跨国并购引发的反垄断法域外效力问题探究

1、跨国并购引发的反垄断法域外效力问题研究汪欣一、跨国并购与反垄断法关系概述(一)跨国并购概述在世界经济全球化，区域经济一体化的大背景下，各国经贸依存度加深，相互渗透，相互阻碍日益加剧。在既定的投资环境下，跨国投资者从自身利益最大化动身，通常以以下两种途径实现国际直接投资：1.外国投资者在东道国按照东道国的法律设立新企业，常见的是设立子公司、合营企业等，这被称为“绿地投资”。2.跨国企业间的并购行为，公司企业通过跨国收购、合并，实现股份相互占有，技术相互转让，市场相互分享，形成国际化经营的公司，从而将自己的产品进一步推向国际市场。自20世纪80年代后期以来，跨国并购已成为一种世界性的潮流，同时已成

2、为跨国公司对外直接投资的要紧手段。从经济学上的投资比率效率来看，中国对外投资水平与汲取外资水平极不平衡。2001年世界平均水平为1 :0.84，发达国家为1 : 1.15，进展中国家为1 :0.18，而中国为1 : 0. 04。那个数字仅相当于世界平均水平的4.8%，发达国家的3.5%，进展中国家的22 .2% ，较低的投资比率效率讲明了中国对外投资进展的前景宽敞，加之高储蓄率和人民币升值的助推作用，能够预见，越来越多的中国企业将会走出国门进行海外并购。由格瑞贝斯环球财经推出的中国并购调查预测：全球的并购差不多进入高潮，2006年，全球宣布的并购差不多达到45%的增长。亚洲范围的并购必将成为全

3、球并购市场下时期的重点。而中国将成为以后3-5年全球并购关注的焦点。依被并购对象所在部门来分，跨国并购能够分为以下三个类型：1、 横向(水平)并购。是指同一类生产部门或同一类产品经营部门之间的公司发生的并购行为，也确实是处于同一经营环节上的相关企业的并购。过度的横向并购将会引起经济的集中，少数大企业间会就市场行为方面达成限制竞争的协议，还可能导致垄断。2、 纵向(垂直)并购。是指生产过程或经营环节相互衔接、紧密联系的公司之间，或者具有纵向协作关系的专业化公司之间的并购。纵向并购可能将某些企业置于不利的竞争境地、还会给企业进入市场设置障碍，造成价格卑视。3、 混合并购。指生产经营上无任何联系或联

4、系专门少的不同行业之间的企业的合并，是横向并购与纵向并购相结合的企业并购。混合并购可能会使潜在的竞争者受到“恐吓”，而自愿放弃进入市场。(二) 反垄断法域外效力的理论基础和价值取向正如德国联邦卡特尔局局长沃尔夫指出：“一部现代竞争法的基础支柱一般包括规范合同性的限制竞争即卡特尔、对占市场支配地位企业的滥用监督以及企业合并操纵的规范。”从2007年8月30日通过的中华人民共和国反垄断法能够看出我国除了在上述传统的反垄断法领域有所涉及外还规定了对行政性垄断的规制。进行跨国并购的企业，面临包括国内法律和国外法律的双重规制。国内法律规制要紧涉及项目审批及外汇来源。国外法律的规制要紧涉及反垄断法、反不正

5、当竞争法和海外投资政策等的限制。作为国家干预市场竞争行为的产物，反垄断法是以公法性质为主，兼有私法性质的法律部门。自由竞争的秩序作为一种公共利益差不多超越了以私益为爱护法益的市民法的限度，在国家干预市场的大趋势下，有“经济宪法”之称的反垄断法，在维护公平和自由的市场竞争秩序，维护经营者和消费者合法权益，引导和限制国家和各类市场参与者方面发挥着举足轻重的作用。作为一种“经济行政法”反垄断法兼具干预性，社会本位性和经济政策性。竞争法不再是仅规制国内市场垄断行为的严格的国内法，两个不同国籍公司的跨国并购常常受到第三国的反垄断调查。当一国的反垄断机构评估一个跨境行为是否反竞争的时候，有关的“市场”概念

6、一般超过国家地理上的边缘。跨国意义上的“有关的市场”反映出竞争法时常与国际贸易有着紧密的联系。因此，国际经济机构，比如经济合作与进展组织(OECD) 差不多讨论竞争法律和政策与国际贸易法律和政策的互动。 依照美国学者肯尼迪的分析，竞争政策的贸易阻碍之因此在20世纪90年代凸现其重要性和严峻性，有多方面的缘故，其中，90年代加快进展的全球经济一体化和区域经济一体化、东欧的资本主义化改革、拉美的经济改革、WTO的诞生、跨国界的竞争案件的突然增多等差不多上重要缘故。 进展中国家能够以透明的和有效的竞争政策来吸引外国直接投资。在这方面， 竞争政策实际上可能增加吸引力，因为它对一个经济体系为解决涉及投资

7、的纠纷提供了一个透明的和有原则的机制，这是被广为同意同时符合国际规范的。竞争政策，确实会导致市场充满活力和关心外国直接投资利益最大化。德国反垄断法专家麦斯麦克教授指出：正是坚持市场开放，防止跨国限制竞争的反限制竞争先例法规出现域外适用的效力，这种效力不取决于立法者对之期望或不期望，规定或不规定。放弃域外适用，国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则。 可见反垄断法的域外适用有其内在的必定性。竞争法的域外适用初衷正是为了阻止源自本国领域外的反竞争行为给本国经济带来的损害。传统的国际私法理论认为，公法因其具有强烈的国家意志，仅具有域内效力，即“属地管辖原则”。只有“私法”才会发生域外适用问题。然而

8、，在国际经贸行为日益多元化的今日，有些行为介于公法和私法的调整范围之间，成为一种法律真空中的灰色行为，假如依旧固守传统的属地原则，极可能使这种灰色行为躲避国家法律的调整范围，给国家的经济秩序、安全和利益带来危害。比如：本国居民在境外设立公司，规避本国法律的监管，操纵国内市场价格。同时，随着国际司法实践的进展，传统的严格的属地原则的外延被延伸，在本国完成或对本国有直接阻碍，以此为依据对在本国领域外发生的行为行使管辖权(又称主观属地原则)，与传统的仅仅对行为和结果都在本国领域发生的行为行使管辖权(客观地域原则)相比，有了专门大的突破。二、几种有关反垄断法域外效力的代表性立法(一)美国1、概况作为现

9、代反垄断法的摇篮，从1890年的谢尔曼反托拉斯法算起，美国的反垄断法历经一个多世纪的生发完善，已成为现代国家反垄断立法的典范。例如，德国、日本、澳大利亚、欧共体的反垄断法或者是在美国的督促下制定的(如日本)，或者以美国法为蓝本(如澳大利亚)，或者深受美国法的阻碍(如欧共体)。 反垄断法的域外适用最初源于美国反托拉斯法的域外适用。美国行使域外管辖权的理论经历了最初的严格的属地管辖原则到“效果原则”以及后期的“利益平衡原则”的进展历程。谢尔曼法初期并没有得到积极的贯彻执行， 美国最高法院在1909年的美国香蕉公司诉美国水果有限公司案中开始涉及关于法律域外效力问题， 关于在哥斯达黎加发生的没收、毁坏

10、香蕉种植园的行为，最高法院采取了严格属地主义路径，即“既得权”理论。认为谢尔曼法无法规范哥斯达黎加有管辖权的涉嫌垄断的合谋和美国管辖权范围外的损害。法官霍姆斯认为：“行为是合法或非法，必须由行为地法律支配，这是一条一般的准则。”但这种严格属地主义的做法并没有持续专门久，发生在国外的反竞争行为给美国国内市场带来了阻碍，这导致了管辖理论的进展。汉德法官，认为美国香蕉案中的传统的属地主义的做法是基于该行为在美国没有产生阻碍， 他声明“这是既定的法律，任何国家都能够对不在其境内的人施加义务， 只要该境外行为的后果在其境内有阻碍，该阻碍是其他国家不予追究而该国认为应当追究的。”从这一结论动身， 汉德法官

11、进展出效果学讲。它认为，美国的法院能够对任何外国公司行使管辖权，只要这些公司其活动是旨在阻碍， 同时事实上也阻碍了美国的国内市场。在1945年美国诉美国铝业公司案中，效果原则被采纳。在该案中，法院认为：“对外国人在国外的行为造成了本国国内的违法后果时，本国正当追究其法律责任是能够确立的法律观点”，“限制商品供应的后果波及到美国市场，同时，其后果也在它的意料之中，纵然是外国人在国外缔结的国际卡特尔所为，也必须考虑纳入适用谢尔曼法范围之内”。从20世纪80年代以来，在美国政府反垄断立法中起重要作用的芝加哥学派代表人物之一波斯纳法官认为，要紧的反托拉斯成文法有六条：谢尔曼法第一条和第二条，克莱顿法第

12、二条，第三条和第七条，以及联邦贸易委员会法第五条。 关于企业合并这一竞争法的要紧禁止对象而言，谢尔曼法第一条和第二条对任何会削弱或取消竞争的合并行为予以严格禁止，但规定过于原则，这也是谢尔曼法初期并没有得到积极地贯彻执行的要紧缘故之一;克莱顿法第七条则是对企业合并进行反垄断规制的最重要的法律，它的核心规范是合并所产生的竞争效果是美国反托拉斯法行使域外管辖权的依据。该条款经多次修正，最新的文本于1996年2月8日生效。该条款禁止任何人以取得他人财产或股份的方式进行合并，假如这种取得的效果能够在某一产品和某一领域的市场实质性地(substantially)减少竞争或导致垄断的形成。 据此得知，美国

13、反托拉斯法行使域外管辖权的依据要紧是效果原则。但这种单边主义的做法遭到了专门多国家的反对，例如，在1980年Uranium案件中，法院主张按照对美国市场的阻碍来行使管辖权，由此引发了英国政府的强烈反应，直接导致其制定1980年爱护贸易利益法。 随后，美国为了缓和与其他国家在域外管辖权方面的冲突，通过1982年对外贸易反托拉斯改进法，规定了衡平标准，即主张管辖权的最低标准是对美国的国内贸易或者进出口贸易产生直接的，实质性的和合理预见的阻碍。同时，在决定行使管辖权时考虑国家之间的礼让。 与WTO或联合国等多边渠道相比，美国一直相信单边和双边的渠道比多边渠道能更切实有效地解决与竞争政策有关的贸易问题

14、。这些工具包括美国反托拉斯法的域外适用，1974年贸易法301条款 ，WTO争端解决程序 和积极礼让(positive comity)2、评价在当今市场开放，跨国资金流淌加剧的情况下，反垄断法出现域外适用的情况并不是偶然的。由于在多边贸易体制下欠缺对私人反竞争行为的多边协调，若放弃反垄断法的域外效力，国家对经济的操纵，规则的有效执行就会大打折扣。然而，在美国单边主义方式主导下的实践不仅不利于缓解发生贸易摩擦的国家之间的矛盾，也与WTO所倡导的多边主义原则相左。一方面，这种单边主义的做法容易引起国家间关系的紧张，经常遭到美国要紧贸易伙伴的指责和抵制，其解决反竞争行为所导致的贸易扭曲问题的效果时好

15、时坏，不能作为确定性依靠;另一方面，单边主义也易助长竞争法领域自私自利、忽略甚至放弃合作、青睐强权政治的不良风气。美国反垄断法域外适用的效果原则尽管被许多国家指责为霸权条款，但另一方面，这一做法却被专门多国家的反垄断立法借鉴。例如，波兰1990年颁布的反垄断法第一条指出，“该法是规范与由企业及其协会实施的并在波兰共和国领土上产生阻碍的垄断行为作斗争的差不多原则和程序。.” 。然而这种一意孤行的执行方式会被专门多国家指责，其执行效果会大打折扣。(二) 德国1、概况德国于1957年制定反限制竞争法，该法于1958年实施。德国反限制竞争法迄今差不多过6次修改。每一次修改没有实质性变化。该法制定之时，

16、因政治上的压力而没有规定操纵合并的条款，只有禁止卡特尔的规定。在如此的立法建构下，一面禁止卡特尔而另一面不禁止企业合并，专门多企业自然会选择通过合并的方式来规避禁止卡特尔的规定。因此，德国立法者1973年第二次修订反限制竞争法，增加了合并操纵等规定。其中，第130条规定了该法的适用范围，第(2)项规定：“本法适用于在本法适用范围内具有阻碍的所有限制竞争行为，由于本法适用范围以外的缘故引起的限制竞争行为亦同。” 表面看来，德国的反垄断法关于域外效力的规定与美国的“效果原则”大体相同，然而在具体的执法上，德国显现出了自己的特点。1982年，德国联邦卡特尔局认为美国菲利普.莫里斯公司取得南非罗斯曼公

17、司50%的股份会恶化德国烟草市场的竞争条件，因此，禁止了两公司的合并。两公司对裁决不服，向柏林上诉法院提出申诉。1983年，柏林上诉法院差不多维持了联邦卡特尔局的禁令，然而，更多地考虑了国际法上的国家主权这一差不多原则，决定禁令仅是限于美国菲利普.莫里斯公司和南非罗斯曼公司在德国子公司的合并。法院指出，依照德国反限制竞争法的规定，禁止合并的禁令的做出是正确的。然而若禁止整个合并，会违反了国际法中不干预他国内部事务的差不多原则，从而也违反了德国的差不多法第25条。依照差不多法第25条，国际法的差不多原则不仅是德国联邦法的一部分，而且还优先于德国法，能够对德国境内的所有公民直接产生权利和义务。2、

18、评价德国反垄断当局在本国竞争法域外适用上的灵活做法值得我国借鉴。在不违反国际法这一国际社会差不多准则的前提下保持国内法的适度收缩，既兼顾了国内竞争秩序的维持又不违反国际法原则。一个国家尽管有权依照本国竞争法禁止一个在国外实施的然而对本国市场竞争有不利阻碍的限制竞争行为，然而若只考虑本国利益，而置他国的属地管辖权和国际法原则不顾，势必导致各国法律的竞相适用，除了导致更多法律适用的积极冲突外，无助于问题的解决。更有甚者，会被他国指责为霸权主义。(三)超国家组织欧盟1.概况欧盟反垄断法(即罗马条约第85。86条)同样具有域内域外双重的效力。20世纪50年代，欧盟的多数会员国几乎没有任何竞争政策。当今

19、，即使是规模较小的欧盟成员国也有竞争法。然而，欧盟会员国之间没有必要相互调和竞争法。这是因为：首先，欧盟委员会作为地区反垄断权威机构直接执行反垄断法;其次，各国国内法院直接适用共同体竞争法作为其法律制度一个组成部分。欧盟竞争法适用于整个共同市场并具有高于成员国国内法的效力，这是依照“约定必须遵守”这一古老的国际法原则和1964年欧洲法院受理的一起由意大利米兰法院向其提出的，请求其作出预裁的案件而予以初步确立。 由于欧盟竞争法和其成员竞争法的关系不是本文讨论的话题，故在此不予赘述。欧盟竞争法的域外效力要紧指该法在规制反竞争行为时不仅适用于欧盟内企业，同时也适用于在欧盟之外建立的，其行为对欧盟竞争

20、秩序有阻碍的企业;可能对共同市场产生阻碍的反竞争行为，即使双方非欧盟境内的企业，然而其行为仍然应当受欧盟法律支配。其域外效力的确立是欧共体委员会的决定和欧洲法院的判例共同作用的结果。目前差不多形成经济实体原则、后果地原则和履行地原则三大原则。经济实体原则。是指设在欧共体领域内的子公司与其领域外的操纵其活动的母公司在竞争法上不被视为两个独立的经济组织，而是一个经济实体，当在欧共体领域内的子公司存在反竞争行为时，欧共体竞争法能够同时适用于境内的子公司和境外的母公司。履行地原则。是指尽管反竞争的协议达成地点在欧共体领域外，然而只要其履行地点在欧共体领域内，欧共体竞争法就对其发生规制效力。 欧共体法院

21、在1971年审理的Beguilin一案中，首次以实际履行地原则作为竞争法域外适用的依据。法院在判决中写道：“依照本案的事实，尽管协议的一方当事人是住宅位于第三国的企业，但并不能阻却(欧共体)条约第85条的适用，因为那个协议是在共同体市场内履行的。”后果地原则。是指只要反竞争行为在欧共体境内发生了可能阻碍成员国之间贸易的后果，即使行为人在欧共体境外也能够适用欧共体竞争法。那个规定，相当于美国竞争法上的效果原则。因为效果原则有其主观推断的缺陷，也容易使他国采取对抗措施。正因为如此，欧洲法院不情愿公开以效果原则来阐释欧共体竞争法的域外效力，而是运用其他原则解释。在上述1971年Beguilin一案中

22、的判决写道：“一个协议必须具有阻碍各成员国之间贸易的后果，并以阻碍共同市场内的竞争为目的或者有此效果，才构成与共同体市场不相容，并为罗马条约第85条所禁止。”欧盟竞争法直接阻碍了其成员国的竞争立法。近年来德国、法国、英国、意大利、比利时、荷兰等成员国要么按照欧盟竞争法修订自己的竞争法，要么按照欧盟竞争法制定自己的竞争法，因而其成员国之间竞争法规范逐渐趋于一致。 因此，研究欧盟竞争法的域外效力的规定关于研究其成员的相关立法具有相当的意义。2.评价与具有强权性质的美国竞争法不同，欧盟竞争法行使域外效力是有限制条件的，即当竞争法适用到欧盟之外的公司时的条件之一为该公司必须有母公司或子公司在欧盟内。经

23、济实体原则是欧盟竞争法的创新之处，值得我国借鉴。这种规定既考虑到了反竞争行为对欧盟内部竞争秩序的阻碍又考虑到了和欧盟存在联系的事实。在反垄断调查取证、执行方面更有保证。比较美国做法而言，更具有可行性和现实意义，有利于竞争法域外效力的实现。然而这一原则也有明显的不足，要紧体现在适用的不确定上，因为该原则的运用，一来与法院地国家“揭开法人面纱”上的立法与实践联系紧密，若是相关法制并不完善，则易增加适用的不确定性;再则，推断垄断行为和跨国公司内部操纵关系由于法律上无法做明确的表述因而也取决于法官的自由裁量;事实上，在实践中专门难否认跨国公司各自成员的独立人格和法律地位。从国际私法的角度分析，履行地原

24、则有一定的合理性。因为垄断行为一般以协议的形式出现，这就意味着这种反竞争行为是契约式的，支配契约的法律，一般是缔约地法和履行地法。 履行地法正是国际私法中合同法律适用最重要的准据法。(四) 双边协调机制1.概况目前各国专门难妥协达成相对一致的国际反垄断法。因此，较为可行的协调方式确实是通过双边或区域性条约。经济合作与进展组织(OECD)1967年提出的成员国间就阻碍国际贸易的限制性商业行为进行合作的推举意见，专门大程度上推进了西方国家间在竞争政策领域的双边合作。例如，美国依照推举意见分不在1977年、1982年和1984年与德国、澳大利亚和加拿大订立了关于限制性商业行为的双边合作协定。美国与欧

25、共体1991年订立又在1995年重新修订的执行反垄断法的合作协定，是那个领域目前最有阻碍的双边合作协定。 1998年4月，双方又签订了美国和欧共体关于在实施它们竞争法中适用积极礼让原则的协定，该协定是对1995年协定的补充讲明。美欧协定类似于其他反托拉斯协定，差不多目标是合作执行和幸免冲突，其要紧机制是通知和协商。然而与往常的协定相比有一大亮点：它规定在双方都认为某一协议或行为有害时，双方可进行联合调查。这种方式运用了“积极礼让”来解决双方在法律利益上的矛盾。依照以上两个协定，美欧双方认为：“各方应在竞争法主管机构实施竞争法可能阻碍到他方重要利益时，应向另一方通报(第二条第五款)”;“各方竞争

26、法主管机关的官员应定期进行会晤，对他方的竞争法主管机关提供协助(第四条至第六条)以及在竞争法实施活动中相互合作与协调。”在1995年执行反垄断法的合作协定中首次提出了竞争法领域合作的“礼让原则”，其中，包括“消极礼让”和“积极礼让”两个概念。第六条规定的“消极礼让”原则指出，各方在决定是否开始反不正当竞争调查程序、决定调查的范围、实施救济及惩处的性质以及其他方面行为时应充分考虑到另一方的重要利益，甚至能够主动将案件交由另一有重要利益一方的主管机关处理。第五条规定的“积极礼让”原则指出，：“假如一方认为在另一方境内发生的反竞争行为对其重要利益(important interests)有不利(Ad

27、versely)阻碍;前者能够通知另一方并能够请求对方的竞争当局采取适当的执法行动 ” 。1998年的补充讲明中，又重点阐释了“积极礼让”，即受到发生在另一方领土的反竞争行为阻碍的一方，能够要求该一方的主管机关依照其自己的法律对这种行为进行调查和处罚，这种要求的提出能够不必考虑反竞争行为是否同时触犯了请求方的竞争法以及请求方是否差不多开始依照其自己的竞争法采取了执行措施。2.评价欧共体与美国的双边合作只是以主权原则和国家的自愿为条件。同时以上协定的内容多是程序性的规定，以国内法优先和竞争治理机构的合作为差不多原则，缺少实体性事项的规定和强制性条款。合作机制只是提供了谈判、协商的渠道，是程序性协

28、商体系，具体的权利义务和纠纷的解决在谈判和协商中确定。这和竞争法具有强烈的公法性质有关，因为它体现了各自国家的经济秩序。因此，双边条约的签订在实质协调各国冲突法方面毋宁讲更具有象征意义。在竞争法领域，各国大都从爱护本国利益动身适用本国竞争法对某一外国限制竞争行为提起诉讼。所谓“积极礼让”原则，实质上是要求一国单方面做出自我牺牲，或者它有充分的理由来期许对方今后能做出大致相当的利益割舍，否则这一原则陷入一纸空文境地。另一方面，作些程序和体制设置以及一些实质性的义务的统一，以使相关案件得到有效解决的做法看起来更加可取。 建议采取下列做法：将国际社会的普遍做法纳入条约固定下来，比如规定垄断的定义;在

29、各国各自保有立法自主权的前提下规定缔约国执行的最低标准;将透明度、非卑视、国民待遇、最惠国待遇等普遍同意的国际经济法规则纳入条约等。目前为止，在反垄断法域外适用上的双边合作仍是一种较为有效的方式。有助于各国在国际反垄断领域形成共同的实践，从而产生统一的程序、实体规则。(五) 多边协调机制WTO与联合国1.概况多边协调机制如，联合国贸发会议联合国一套多边协议的操纵限制性商业惯例的公平原则和规则(1980年)，经合组织理事会关于阻碍国际贸易的限制性商业惯例的建议(1978年)，北美自由贸易协定(1992年)等。这些国际条约中大多属于建议或框架原则，没有法律约束力。作为有“经济联合国”之称的WTO，

30、不仅就减让关税和废除非关税壁垒达成了重要的协议，而且还对采纳其他形式的爱护主义措施进行了限制。竞争政策也成为WTO关注的焦点之一。然而将竞争政策分散规定在众多的协定当中，作为贸易问题的一个部分而不是竞争问题整体发生效力。(1)WTO经济合作与进展组织，简称经合组织(OECD)，是由30个市场经济国家组成的政府间国际经济组织，在20世纪80年代开始讨论贸易和竞争法律政策的相互关系 .最初的议题就集中在竞争法域外适用的双边合作上。作为政府间的国际组织，GATT和WTO在减少和消除国际贸易壁垒方面取得的成就举世瞩目。经合组织和WTO的专门工作组，它们对贸易与竞争政策之关联关系的研究结论差不多上一致的

31、，即:仅有倡导和规制贸易自由的规则，没有自由和有序的竞争政策，WTO倡导的确保贸易领域的市场有效开放和有序竞争的目的是难以实现的。能够讲，在消除阻碍竞争的人为障碍方面，竞争政策和贸易规则是一个铜板的两面，传统的贸易规则着力解决的是贸易所面临的政府障碍，而竞争政策能够应付贸易所面临的私人障碍。在乌拉圭回合中，欧共体第一次正式提出在多边贸易体制下进行与竞争相关事务的磋商是十分必要的，并强调反竞争行为会成为一种与“私人”有关的贸易壁垒。同时，一个被称为“慕尼黑集团”的学术团体向乌拉圭回合递交了国际反托拉斯法典草案 然而那个草案从来没有被正式讨论过。在1996年12月WTO新加坡部长会议上，各成员方讨

32、论了贸易和竞争政策的互动关系。同时设立了WTO竞争工作委员会(WTO Competition Working Group)，但其工作仅是在理论层面上讨论竞争政策，并不产生有拘束力的协议。 这一局面在 2001年多哈进行的部长会议上打破，这次会议为进行贸易和竞争政策互动谈判奠定了法律基础。多哈部长会议宣言第23段授权(authorized) WTO成员进行多边谈判， 然而2003年的坎昆会议并没有就这种多边谈判的形式达成一致。因此，尽管WTO竞争工作委员会被授权对诸如透明、非卑视、程序公正等核心原则(core principles)做出澄清，并对此取得了实质性的成就，然而，在多边框架下就贸易和竞

33、争政策关系的谈判被拖延。(2)联合国联合国一套多边协议的操纵限制性商业惯例的公平原则和规则是联合国通过的有关竞争的要紧国际公约，是世界上第一个关于竞争问题的国际性文件，该规则于1980年12月5日在第35届联合国大会上获得通过，但那个文件没有法律效力。 因为那个规则要求成员国按照既定的原则制定和适用自己的法律，在法律适用中与其他国家合作，同时要求跨国企业重视东道国的竞争法。 这要紧反应了进展中国家对限制跨国公司垄断势力和建立国际经济新秩序的要求和愿望， 发达国家从自身利益动身，因此可不能对这项公约投赞成票。2.评价将竞争政策纳入WTO多边体系协调的困境(1)从WTO本身的局限性来看A.调整范围

34、WTO的范围被限制在调整阻碍国际市场竞争状况的政府行为，并不处理私人主体在国际贸易市场上的行为。对一些不为政府支持的限制市场进入的纯粹私人商业行为无法依照协议进行处理。 同时，由于WTO的竞争政策是分散在众多的协定中，没有形成一个有机的整体，特不是世界贸易组织协定原则上仅针对政府在物资贸易和服务贸易方面的市场进入障碍，它们在反对私人限制竞争方面可不能产生实质性的阻碍。尽管私人限制竞争差不多构成进入市场的严峻障碍，然而WTO的现行规则却没有处理这种限制竞争的机制。B.争端解决程序成员国之间发生关于竞争问题的争端时，由于在WTO的有关协定中，没有或是专门少提到竞争条款，只能适用“非违法之诉”，依照

35、GATT第23条规定，即使不违反GATT规定，但只要造成了对缔约方依关贸总协定享有的利益的直接或间接损害或丧失或阻碍了GATT目标的实现，则受害国就可援用第23条的程序。关于“非违法之诉”，争端解决机制规定，专家小组或上诉机构能够建议有关成员达成一项相互中意的调整方法而不能做出撤销该项措施的建议，即专家小组的建议不具有约束力。同时，适用WTO争端解决程序也有专门多限制，如主体只限定于WTO成员国政府，审理范围限于与WTO所有法律文件有关以及与解释和适用上述文件所产生的争端。(2)从贸易政策与竞争政策的区不来看在开放的经济中，贸易与竞争是不可分离的：贸易的目标在于使资源得到充分有效地利用，竞争的

36、目标在于使市场主体得到同等的竞争机会，两者皆着眼于对消费者福利的爱护和经济效率的追求。尽管竞争政策和贸易政策有着共同的目的：促进和维护自由开放的贸易制度。然而，两者也并不是完全一致的，两者的调整对象、调整手段不尽一致。贸易自由化也并不意味着因此地促进了公平竞争，只有贸易政策而无竞争政策，其政策体系是不完整的，其存在的缺陷、漏洞和盲点必定会使单一贸易政策抬头。 而WTO目前的规则着眼于与限制国际贸易的成员方政府的有关措施，关于成员方的竞争政策鲜有顾及。(3)从WTO成员国的立场来看首先，以欧共体为代表的成员方 未能讲服进展中国家，使他们相信这种关于贸易和竞争政策的多边协议对后者的国内市场有益。其

37、次，美国在此事上的消极态度也不容忽视。美国一直相信单边和双边的渠道比WTO的政策工具能更切实有效地解决与竞争政策有关的贸易问题。这些工具包括美国反托拉斯法的域外适用，1974年贸易法的301条款，WTO争端解决程序和积极礼让(positive comity)。美国作用的缺失使WTO达成任何一项实质性的一致几乎变得遥不可及。在WTO进行有关贸易政策的谈判中，进展中国家与美国持相同的立场，但缘故却不同：一般来讲， 进展中国家认为在多数国家尚未制定国内竞争法或国内竞争法立法采取比较宽松的标准的情况下让他们参与到多边竞争政策谈判为时太早;另一方面，进展中国家能够利用那个机会在世贸组织中讨论竞争问题 ，

38、为对其国内市场产生不良阻碍的跨国公司反竞争的行为进行规制建立法律框架。同时，一些进展中国家担心发达国家关注WTO内竞争机制谈判的目的是为了确保其能够没有障碍地进入进展中国家市场，而不是通过跨国合作来确立约束限制交易行为的规则。总之在目前， 进展中国家对竞争法和竞争政策多边协定谈判态度有些迟疑。关于如何将竞争政策引入WTO框架内的问题，即使是发达国家内部侧重点也不尽相同.美国一直对将竞争政策纳入谈判持反对态度，认为国内反垄断法对国际限制竞争行为的单边适用，辅以双边竞争治理机构的合作，要比WTO的多边竞争规则有效的多。欧盟积极主张在世贸组织框架内建立一套规范各国竞争法及其执行方式的核心原则，最终形

39、成一项多边竞争协议。加拿大支持建立全球统一的多边竞争规则，但认为应以渐进、小步的方式进行。日本虽属于发达成员，却也深受反倾销等进口爱护措施之害，因此极力主张将竞争政策议题谈判的重点放在反倾销问题上。韩国认为，在竞争政策的双边、区域及多边3种合作方式中，多边合作方式是最佳的，因而主张在世贸组织框架内建立一套全球统一的多边竞争规则，但认为三者可相辅相成，同时强调建立多边竞争规则时必须考虑到进展中成员的专门需要。(4)从立法技术角度来看国际法的产生依靠于国际法主体要紧是主权国家的同意，只有各国反垄断法立法形成趋同的内容，在调整跨国反垄断行为中形成趋同的实践，同时这种趋同能相对稳定地存在较长时刻，作为

40、建立在适应规则之上的统一的国际反垄断法才能产生。然而在现时期，这种形式的统一显然是一种大同世界式的幻想：由于各国经济进展水平的不同步，即使在相同的经济制度下各国对垄断的态度也不同，由此而产生的司法实践也程度不同地存有差异。最重要的是，反垄断法作为带有强烈政策取向因而修改频率较高的法律，在各国之间专门难妥协达成相对一致。因此，目前较为可行的方式确实是各国依照自身的立法理念与具体的相对方通过双边或区域性条约协调相互间的反垄断执法。三.我国反垄断法域外效力制度的构建(一)我国反垄断法关于域外效力的立法与缺陷随着我国对外开放的深入和国际贸易的进展，国际市场上的垄断行为对我国的阻碍日益明显。只有规定反垄

41、断法的域外效力才能更好地维护国家主权和经济利益，另一方面，在世界上要紧贸易国家均已规定反垄断法域外效力的情况下，若是固守严格的“属地主义”则容易使我国在此方面丧失对等地位，不利于对国际贸易中发生的有损我国竞争秩序的反竞争行为进行管制。况且，国际社会尽管对反垄断法的国际统一做过专门长时刻的努力，但目前为止，尚未产生一项有约束力的文件。因此，规定我国反垄断法的域外效力是必要的。2007年8月30日通过的中华人民共和国反垄断法第二条第二项规定了我国反垄断法的域外效力，即：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制阻碍的，适用本法。”近年来，并购浪潮中出现的反垄断法域外适用趋势差不多

42、引起反垄断法制定者的注意，本条的上述规定，显然顾及到了近年来各国反垄断法域外适用的大趋势，但关于制度的具体构建在立法草案中尚显简单。同时在相当程度上具有不可操作性。理由如下：1.按照反垄断法(送审稿)第二条第二项规定，即使有关限制竞争行为在海外发生，只要其阻碍中国市场就要受到中国反垄断法规制。但在实际操作中，对在国外的反垄断行为的取证、执行问题势必要牵涉到他国，专门可能会侵犯他国法律规定甚至立法抵制，使问题得不到有效解决，更可能引发他国的报复行为。2.模糊的立法用语使得有关执法没有相对确定的标准。“限制”、“阻碍”到底达到何种程度才应受到反垄断法的规制。反垄断法存在两个差不多原则：本身违法原则

43、与合理原则。前者指企业的某些限制竞争行为，不论其产生的后果如何，其行为均要受法律的惩处。后者是指市场上的某些企业行为尽管存在限制竞争的事实，但通过认真分析后，其行为对市场竞争产生的正面效果大于对竞争限制产生的负面效果，限制竞争行为视为合法。 政府在同时期采取不同的竞争政策，决定了两个原则何者占据法院决策主导。然而能够确信的是，简明的本身违法原则过于简单，专门可能与反垄断法的目的背离，合理原则主张依照经济条件的变化，和协议企业的实际情况及对各方福利的阻碍等进行分析后再做出决定，是否进行法律制裁，我国反垄断法显然采取了本身违法原则。3.而且美国差不多因为专断的执行其反垄断法的域外效力而倍受批判并修

44、改了为“合理的效果原则”，且欧洲法院自始至终就对所谓“效果原则”报以特不慎重的态度。而据我国反垄断法规定，只要境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制阻碍的，都适用中国的反垄断法，这极易引起法律适用标准的模糊性，给反垄断执法带来不稳定性和不确定性。(二)完善我国反垄断法域外效力的几点建议对比各代表性立法，笔者关于我国反垄断法域外效力制度的构建特提出以下建议：1、充分尊重以“国家主权原则”为代表的国际法差不多原则。目前，国际社会差不多达成了以下共识：“国际法的首要原则是，属于公权性质问题的管辖是领土管辖，一国不得以任何形式在另一国土内行使其权力.，只是，在专门的情况下，可能同意一国将其公法扩

45、及其领域外，然而，这种域外管辖权必须得到国家普遍实践所确立的国际法原则的支持。所谓国际法的差不多原则，不是个不领域的具体原则，而是那些被各国公认的，具有普遍意义的，适用于国际法的一切效力范围的、构成国际法的基础的法律原则。 国际法的差不多原则各国公认，具有普遍意义，超越于国际法的各个领域的全局性原则，同时适用于国际法的一切效力范围。它的法律拘束力优于其他国际法原则、规则和制度。从法律体现的价值上来讲，国际法的差不多原则与国际公共秩序或公共政策(公共利益)或国际社会道德。正因为此，国际法的差不多原则被明确规定在以联合国宪章为代表的国际法律文件中，构成各个会员国必须遵守的法律义务之一。因此，在没有

46、国际法原则的法理支持下，“公法”不具有域外效力。尽管竞争法也具有私法性质，然而其属性更接近于公法：称其为“经济宪法”表明它与其他一般法律有所区不，因为它反映了一国的差不多经济制度和当下的经济政策。因此，属地原则应为竞争法管辖权的一般原则，关于“效果原则”、“在反垄断法域外效力的冲突解决上，德国的做法值得借鉴。在不违反国际法这一国际社会差不多准则的前提下保持国内法的适度收缩。灵活兼顾国内法与国际法的相关规定，妥善处理好两者关系在当今各国联系日益紧密的当代，具有积极意义。国家依照本国竞争法禁止一个在国外实施的然而对本国市场竞争有不利阻碍的限制竞争行为若是只考虑本国利益，而置他国的属地管辖权和国际法

47、原则不顾，势必导致各国法律的竞相适用，无助于法律冲突的解决。更有甚者，会被他国指责为霸权主义。2、在冲突规范立法上，确立“行为地法律为主，属人法为辅的”法律适用原则。联合国一套多边协议的操纵限制性商业惯例的公平原则和规则中关于反垄断法的域外效力方面规定了以下规则：企业应遵守其营业所在国的限制性商业惯例法和其他法律中有关限制性商业惯例的规定，假如依照这些法律进行诉讼，应受其营业所在国法院和有关行政机关的管辖 。1977年国际法协会奥斯陆会议指出，关于跨国公司的限制性商业行为在任何情况下都能够依照行为的发生地来确定其管辖权。基于国家主权原则，一国的法律因此约束其境内的一切人、事、物;同时依照国际私

48、法上的“场所支配行为”的古老法谚，基于属地管辖原则的反垄断法效力范围不容质疑。在冲突法领域，各国在长期的实践中形成了一些共同的适应做法，法律行为的方式适用行为地法，是一个得到一般承认的国际私法原则，称为“场所支配行为原则”。这要紧是基于一法律关系与一定地域法律之间存在的实质性联系或隶属关系，此法律关系应受一定国家法律的约束，应受一定主权者的立法管辖。反垄断法作为具有强烈政策取向，体现较多公法性质的法律，体现了本国维护市场竞争秩序的全然利益，具有强烈的公共利益色彩，同时“场所支配行为原则”已为各个国家所普遍同意。因此，在法律适用上，建议应坚持这一法律适用原则。一般情况下，法人属人法即指法人的国籍

49、国法律，依照不同国家的判定标准，即为法人成立地法、主事务所(治理中心)所在地法、营业中心地法等。但在许多情况下，法人的国籍在冲突规则中专门少出现，特不是英美国家，倾向于直接采纳成立地或住宅地的标准推断法人的属人法。 在我国，实践中，是以法人的国籍来确定其属人法的。1988年最高人们法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。”关于在外国差不多依照外国法律取得了某国国籍的法人，我国一般都承认其差不多取得的国籍，而不问该外国适用何种确定法人国籍的标准。 依照此原则，内国的竞争法关于发生在域外的本国自然人和法人的行为有权管辖，其适用对象要紧是本

50、国的公司，防止其利用在国外的分支机构在境外从事阻碍本国竞争秩序的行为，其他国家，如美国，法律适用对象还包括由本国公民和公司操纵的外国公司。 依照国际法原则，主权国家并不由于其公民离开国家主权领域而失去管辖权。国际法学者斯托雷也曾表示过：“没有任何国家能够籍由其法律，直接阻碍或拘束其领域之外的财产，或拘束在领域之外居住的个人;但每一个国家均有权利以自己的法律，在任何其他领域，拘束其自己的公民。”3、 在对外国反垄断法域外适用司法协助方面：设立限制性或禁止性规定。我国差不多加入了1965年海牙关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约和1970年海牙民商事案件国外调取证据公约。同时对公约在中

51、国的具体适用范围和方式做了限制，(比如送达司法文书时，仅同意外国使领馆在我国境内直接向其本国国民送达，无权向驻在国国民或第三国国民送达)在反垄断法域外执行方面也应依照我国的情况制定具体的执行规则。这方面能够借鉴专门多贸易大国的做法。英国在立法抵制方面，积存了丰富的经验，如1964年海运合同与商业文件法禁止向外国反托拉斯治理机构或外国法院提供文件和资料;1975年证据法禁止本国法院仅因为外国法院主张域外管辖权而支持其对信息的要求。在1980年Uranium案件中，美国主张按照对美国市场的阻碍来行使管辖权，由此引发了英国政府的强烈反应，直接导致其制定1980年爱护贸易利益法。该法第五条规定，凡适用

52、本法的外国判处若干赔偿金的判决，假如认为与阻碍、歪曲或限制商业竞争有关，联合王国的法院不得受理;第六条规定，外国法院对联合王国及其属地公民或团体法人因第五条内容判决的赔偿金额差不多给付时，有权向法院要求索回超过应补偿部分。因此，若美国法院依照自己的反托拉斯法做出了三倍罚款，则英国法院能够判处索回两倍。法国在1980年立法惩处在法国领土非法搜集文件资料的行为，也着手研究仿效英国，使企业能够索回外国反垄断法域外适用中多支付的赔偿金额。我国在反垄断法域外适用的司法协助方面，能够在调查取证和承认、执行两个领域做出相应的规定，以维护本国利益。如禁止本国国民和机构在反垄断诉讼中向外国法院提供涉及国家安全、

53、国家经济秩序稳定的文件和资料;禁止本国法院承认和执行外国法院做出的有损国家主权和安全的反垄断法判决，或对这类判决所判罚的赔偿金额做出减少，甚至退回部分金额的决定。4、在各国相互关系层面上：积极签订双边、多边条约，协调各国反垄断执法。目前各国专门难妥协达成相对一致的反垄断法。因此，较为可行的协调方式确实是通过双边或区域性条约。欧共体与美国政府于1991年订立的反垄断法执行的合作协定确实是代表做法。双边协定提供了协商和谈判的渠道，是程序性协商体系，以国内法优先和竞争治理机构的合作为差不多原则，对一国的主权并没有实质性的限制作用，明显更易为各国所同意。目前为止，在反垄断法域外适用上的双边合作仍是一种

54、较为有效的方式。有助于各国在国际反垄断领域形成共同的实践，从而产生统一的程序、实体规则。幸免各国在反垄断执法上单纯为了各国利益，以邻为壑的单边主义做法。协调统一，是一个模糊的名词不甚精确容易产生误解;充分协调，显然是既无必要也不可取。在另一方面，作些程序和体制设置以及一些实质性的义务的统一，以使相关案件得到有效解决的做法看起来更加可取。 建议采取下列做法：将国际社会的普遍做法纳入条约固定下来，比如规定垄断的定义;在各国各自保有立法自主权的前提下规定缔约国执行的最低标准;将透明度、非卑视、国民待遇、最惠国待遇等普遍同意的贸易规则纳入条约等。5、在国际协调层面上：WTO与专门论坛的双重路径美国学者

55、肯尼迪曾经指出，假如单独地将竞争政策问题提出来讨论并试图确立一个专门化的多边竞争协议，则会因为WTO成员方分歧过大而缺乏可行性。然而，假如将竞争政策方面的多边规则作为WTO多边谈判的众多议题之一而提出，则成员方可能因在其他部门和领域的让步而促成竞争规则的达成。 然而，国际社会几十年来一直在试图协调竞争政策，以期有效制约跨国公司反竞争行为的实践表明，这些努力都没有取得实质性的效果。因此，在不能充分论证WTO有能力进行联合国或其他国际组织不能有效进行的全球竞争政策协调工作之前，贸然将所有竞争政策问题交由WTO协调和治理是过于理想化的，也必定会遭到多数国家的反对。按照既定的国际法原则，每一个国家是否

56、必须直接同意世贸组织的法律这往往关系到各国的宪法原则;同时相比较欧盟，WTO还不是一个法律层面上的超国家组织。因此，比较实际的做法确实是应予重视各国不同的竞争立法并在一定程度上予以协调。协调的程度取决于世贸组织成员以后的谈判。然而协调统一，是一个模糊的名词不甚精确容易产生误解;充分协调，显然是既无必要也不可取。即使实体法律方面当然难以统一，程序方面的协调依旧可行的，尤其在跨国并购领域。但欲进行更进一步的协调，依旧前途漫漫。因为协调就意味着定义成员国的国内法，同时限制成员选择自己反垄断政策法律的主权。即使世贸组织成员会选择冲突法的方式，来解决将出现的实体法律冲突。然而，并不是所有的成员国都有自己

57、的竞争法可供指引适用。西方学者克莱恩指出，贸易与竞争政策有相互重叠的地点，但在许多重大领域，它们却有各自的疆界和范围。 换言之，竞争政策有其自身不可替代的价值取向。因此，关于一系列与贸易没有紧密的、直接的关联关系的竞争政策问题，应当以竞争法为基础而不是以贸易法为基础展开，应当更适合于在WTO体制之外研讨和协商;关于一系列与贸易有紧密的、直接的关联关系的竞争政策问题，在可能的情况下，在WTO在集中处理贸易问题的同时，适当顾及。如此有利于减轻WTO的压力和负担， 而由专门的论坛或专门的机构组织来进行竞争政策的国际协调则更加专业化。6、关于“效果原则”(effect doctrine)的考虑在通过的

58、反垄断法中，我国同意了美国等国立法纷纷采纳的“效果原则”，即我国反垄断法主管机构不仅能够对在我国市场上的限制竞争行为行使管辖权，而且有权对外国企业在外国市场上实施的但对我国市场竞争有着不利阻碍的限制竞争行为行使管辖权。这种规定，尽管有着以上分析的种种弊端，然而，若是对他国普遍规定这种原则的立法趋势熟视无睹，则可能使我国反垄断法执法陷于被动，在必要的时候，也不能迫使有关方通过平等对话解决矛盾。然而仅规定了“效果”而未对其加以限制，就不可幸免法律适用的随意性。因此，应当借鉴美国修改了的“合理的效果原则”和欧洲法院对 “效果原则”持以的慎重态度。对“效果原则”的适用做出限制。美国在对外贸易反托拉斯改

59、进法中，放弃了效果原则，采取了“合理的效果原则”。同时在对外关系法重述(第三次)中明确规定，各州不得行使特定立法的管辖权，假如涉及与其他州有关系的人或物的利益，这种管辖权的行使并不合理。同时，在司法实践中，要紧形成了两种确定是否合理的标准：以不对其他国家的利益造成不合理损害为条件;或以本国利益大于外国利益为条件。共同体竞争法规定，尽管依据“效果原则”，其竞争法能够适用于外国公司和境外的本国公司。当它们的行为或交易对境内市场产生阻碍，公司的“国籍”与反托拉斯法的适用目标无关，同时“效果原则”适用于所有国籍的公司。然而欧洲法院认为，只有一项合并将对共同体市场产生直接的和实质性的阻碍同时这种阻碍是能

60、够预见的时候，才能够适用“效果原则”。7、关于“积极礼让原则”(positive comity principle)的考虑1991年，美国政府和欧盟委员会签署了一项旨在促进协调，降低双方适用各自反垄断法给对方带来阻碍的双边条约， 其中包括了十一个条款，第五条和第六条最具有创意。他们分不规定了积极礼让原则和消极礼让原则。依照积极礼让原则，受到发生在另一方领土的反竞争行为阻碍的一方，能够要求另一方的主管机关依照其自己的法律对这种行为进行调查和处罚，这种要求的提出能够不必考虑反竞争行为是否同时触犯了请求方的竞争法以及请求方是否差不多开始依照其自己的竞争法采取了执行措施。基于积极礼让原则，假如在一国进