中小企业常见法律风险和解决之道

1、中小企业常见法律风险和解决之道此次讲座分别从中小企业在设置时期、运营时期、整合或解散时期面临的常见的法律风险咨询题及解决思路进行阐述：一、企业设置时期因企业组织形式不规范导致风险企业组织形式有多种：有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、个人独资企业等等，分别受公司法 、 合伙企业法 、 个人独资企业法等的调整，中小企业投资人因为不了解各种组织形式各自的法律特点，常常导致投资人认识与法律规范之间的错位，因而产生始料不及的纠纷和法律风险。实践中常见的有：1、实际上是合伙企业，投资人却误以为设置和经营的是公司。导致合伙人之间对权益认知错位，合伙人对外无限责任与有限责任的认识错位。2、自以为设置和经营

2、的是有限公司，实际上是个人独资企业。 “夫妻公司”“父子公司”以及新公司法实施后的“一人公司”是实践中常见的中小企业组织形式。投资人误以为“公司是我的，公司的财产也确实是我的” ，经营中将公司财产与家庭或个人财产混为一体，结果对外发生纠纷的时候可能招致公司人格的丧失，失去“有限责任”的爱护， 公司法第六十四条就明确规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任” 。3、 “影子”公司出于种种缘故，公司的实际出资人与公司登记股东不一致。登记股东相当于实际出资人的“影子” 。这种公司在“身子”与“影子”因为情势变更不再默契的时候，往往会显现外部责任承担

3、和内部利益分配方面的纠纷和法律风险。4、不规范的所谓“集团公司”企业家在具备一定的实力后，因为种种因素的考虑，开始朝集团化方向进展，然而没有注意企业集团组织的规范化，没有在法律上确立“集团”成员之间的资金、财务、人事、业务等等关系，导致“集团”人格的虚化，甚至“集团”成员治理的纷乱，进而对“集团”核心企业造成重大不良阻碍。5、不规范的“联营企业”中小企业解决资金需求的一个常见方法确实是拉朋友或其他公司合作联营，然而他人因不了解或不放心企业的前景，不情愿承担经营风险，因此公司老总就许诺对方，只要投资做公司股东，能够按照固定比例收取收益，不参与经营，也不承担公司经营风险和其他债务。这在法律上会被定

4、性“名为联营实为借贷” ，因为我国法律不承诺企业之间的借贷，届时将导致行为无效的后果；而同时，当公司显现双方意料之外的亏损或赢利的时候，为亏损的承担和利润的享受，往往产生纠纷。6、公司注册资本瑕疵公司设置时，为了体现“实力” ，有些企业家往往期望放大注册资本，可因为资金不足或考虑公司业务一时不需要那么多资金，因此采纳虚报注册资本或注册后抽逃出资的手段。则可能面临的法律风险可能是：填补出资、公司人格否定、构成犯罪等等。7、公司治理结构不科学、不规范公司章程是公司的“宪法” ，公司设置时就应在公司章程中明确设计好以后公司的治理结构。专门多企业往往不重视公司章程设计，不重视公司治理结构，经营中往往显

5、现小股东权益得不到爱护，或者大股东良好的公司治理意图得不到贯彻，甚至陷入公司僵局等。二、企业运营时期因为风险治理缺失导致的咨询题企业作为市场主体，在复杂的市场环境中，无时不刻面临各种各样的 风险。中小企业投资人的风险意识和风险应对能力往往依靠于从自身的创 业实践中积存；因为市场受各种经济的、社会的、政治的、文化的、风俗 习惯的因素阻碍，缺乏风险评估、治理、操纵的规范，仅靠企业家个人的 治理，必定难以幸免应对不及的法律风险。实践中常发生的有：1、融资中的法律风险企业经营中显现资金不足，是多数企业都会遇到的情形，常见的融资方式由银行借贷、民间借贷、股东追加投资、吸取新股东增资扩股、引进战略投资者、

6、发行公司债券、上市融资（ IPO 或增发股票）等等。资金借贷可能存在资金安排不当，不能按期还款，资金链断裂，导致信用危机等等风险。不同的融资方式还存在不同的法律风险，一次融资在不同环节有不同法律风险。例如银行借贷，可能陷入“高利转贷” 、 “违法发放贷款” 、 “贷款诈骗”及其他金融诈骗的法律风险黑洞；民间借贷，可能遭遇“非法吸取公众存款” 、 “集资诈骗” 、 “票据诈骗”或其他金融凭证诈骗等等法律风险；股东追加投资和吸取新股东增资扩股，也会遇到股权结构和治理结构调整，利益分配的约定等等咨询题；引进战略投资者对法律风险的评估与防范要求更高，否则，掉进法律陷阱，导致辛劳创业培养的企业操纵权旁落

7、，对企业家心理和利益方面的打击都可能是惨重的。发行公司债券和股票，国家有着规范和严格的规则和制度，对法律风险操纵的要求极高，需要专业人士进行系统的规划和辅导。若无视这些规范和要求，则可能踩进“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的泥坑。企业要做大做强免不了各种形式的融资或资本运作，在融资项目治理中注入法律风险治理的理念，关于法律风险的防范起着至关重要的作用。2、人力资源利用中的风险进入二十一世纪，人力资源对企业进展的作用已突显到专门重要的程度。但人力资源的引进、利用、培养、治理、剔除整个过程中同样处处存在法律风险。例如，企业为了节约成本、缩短培养过程、迅速抢上新项目等，常常采纳“挖墙脚”的方法引进

8、高级人才，并直截了当利用这些人从原东家带来的技术资料、客户信息等等，这就可能遭遇被挖企业的索赔，或遭致被挖企业的商业隐秘、专利等侵权指控。反过来，辛辛劳累或花大代价培养的人才无故流失，被挖墙脚，企业却不能得到应有的补偿，也是中小企业企业常遇到的风险。因为劳动关系，一个人具有了企业职工的身份，他的一些行为将由企业来承担其法律后果，因此，对职工的风险教育和行为约束不够，也会给企业带来不可预知的风险。例如职务行为侵权等等。而劳资关系处理不当造成的法律风险更是平常。因此，人力资源治理同样需要注入法律风险治理的这一重要内容。3、市场交易中的法律风险企业的进展靠的是持续发生的市场交易行为，不同的市场交易行

9、为，需要确立不同的合同关系，不同的合同关系可能遭遇不同的法律陷阱。事实上，企业最常遇到的法律纠纷确实是合同纠纷。中小企业企业关于合同风险的意识 相对来讲依旧较强的。但企业交易行为治理，绝不仅限于合同书本身的治理，一个合同关系既包含了作为要紧权益义务界定标准的合同书，还包含着从订约谈判开始，直到合约履行完毕，乃至善后的连续过程。因此，交易行为的法律治理，实际上是一种过程治理。我们都明白，合同书中明确写明的合同义务必须履行，否则会遭到违约索赔；但关于“前合同义务” 、 “后合同义务”往往并不了解，也往往因此导致纠纷和缺失。中小企业企业家还有一个与法律治理相矛盾的传统观念，确实是习惯于熟人圈子的交易

10、，往往依靠个人信用关系进行交易。如此就带来两大风险：一是可能“知人知面不知心” ，因为对人的认知错误，或者对方因情势变化而信用发生变化，导致“君子协定”和朋友关系一同被践踏；二是因为没有书面的对各自权益义务的具体约定，时刻久了，双方对起初的细节咨询题产生误会，各自认知不同、懂得不同，两个本来交情专门好的交易伙伴和事业盟友因此发生纠纷。因为市场准入制度的存在，专门多交易行为还得考察交易对象的适格性，跟一个全然没有交易资格的人去交易，其风险可想而知。4、对外投资中的法律风险现代企业除了依靠自身的生产和经营进行赢利外，实力较雄厚的企业还要进行对外投资，以便从进入其他赢利能力较强或进展前景较好的领域，

11、分得其中一杯羹，或者通过投资操纵别人差不多建立良好基础的经济实体。对外投资的方式专门多，常见的有设置新的项目公司或经济实体、参 股他人已设置的公司、并购他人操纵的公司、收购其他公司的项目或资产、 为别人提供融资等等。每一次对外投资都既是一个商业项目，也是一个法律项目。专门多投 资失败是因为缺乏项目法律治理或项目法律治理质量不高导致的。专门多 中小企业企业家认为，法律治理在项目中的作用确实是草拟合同书，忽视 了项目本身系统性、流程性的特点；正是因为这些特点，项目法律治理也 是一项系统的、全流程的工作。5、行政治理方面的法律风险企业是一个市场主体，也是一个行政治理法律主体，是行政治理的相 对人。企

12、业的各种市场行为、社会活动都要受到行政法律法规规章的管制； 企业也因此具有各种行政法上的权益和义务。有权益义务的地点就有法律 风险。企业要满足工商行政治理的要求，在企业登记、企业经营、企业解散过程中，必须依法遵章行为，否则就产生法律风险，遭致行政处罚等不同 法律后果。例如虚假出资、抽逃出资，这是专门多中小企业企业实际存在 的咨询题，如没有出资前对出资的规划和出资后对资金的合法运作，企业 极易踩如雷区，而一旦雷炸，轻则工商行政罚款，重则构成犯罪。企业是纳税人，必须依法纳税；但有人戏称：中国中小企业企业十家至少有九家存在税务咨询题。这又是一个可怕的地雷，埋在那儿，你不明 白什么时候爆炸。而一旦爆炸

13、，往往致命。安全生产治理在这些年可谓风暴频行，但每年依旧持续显现安全事故，于职工生命、于企业利润差不多上极大风险。专门多的真实案例依旧鲜血 淋漓在眼前。企业的产品质量风险更无须多讲，三鹿奶粉事件一夜之间让一家巨型企业 灭顶，还几乎毁掉一个行业。国家对产品质量监督治理也将更加严苛。还有环保咨询题可能导致的索赔、处罚。等等等等。政府治理部门现在强调依法行政，依法治理。专门多中小企业企业家还抱着过去那种注重跟政府官员关系，不注重合法合规经营的观念，就会给自己的企业埋下各种法律风险的地雷。5、企业知识产权常见法律咨询题：国内除了像海尔、北大方正等极少数企业对知识产权有比较系统规范的治理外，绝大多数企业

14、还没有认识到知识产权治理的重要性，更谈不上从战略上进行规划，企业关注的仍是有形资产的治理。1996 年 5 月，中国专利局对7 省市的调查发觉，每个大中型企业每年科研成果超过百项，但申请专利的却寥寥无几。北京大学刘剑文博士组织的调查表明，北京市仅有21.6%的高新技术企业“已制定”或“正在考虑制定”本企业的知识产权战略，大部分企业都处于未制定的状态。没有专利战略，就不能保证科研开发的各个环节，包括选项、立项、专利申请规模、专利爱护及其策略和产业化顺利进行。许多企业不明白对专利文献的利用，专门少进行专利文献检索，造成低水平重复研究。由于缺乏战略高度的规划，许多企业成果只申请了中国专利而造成技术流

15、失，专利申请后利用率专门低，产业化、商品化程度低。此外，还专门容易导致陷入专利“陷井”与“雷区” ，侵犯了别人的专利权，不仅要支付高额赔偿，甚至导致企业破产。深圳市某厂的产品属荷兰菲利浦公司在中国获权的专利爱护范畴，被诉侵权，不但自行销毁了模具和侵权产品，还要支付巨额赔款。三、产权不明晰导致的咨询题中小企业常有家族化的特点，这种特点有其自身的优势，但也可能产生相应的法律风险。这种风险往往与企业投资人或操纵人有关。实践中常遇到的法律风险有：1、公司财产混同产生的风险专门多中小企业企业家和他的家族都有如此的观念：企业是我的，因此企业的资产确实是我的资产，我的资产也随时能够作为企业的资产。这种观念是

16、十分错误的。公司是具有法人人格的，是独立的法律主体，拥有独立的财产权，公司有限责任正是基于如此的前提。投资人乃至其家族的 财产与公司的财产一旦混同，公司的独立法人人格就难以获得法律认可， 公司就不再受有限责任爱护，公司的风险就会蔓延到投资人乃至其家族， 成为家族的风险。导致公司垮家族就垮，公司倒闭老总就跳楼。2、夫妻或家庭成员财产混同导致的企业风险有些企业，因为投资人夫妻财产混同、家庭成员财产混同，在夫妻离 婚、家庭成员分家析产时，显现争夺家族企业股权或操纵权的纠纷，在夫 妻反目、同根相煎时，企业受连累，甚至因此关门大吉。3、传承导致的风险家族企业往往由老一代辛劳创业起家，在代代相传的环节，因

17、为继承 人与被继承人、继承人之间的股权、操纵权或财产争议，导致传承过程中企业发生产权和治理方面的纠纷，拖累企业。4、投资人与经营人混同导致的风险现在专门多企业逐步认识到，作企业老总和做企业经营者并不是一个 概念。但多数中小企业企业依旧自己投资自己经营，几个股东共同投资就 共同经营。可实际上，做老总与做企业经营者是不一样的。简单讲，有钞 票就能够做老总，但做经营者却要求专门多，得有经营治理才能，得了解 所在行业等等等等。老一代创业的时候多是自己摸爬滚打一步步积存的， 但下一代也许并不适合经营治理企业。如此，有些企业就在老总自己的勉 为其难的经营治理中一步步衰败了。有些企业投资人认为交给别人经营治

18、 理企业就失控了。实际上，对企业的操纵有两个层次，一是直截了当的治 理操纵，一是权益归属的操纵；权益归属的操纵才是最终的操纵权。所以 也有企业确实因为内部人（经营者）操纵咨询题被掏空了，因此就有一个 实现权益操纵的机制设计咨询题，这要紧是个法律咨询题，是能够防范和 解决的。不能因噎废食。四、企业整合时可能遇到的法律咨询题我国中小企业企业在某个时期曾经显现“多壳化经营”的现象，一个投资人或一个家族设置专门多个公司。起初是为了多些操作平台，后来国 家法治化程度提升，公司投资和经营业走向规范化，整合分散的资源更有 利于企业做强，专门多企业也走上整合之路。在企业整合的每个环节，都潜藏着法律风险。列举两

19、个大的方面：1、股权结构调整企业整合中最重要的是股权结构的调整，股权结构意味着企业的操纵 权和决策的有效性，也意味着公司高管的创业动力。关于大企业家族还意 味着企业王国之树上干、支、叶、果所有生命的有机联系和健康成长。如 果事先不进行法律方案的设计、规划和论证，过程中不进行法律风险的治 理和操纵，显现“树虫”时不及时进行风险的评估和化解，最终难免显现 风险失控的境况。2、资产整合资产整合涉及权属界定、处分权限制、定价、交易、过户、税费等多 种法律关系，同样埋伏着各种法律风险。五、企业解散时可能遭遇的咨询题企业作为一个主体，有独立人格，也有生老病死的咨询题，企业设置取得营业执照就算“生”了，遭遇

20、到的各种风险差不多上“病” ，经营期限届满就“老”了，经营不善破产倒闭或投资人解散企业，企业就“死”了。人老死要办丧葬，企业老死要做清算。专门多企业在企业老死的时候，却往往不做清算，将企业资产搬回家完事。殊不知，法律风险的地雷就此埋下。法律规定有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失；或者，因怠于履行义务，导致公司要紧财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算；或者，在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成缺失；或者，未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记；或者，公司未经清算即办理注销登记，导