一定软件开发能力和声誉的生产商将他人软件剽取后直接署上自己的名称对外发表和销售，更具有隐蔽性和侵害力。(六)侵犯软件著作权的法律责任依照新修订的条例第二十三条、第二十四条的规定，侵犯软件著作权的行为应当依照情况，承担停止侵害、消除阻碍、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害社会公共利益的，由著作权行政治理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，能够并处罚款;情节严峻的，著作权行政治理部门并能够没收要紧用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪

7、、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。(七)软件著作权爱护的局限性依照著作权法“Idea(思想)/Expression(表达)两分法”的差不多理论，新修订的条例第六条规定，“本条例对软件著作权的爱护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数字概念等。”对此规定的理解，应当不仅是计算机程序及其有关文档等软件的外在表现形式在法律爱护范围内，而且形成该等计算机程序和文档的逻辑结构、表述方式等能够固定化的内容也应当在法律爱护范围内，只是将一切属于智力活动和没有外在表述的智力活动结果(思想)排除在爱护范围之外。但从以上关于软件著作权爱护范围的阐述也能够得出一个带局限性的结论，即除著作权外，

8、软件这一新型智力劳动成果的全方位爱护还有赖专利法、商标法、反不正当竞争法、刑法等法律、法规的综合性司法救济。站在权利人的角度：软件侵权诉讼策略(一)诉前预备1.调查了解：倾听当事人陈述，结合掌握的软件爱护法律知识和诉讼经验，通过多轮座谈，多角度提出问题或者设想，要求当事人提供相应证据证明自己陈述的事实存在或者其明白的证据取得渠道。通过反复对比和多角论证，至少应当确定软件侵权行为以下四个构成要件的差不多存在：(1)争议指向的软件存在并受法律爱护第一，调查争议指向的软件是否符合计算机软件爱护条例关于软件的法律定义、法定内涵，是否符合著作权法规定的作品概念。第二，确认争议指向的软件是否达到受法律爱护

9、的前提条件，包括但不限因此否是软件开发者独立开发、有独创性、能够固定在某种有形物体上等。(2)当事人是软件著作权人第一，核实当事人的诉讼主体地位。第二，通过相关证据确认当事人对指向的软件依法享有著作权，即当事人确实是权利人。(3)侵权事实的存在第一，调查确认侵权人的诉讼主体地位及其资信状况。第二，进行侵权调查，确认侵权行为是否存在及侵权行为实施的对象、期间、地域及过程。(4)侵权后果第一，调查侵权行为是否给被侵权人造成了经济上的损失;如有，要求当事人提供相关证据并详细讲明实际损失，以及商誉或者名誉上的损害。第二，调查侵权行为是否给侵权人带来了违法所得;如有，尽可能收集证据并予以讲明，必要时向人

10、民法院申请诉前或诉中的证据保全，要紧包括在侵权人实施侵权行为期间的销售资料与财务会计报表等。2.收集、整理证据(1)收集、整理当事人提供的证据(2)依照诉讼需要，补充收集当事人未能提供的证据。(3)本着有利于诉讼的原则，关于能够收集到的关键证据，应当接洽并提议当事人托付公证机关进行诉前证据保全，封存证据并出具诉前证据保全公证书。一般而言，该等关键证据要紧是将侵权人在实施侵权行为中的软件应用程序固定在硬件设备、电子软盘或者其他某种有形物体上等。(4)当事人不能提供且其诉讼代理人收集证据难度大的情况下，应当及时依法向人民法院申请诉前证据保全。一般而言，该等证据要紧是将侵权人在实施侵权行为中的软件应

11、用程序固定在硬件设备、电子软盘或者其他某种有形物体上，以及侵权人在实施侵权行为期间的销售资料与财务会计报表等。(5)当事人及其诉讼代理人因客观缘故不能自行收集证据的情况下，能够请求人民法院调查收集。3.在以上工作的基础上，进行全方位分析，与当事人沟通并达成一致意见，按照一致意见起草起诉书，向人民法院提起民事诉讼。在那个过程中，有必要充分考虑软件侵权案件的专门性、复杂程度和可能出现，注意处理好以下几个环节：(1)起诉严格按照民事诉讼法的规定进行;(2)起诉书应当有具体的诉讼请求，并明确、简练地阐述事实和理由;(3)提交且只提交起诉必要或人民法院要求提交的证据。(二)开庭前的工作1.软件侵权纠纷胜

12、诉的关键在于证据的详实和证明力，开庭前必须重视证据的收集、整理、分析、推断，为法庭调查作好充分预备。(1)依照对案件情况的深入了解，进一步挖掘和收集证据。(2)对与软件技术相关证据的审慎处理：第一，要求当事人或其托付相关专家详细讲明其享有著作权的软件的独立开发过程、独创性、固定形态、完成时刻。第二，要求当事人或其托付相关专家从完全技术角度对被侵权人享有著作权的软件和侵权人实施侵权行为的软件进行分析、比较，分不列举差异性和共同点(包括共同错误)。第三，应当收集和整理当事人的技术背景资料，及其争议指向的软件开发背景资料。第四，就以上技术论证结果，应当进行充分的法律分析、论证。(3)结合案情，针对证

13、据的不同证明对象出具证据清单。(4)应当依照证据及证据的取得渠道和方式，认真分析证据证明力，确定举证策略，研究举证责任倒置的可行性。(5)依照案件审理的需要或者人民法院的要求，及时、有步骤、完整地提交补充证据。2.代理意见的拟订(1)代理意见应当紧紧围绕诉讼请求展开。(2)拟订代理意见应当主动与当事人沟通，共同商讨，达成共识。(3)深入分析侵权人的答辩主张(如有)及其向人民法院提交的证据，找出双方争议的焦点，在有目的地补充收集证据的基础上，不断充实代理意见。(4)代理意见也能够针对对方当事人的答辩重点展开。一般来讲，软件著作权合法性、权属问题、侵权行为与侵权后果的存在是对方当事人抗辩的重点。(

14、三)庭审及其各时期的处理方法1.笔者认为，只要不确实涉及到当事人的隐私和商业秘密，软件侵权诉讼的公开审理能够得到新闻媒体的关注和社会舆论的广泛监督，更有利于权利人依法维权。2.法庭调查时期(1)抓住案件的焦点问题，按照证明对象的逻辑顺序和重要程度，逐一举证，讲明证明对象，客观展示证据的证明力。(2)当事人应当充分预备并做好软件程序的当庭演示，最好能够以比较通俗的语言向合议庭讲明软件的运行环境、技术支持及应用功能。(3)当事人应当以比较通俗的语言对被侵权人享有著作权的软件和侵权人实施侵权行为的软件进行分析、比较，分不列举差异性和共同点(包括共同错误)。(4)对难以以一般分析、比较讲明的技术问题，

15、应当提请人民法院组织有关专家进行技术鉴定，并监督鉴定人员组成与鉴定程序的公正性。3.辩论时期(1)结合法庭调查情况，完整表述当事人的诉讼请求，以及事实与理由的重要部分;时刻许可的话，能够分不列举支持主张成立的相关证据。(2)结合侵权人的答辩，重点讲明对当事人依法享有软件的著作权和侵权人侵权行为的客观存在;时刻许可的话，能够分不列举支持主张成立的相关证据。(3)联系软件业进展的一般状况，结合案情，充分批判软件侵权的行为后果和社会危害，以及权利人的损害状况。(4)依照本案的事实与理由，从法律角度阐明侵权人应当承担的侵权责任。4.最后陈述(1)依照法庭调查和法庭辩论情况，简明扼要地表述侵权行为的存在

16、与侵权人应当承担的侵权责任。(2)依照法庭调查和法庭辩论情况，对未能向合议庭讲明但认为需要补充的内容进行必要的简略的讲明。(3)在软件侵权案件中，最后陈述以当事人为主表明对本案的态度和请求，能够得到合议庭的理解。(3)假如依照庭审情况能够初步推断合议庭组成人员审理软件侵权案件有难度的情况下，应当不迟疑地提请人民法院组织知识产权专家和法律专家进行论证，以达到辨析案情，充分讲理的目的。(四)代理词的形成1.软件侵权案件的审理是一个需要逐步深入，层层剖析的过程，因此，应当结合事实与理由，负责任地拟订一份有理、有据、有节的代理词，在案件开庭后判决前，既能够给合议庭组成人员以深刻印象，也能够吸引他们认真

17、分析案情，并最终有利于公正判决。2.软件侵权案件代理词的形成应当注意把握以下几个方面的内容：(1)紧紧围绕诉讼请求应当结合当事人双方各自观点和提交的证据，反复对比、分析、论证，在此基础上，全面梳理诉前、诉中、诉后的观点，把注意力重点放在以诉讼请求为中心的事实与理由阐述、讲明、论证上。(2)重视软件著作权的存在与权属的论证软件侵权案件中，对方当事人及其代理人往往会千方百计地查找“权利”的瑕疵或“权利人”享有该项著作权的瑕疵，进而以“权利”不受法律爱护或“权利人”不享有该项著作权来抗辩，以“皮之不存，毛之焉附”的反向逻辑来推定侵权行为的不存在。由此，对涉及到软件著作权的存在与权属问题，必须予以充分

18、重视，提早做好证据上的预备，尤其是软件的独立开发过程和独创性，在代理词中应结合证据一一阐述、论证。(3)注意对侵权行为的描述及其与侵权后果之间因果联系的论证在软件侵权纠纷中，对侵权行为的描述及其与侵权后果之间因果联系的论证能够从四个方面展开：一是，对方当事人确实对“某一软件”行使了权利;二是，对方当事人对“某一软件”行使的没有合法依据;三是，对方当事人行使权利的“某一软件”的著作权归属我方当事人;四是，结论对方当事人对“某一软件”行使权利的行为侵害了我方当事人依法享有的软件著作权。(4)正确把握赔偿数额的合理性和合法性在知识产权纠纷案中，如何确定侵权的损害赔偿问题十分敏感，既要幸免当事人无穷期

19、望而扩大赔偿请求，承担过高的诉讼成本;也不能为节约诉讼成本而降低合法利益的请求权。笔者以为，在确定侵权赔偿时至少应当遵循下列原则：一是，依照民法的差不多原则，民事赔偿是对损失的赔偿。即在能够计算出权利人实际损失的情况下，按照权利人的实际损失提出赔偿请求，因此，还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。二是，在权利人实际损失难以计算的情况下，尽可能收集和提交侵权人违法所得的证据;在因客观缘故不能自行收集的证据，能够请求人民法院调查收集，清查侵权人的违法所得，并按照侵权人的违法所得给予赔偿。三是，在权利人实际损失或者侵权人的违法所得都不能确定的情况下，法律规定“由人民法院依照侵权行为的情节，判

20、决给予五十万元以下的赔偿。”由此，必须认真地、客观地阐述侵权行为的存在、侵权后果以及侵权人的主观过错，同时应当详细列举权利人在软件开发过程中的人、财、物的投入，阐述软件开发者所付出的艰辛，以便于法官对侵权情节的客观推断和赔偿数额的合理裁量。四是，赔偿数额不应低于软件许可使用费或者转让费的合理数额，否则难以有效扼制侵权行为的蔓延。两个软件司法爱护措施的改进多年来，人民法院针对知识产权爱护专业性强、技术含量高等特点，成立了专门的知识产权审判庭，选配了一批业务能力强的法官，在审理过程采取了多种形式提高审判水平、保证办案质量，总结积存了一些审判经验和司法原则。但笔者认为，以下关于诉前证据保全和侵权损害

21、赔偿两个具体问题的改进，应当有助于更好地体现人民法院软件侵权诉讼审判活动的公开性、公正性和严肃性。(一)关于诉前证据保全1.应当提高对软件侵权案件中诉前保全证据的认识。我国民事诉讼法尽管规定了“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但同时也规定了“当事人及其诉讼代理人因客观缘故不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”而且，为了更好实现对知识产权的爱护，依照新修订的著作权法第五十条和计算机软件爱护条例第二十七条的规定，软件侵权纠纷能够向人民法院申请诉前证据保全。应当讲，这在立法上是一个巨大的进步，体现了软件著作权爱护机制的加强，也体现了对软件开发者困难

22、智力成果的尊重。但由于软件著作权侵权行为的隐蔽性和侵权人的利益群体化，权利人及其诉讼代理人调查取证难度特不大，人民法院的司法审判是软件著作权人合法权益得到法律保障的差不多途径和最后一道防线，应当提高对软件侵权案件中诉前保全证据的认识，严格依法做好软件侵权纠纷诉前保全证据工作。2.加强保全人员业务技术素养和提高设备的专业化程度。软件具有技术含量高、表现形式多样化、固定形式新颖等特征，要做好软件侵权纠纷的诉前证据保全工作，不仅要求保全人员具备熟练操作电脑的技能，具有软件专业技术的基础知识和对软件产品的客观认知能力;还应当配备与软件技术进展状况相适应的新装备。3.在人民法院不具备相关力量的情况下，能

23、够托付软件技术人员进行诉前证据保全工作;确有必要的，能够邀请公证机关、工商部门、公安机关等协作开展诉前证据保全工作。(二)关于侵权损害赔偿1.赔偿数额计算方法的规范化要求在侵权损害赔偿原则性条款确定的情况下，有必要进一步明确规定侵权损害赔偿数额的计算方法，以幸免自由裁量权的任意扩大。2.惩处性赔偿制度的建立如前文所述，由于软件侵权行为的隐蔽性和侵权人的利益群体化，权利人及其诉讼代理人调查取证难度特不大，不管是权利人的实际损失依旧侵权人的违法所得都难以准确计算，对被侵权人的赔偿往往存在“十赔九不足”的问题，因此，有必要建立惩处性赔偿制度。即法院在确定侵权者的经济责任时，除了参照权利人的实际损失、或者侵权人的违法所得、或者人民法院视侵权行为的情节确定的赔偿数额以外，应当增加判令侵权人承担