不动产优先权法律问题研究(定稿)

1、PAGE PAGE 2摘 要本文以不动产为视角系统研究了优先权制度，对优先权的名称、特征和种类，特别是对有较大争议的性质问题进行了深入探讨。用比较法的研究方法系统研究了各种不同类型的不动产优先权，分析了不动产优先权的顺位及其与其他权利的关系，阐述了优先权制度的功能和价值，提出了优先权制度的立法建议。【关键词】：优先权；不动产优先权；功能与价值；立法构想【中图分类号】：D913PAGE PAGE 119AbstractThe real estate for a game of the priority research and priorities of the name and charact

2、eristics and kinds, especially in the nature of a controversial issue. in comparative law to the research methods of the system study of different types of analysis of real estate priority of priorities of the line and the other rights and the priority of the system function and value and priority o

3、f the system of legislative proposals.【Key words】priority，the real estate priority ， function and value concept ， legislation【CLC number】D913不动产优先权法律问题研究（初稿）导论（问题的提出）引 言优先权制度以追求实质正义和和谐秩序为其价值目标，在维护社会稳定，保护共同利益和公共利益，维护基本人权，维持特定的社会经济秩序方面发挥着特有的功能。因此，研究优先权制度具有很重要的现实意义。同时，我们应该注意到，英美法系国家及大陆法系的德国、瑞士及我国台湾地区没有

4、规定统一的优先权制度，其相关方面的利益保护和矛盾的解决在替代制度的实施下也十分有效，这是一个值得研究的问题。所以，优先权制度的研究又有着十分重要的理论意义。本文以不动产为视角系统，以法国民法典为依托，结合其他国家的立法例，研究了优先权制度，特别是对一些重要或有争议的问题，如优先权的名称、性质、特征、不同不动产优先权的内涵及其是否应纳入民法典立法等问题进行了探讨。第一章 不动产优先权概述第一节 、优先权概述一、优先权的起源和发展（一）优先权制度的起源优先权制度渊源于罗马法，“优先权”语亦译自外文，拉丁文为“Privilegia”，法文为“Privileges”，日本译为“先取特权”。我国民法学者

5、对这一制度有多种称谓；称“优先权”者有之，1我国大多数学者使用这一称谓。参见董开军：担保物权的基本分类及我国的立法选择，载法律科学1992第1期，第26-27页；温世扬：物权法要论，武汉大学出版社，1997，第197页；李双元、温世扬：比较民法学，武汉大学出版社，1998，第378页；陈本寒：担保法通论，武汉大学出版社，1998，第127页。，称“优先受偿权”者有之；2解志国：民法上优先受偿权的几个问题，载法商研究1997第5期称“先取特权”者亦有之。3王众远、蔡福华：关于建设工程合同承包人优先权的若干问题，载政治与法律2000年第2期我国台湾学者认为，日本所译之先取特权并不能准确表达优先受偿

6、的意义；若译为优先权，虽较先取特权为妥，但按照台湾地区特别法对此权利的规定，以及此种权利的内容为权利人有优先受逐级偿之权利，如译为优先权，尚不能将其义完全表达，因此以译为“优先受偿权”较为适宜。4金世鼎：民法上优先受偿权之研究，载现代民法基本问题，汉林出版社，1981，第142页我国台湾地区民法学者也大都使用这种称谓。5如王泽鉴、吴宗梁等都是使用“优先受偿权”这一称谓。见王泽鉴：矿工工资优先受偿权，载民法学说与判例研究（1），北京大学出版社，2009，第307页；吴宗梁：论优先受偿权与担保物权竞合之效力，载郑玉波：民法物权论文选辑，第923页。我国有学者认为采用“优先受偿权”这一称谓不妥，：认

7、为对法律术语的翻译，除应重在表达其涵义外，还应注意将之与现有的法律术语区分开来，注意各术语在实践中的运用，以免发生混淆。；考察我国实践中对“优先受偿权”一词的运用，在尚未建立独立的优先权制度的情况下，并非专用指“优先权”这一独立的担保物权，更多的是用于指担保物权人基于担保物权的优先清偿效力而享有的就担保物权的价值优先受偿其债权的权利，即担保物权的一项内容或权能，不仅包括“优先权”，而且还包括抵押权、质权和留置权，这在我国担保法第33条、第63条和第82条中也有所体现；在我国绝大多数的实际运用中，“优先偿权”是与专为担保特种债权而设的“优先权”区别使用的，而“优先权”一词则已被理论界和实务界渐渐

8、接受为专指特种债权人直接基于法律规定，而对债务人的全部或特定财产享有的优先受偿的权利；况且我国海商法和民用航空法也已明确使用了“船舶优先权”和“民用航空器优先权”的概念。因此，在我国应译为“优先权”为当。6王全弟、丁洁：物权法应确立优先权制度围绕合同法第286条之争议，载法学2000第4期还有学者认为：这一称谓不应采用“优先权”而应采用“先取特权体能”为宜，其理由在于：由于我国民法学界对民事优先权进行系统全面的研究不够，往往把优先权以、优先受偿权、先取特权混为一谈，实际上优先权、优先受偿权、先取特权是三个不同的概念，凡是具有优先性的民事权利（不管是物权还是债权，抑或是其他民事权利）都是优先权，

9、优先权是一个上位概念。而优先受偿权只应界定在担保物权中的抵押权、质权、留置权的优先受偿性上，故优先受偿权仅属于担保物权的优先权。先取特权就特种债权优先权。故优先受偿权、先取特权相对于优先权来说，是一个下位概念，它们均包括在优先权之中，所以对于特种债权优先权，还是译为“先取特权”为好。7王众远、蔡福华：关于建设工程合同承包人优先权的若干问题，载政治与法律2000年第2期笔者认为，在我国目前对这一制度的理论研究中，大多数学者都是使用“优先权”这一称谓，而且立法中也已使用优先权这一法律术语，如海商法和民用航空法；若使用“优先受偿权”来表征这一权利，的确容易与担保物所具有的优先受偿性相混淆，故还是使用

10、“优先权”这一概念为好。作为一种独立的担保物权形态，优先权是指特定债权人直接基于法律的规定的而享有的就债务人的总财产或特定动产，特定不动产的价值优先受偿的权利。崔建远：我国物权法应选取的结构原则，载法制与社会发展，1995年第3期优先权制度发端于罗马法，最初是与罗马法上的法定抵押权制度联系在一起的。罗马法上的法定抵押权依法律的直接规定而产生，在其发展过程中又分为一般抵押和特定抵押：一般抵押以债务人的全部财产作为法定抵押权的标的。如国库因债务人拖欠赋税或因其他契约发生的债权而对于债务人的财产；妻对于嫁奁的返还和夫管理的特有产所产生的债务而对于夫的财产；夫对于设定嫁奁者的财产；未适婚子女于其母再嫁

11、时，为保证其母忠实地行使监护权而对其继父的财产；被监护人和被保护人因监护、保佐关系发生的债权而对于监护人或保佐人的财产；家属因家长不善管理其外来特有财产，造成损失，而对于家长的财产；寺院因承租权人滥用土地所生的损害而对于承租权人的财产等，均享有法定抵押权。特竺定抵押以债务人的特定财产作为法定抵押权的标的，如房屋出租人对承租人置于租赁屋内的家具，土地出租人对佃户在土地上的收获物。转租人也有同样的抵押权，但以不妨害原出租人的权利为限。因翻造修缮房屋而贷款的，出借人对于该房屋，受遗赠赔人或受益人对继承人关于遗赠赔的财产等，均取得法定抵押权。8周枏：罗马法原论（上册），商务印书馆1994，第430页依

12、罗马法的规定，法定抵押权具有优先于约定抵押权的效力许明月:抵押权制度研究，法律出版社，1998，第14页，9而法定抵押权是以债权人的资格为存在前提的，这种依债权人的资格确定抵押权的顺序的法定抵押权称为优先抵押权，主要包括下述三种：第一，为了保证国家的税收率，国库因纳税人拖欠赋税，而或对普通债务人所取得的法定抵押权；第二地一，为了保护妇女的利益，妻对夫关于嫁奁的返还及特有产管理所生的债务，就夫的财产所取得的法定抵押权；第三，债权人为了帮助债务人保全或改良不动产而取得的法定抵押权。10周枏：罗马法原论（上册），商务印书馆1994，第434页也有学者认为这些优先抵押权就是特权。11A18，第32页由

13、上不难看出，罗马法上的法定抵押权制度个有以下特点：第一，法定抵押权不依当事人的约定而直接根据法律的规定产生，并且既可以存在于债务人的全部财产上，也可就债务人的特定财产而成立；第二，作为一种特权，法定抵押权的效力优先于其他担保物权，更优先于普通债权；第三，法定抵押权是为特定的目的（或为国家利益，或为弱者的利益，或为公平的目的）出于立法政策上的考虑而规定的一种制度；第四，从立法技术上看，罗马法对法定抵押权的种类采用列举性的规定。由此可见，罗马法并没有直接规定优先权制度，优先权寓于法定抵押权之中；或者说，优先权是通过法定抵押权制度表现出来的，但罗马法上并没有“创制”优先权制度。12我国有学者认为优先

14、权制度为罗马法所创。参见申卫星：我国优先权制度立法研究，载法学评论1997：6；韩志国：民法上优先受偿权的几个问题，载法商研究1997：5（二）优先权制度的确立法国民法典除承袭罗马法规定质权、抵押权外，还明确规定了优先权，形成了优先权与法定抵押权制度并存的有局面。根据法国民法典第2095条的规定，所谓优先权是指，依据债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人，甚至先于抵押权人受清偿的权利。优先权可分为对动产的优先权（第21002102条）和对不动产的优先权（第21032105条）。其中，对动产的优先权又可分为对一般动产的优先权和对特定动产的优先权。前者主要设定于债务人的全部动产，在债权人对债务人

15、因下列原因而享有债权时可就其全部产动产优先受偿：（1）诉讼费用；（2）丧葬费用；（3）最后一次生病的医疗费；（4）债权人因下列原因应获得的报酬：1受雇人过去一年及当年的报酬；2在农业方面过去一年及当年迟延支付报酬的债权；3雇工及学徒最后6个月的报酬；4定期劳动合同终止时的补偿以及临时工作的雇主对其雇工闵工作的临时性补偿；5定期劳动合同的非法解除（未预先通知，程序不合法）或滥用权利；6对于工资照付的假期应付的补贴；7在受到限制的条件下，根据职业劳资协议或劳动法规习惯或某些法律条文，应支付的解雇补贴。（5）为债务人及其家属提供的生活资料；（6）某些因工伤事故应付的补贴。13尹田：法国物权法，法律出

16、版社，2009，第474475页特定动产的优先权设定于债务人的特定动产，对特定动产有优先权的债权包括两类：一类是通过明地皮筋儿示或默示的质权而设定；另一类是按照为保存债务人的动产或使新的动产成为债务人的财产而支出的费用而赋予债权人的先优权，具体包括：1不动产出租人的优先权；2旅馆老板的优先权；3运输业者优先权（1998年2月6日第98-69号法律废止）；4对国家公务员保证金的优先权；5住宅分层所有人团体的优先权；6保存行为当事人当一只的优先权；7动产出卖人的优先权等。对不动产的优先权也可分为对不动支产的特别优先权和对不动产的一般优先权。前者指债权人对于债务人的特定不动产有优先受偿的权利，具体包

17、括：1不动产出卖人的优先权；2资金出借人对于该金钱取得的不动产的优先权；3共分人（Copaxtageant）的优先权；4建筑师、承揽人以及工人的优先权；5财产分割的优先权；6在租赁转让合同的情形，受让人对于所有权的优先权。后者指债权人对于债务人的全部不动产的价款有优先权，具体包括诉讼费用的优先权和工资优先权等。法国民法为担保债权人的债权的实现，规定了质权、优先权、抵押权三种担保物权制度。其中，优先权和法定抵押权有很多相同的地方：第一，设立的目的相同，即都是为了保护特定债权人的利益，以维护公平和因应事实之需要。第二，设立的方法相同，即都是依照法律的直接规定而产生，无须进行登记。第三，适用的债权范

18、围也有重复或交叉之处。第四，一般优先权和法定抵押权都未严格遵守特定原则，即都可以以债务人的不特定的不动产为标的而优先受偿。第五，两者都有优先效力。但这两种制度也有不同之处：14尹田：法国物权法，法律出版社，2009，第502-504页其一，两者所保护的特定债权的标的范围不同。优先权所保护的特定债权的范围较法定抵押权广；其二，优先受偿的标的范围不同。优先权既可以就债务人的不动产受偿，也可以就债务力人的动产而优先受偿，而法定抵押权则只能就债务人的不动产而受偿。通过比较分析，我们不难发现，优先权与法定抵押权实际上是属种关系，前者包含后者。法国民法在规定了优先权制度的同时，为何还要规定法定抵押权？显然

19、，只规定法定抵押权会存在大量漏洞，使很银多特定债权人的利益得不到保障（因为法国法上的法定抵押权与罗马法上法撑地定抵押权不同，罗马法上的法定抵押权既涉及到债务人的不动产也涉及主到债务人的动产，而法国法上的法定抵押权则只能就债务人的不动产而优先受偿）；相反，不规定法定抵押权而只规定优先权则不会存在漏洞，还避免了法上的重复之嫌。正因为如此，第二次世界大战以后，法国设立民法修毛袜修订委员会，开始着手对民法典进行大规模修订工作，对于法定抵押权的存有废问题曾进行过激烈的地讨论。15许明月:抵押权制度研究，法律出版社，1998，第26-27页虽然法国法上的优先权立法安排存在着不完善之处，但罗马法系16德国有

20、学者认为欧洲的比利时、荷兰、卢森堡、意大利、西班牙、葡萄牙、南美地区、阿根廷、智利以及大洋洲的一些国家的民法典，深受法国民法典的影响，构成罗马法系。参见K茨威格特和H克茨：比较法总论，法律出版社，2003，第114-184页的各国民法由于深受法国民法典的影响基本也制定了优先权制度，只是在优先权的种类和效力上有所不同。意大利民法典规定一般优先权原则上仅在动产上存在，不动产一般优先权仅在例外情况下成立，并且只对普通债权人有优先受偿权。特别优先权中动产特别优先权与法国民法典规定相同，不动产特别优先权对国家的某些特定债权可以享有，并且不需要登记。比利时民法典基左本上仿效法国，将抵押权与优先权列为一章予

21、以规定，而且其关于不动产特别优先权增加了两种：一是赔与人对于受赔人因赔与负担所发生的债权，就所赔与的不动产上存在的优先权；二是共有人对于共有不动产分究割所产生的补偿金债权，对所分割的不动产所享有的优先权。荷兰民法典规定动产出卖人对于其所出售的动产享有优先权，但不动产出卖人无此权利。在优先权的效力上，荷兰民法典规定，除有相反规定外，质权和抵押权优先于优先权，一般优先权均优先于特别优先权。17金世鼎：民法上优先受偿权之研究，载现代民法基本问题，汉林出版社，1981，第144页总之，法国民法为保护特定债权人的利益而把优先权作为一种独立的担保侣物权制度加以规定，这是对罗马法上的法定抵押权的继承与发展。

22、（三）优先权制度之完善日本民法继受法国民法上的优先权制度，称之为先取特权，并将其改造为一项完善的担保物权制度。日本民法中的担保物权由留置权、先取特权、质权和抵押权四项制度构成。从成立方式上看，这四种制度中有依合意（约定）而成立的，也有依法律直接规定而成立的。前者称为约定担保物权，包括质权和抵押权两种，其意义、作用表现在它是以“信用”为基础，在信用交易方面发挥其机能；后者称为法定担保物权，包括留置权和先取特权，其目的是因应公平与公益政策之需要以保护特定债权人的利益。A18，第6-7页在日本法上，作为法定担保特权的留置权与先取特权并不冲突。日本民法的留置权是指他人的物的占有者在持有其物而产生债权的

23、情况下，在其债权得到偿还前可以留置其物的权利。其特点表现为：第一，留置权人在其债权没有受到偿还的情况下，最终没有以该物直接受偿还的优先受偿权，只是对其他债权人以及拍卖的买受人可以在得到偿还前拒绝返回留置物。19A18，第15页第二，“债权的发生与该物有牵连关系”，即债权是由物本身产生的，20A18，第19页且债权是与物的返回义务义力是由同一法律关系及事实关系（生活关系）而产生的；第三，债权人必须占有“他人的物”。不难看出，日本民法上的留置权虽然是由法律直接加以规定的，但债权人并无优先受偿的直接效力，即使是债权人对留置物行使“留置”的权利，也还要受“债权人的债权必须是基于留置物而产生”以及“债权

24、人必须已经占有该物”等条件的限制。故这种制度虽然有其存在的合理性与必要性，21首先，占有债务人的财产可增加其心理压力促使债务人早日还债；其次，虽然留置权在民法上的优先受偿权没有得到承认，但民事执行给予其拍卖权；第三，债权人能收取留置物产生的孳息作为优先受偿的标的。但还难以担当保护特定债权人的债权，以维护实质公平和因应社会需的重任。在这种情况下，先取特权（优先权）制度就运而生。日本民法中的法定担保物权只有留置权和先取特权两种，没有法定抵押权与法定质权的规定，而作为法定担保物权之一的留置权因为自身特点的限制，难以担当保护特种债权的重任；故从立法上看，有先取特权制度存在的空间，避免了体系上的矛盾和内

25、容上的重复之嫌，名正言顺地扛起了维护公平、正义的大旗。因此可以说，从制度设计上看，日本民法上的先取特权较之法国民法典中优先权与 法定抵押权并列的情况夫贮，从制度设计上看，前者更为科学。日本民法典第二编第八章分为四节（第303341条），分别对先取特权的内容、种类、顺位及效力作了详尽的规定。依其规定，先取特权杀虫剂法律所规定的特殊债权人，可以以债务人的一定财产得到优翁先偿还的法定担保物权，是根据法律当然发生的“特权”。(Privileges)；22A18，第31页日本学者认为，认可特权制度的意义，在于对特殊的债权给予特别保护，其理由或是公平的立场，或者作为当事人的意思的推测，或是出于社会政策的考

26、虑等，根据债权的种类不同多面角同。根据日本民法的规定，其先取特权分为一般先取特权、动产先取特权和不动产的先取特权三种。一般笛膜先取特权中债权人对于债务人的总财产有优先受偿权，具体包括因公益费用、受雇人的报酬、殡葬费用、日用品的供给而产生的先取特权（第306310第）。动产先取特权，指是有因下列各项同项原因而产生债权者，于债务人的特定动产上有先取特权：1不动产的租赁；2旅店的宿泊；3旅客或货物的运送；4公务员职务上的过失；5动产的保存；6动产的买卖；7种苗或肥料的供给；8农工业的劳役（第311324条）。不动产不分理处产先权取特权，是指有因下列各项原因产生债权者，于债务人的特定不动产上有先取特权

27、：1不动产的保存；2不动产的工事程；3不动产的买卖。卖（第325328条）。如图所示：从上表中可知，日本民法对先取特权制度的规定颇为详尽，其立法技术较法国民法对优先权的规定选为先进：每一种分类首先用一个法律条文对该类所包括的先取特权进行列举，然后再分别用一个条文解释所列举出来的每一种先取特权。这种方法简单明了，便于操作。同时其对先取特权的顺位与效力的规定，解决了先取特权竞合时的处理以及先取特权人与其他债权人利益的问题。所以，先取特权是日本民法中一项非常完善的法定担保物权制度，优先权制度也完成了从罗马法上的萌芽到法国民法典上的确立与发展，再到日本民法典上的完善这样一个历史过程。二、优先权的概念与

28、特征法国民法和日本民法都对优先权作了定义。法国民法第2095条规定：“优先权是指，依据债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人，甚至先于抵押权人，受清偿的权利”。日本民法第303条规定：“先取特权人，依本法及其他法律的规定，就其债务人的财产，有先于其他债权人受自己债权清偿的权利”。学者依据上述条文的规定，将优先权界定为：特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利日本学者我妻荣认为，所谓优先权（先取特权），是指依其种类、法定特定债权，可在债务人的总财产、特定的动产或不动产之上，优先于其他债权获得清偿的担保债权。23申卫星：优先权性质初论，载法制与社

29、会发展1997第4期我国学者崔建远认为，作为一种独立的担保物权形态，优先权是指特定债权人直接基于法律的规定的而享有的就债务人的总财产或特定动产，特定不动产的价值优先受偿的权利。优先权的特征表现在：第一，从产生上看，优先权人与债务人之间须有特定的债权债务关系存在。即债权人与债务人之间的债权债务关系是一般的而是法律所规定的特种债权债务关系。第二，从主体上看，享有优先权的主体既可以是自然人、法人或其他组织，也可以是国家，但以自然人居多。优先权的主体都是因法定事由的出现而产生，而且优先权人与债务人都是特定的。第三，从内容上看，优先权是以优先权人对债务人的财产优先受偿为内容。这种优先受偿首先是因为优先权

30、人和债务人在空观客观上具有债权和债务的权利义务关系存在，犬牙交错，这种债权债务关系并不是按照债权平等原则来解决，而是优先权人凭借法律赋予的特权，优先实现自己的权利。其优先性体现在优先权人既可以优先于一般债权人，也可能优先于享有担保物权的其他债权人。第四，优先权的客体仅限于债务人的财产。这里的财产既可能是债务人的总财产，也可能是债务人的特定动产或特定不动产，其具体史根据优先权的种类而定：一般优先权的客空体针对债务人的总财产，特别动产优先权针对债务人的特定动产，特别不动产优先权针对债务人的特定不动产。同时，优先权人优先权的实现不是直接针对财产本身，而是依赖于财产售出的价款。24蒋人文：论优先权，载

31、广西师范大学学报（哲社版）1998第2期第二节 三、优先权的性质一、（1）优先权性质之争及评述对于优先权的性质，学界争论很大，以至于优先权制度研究被优先权被人称为是“难于开垦的法律领地”地”。 。25D.R.Thomas:Martime Lien,Stevens&Sons Limited ,London,1980,p12争论的焦点集中在三个方面：第一，优先权是否为一项单独的权利？第二，优先权若是一项权利，是实体性权利，还是程序性权利？第三，优先权若为实体权利，是什么性质的实体权利？首先，否认优先权作为一项权利的观点是与法律理相悖的。权利乃是享受特定利益的法律之力。26王泽鉴：民法总则，中国政法

32、大学出版社2001，第84页优先权是基于社会政策上的考量，由法律直接赋予优先权人享有特定利益的一种权利。否认优先权是一项独立的权利的立法和学说，主要有以下主张：1特殊效力说。该说认为优先权是特殊债权的一种特殊效力优先受偿效力，如智利民法典则将优先权与其所担保之债权合并规定，将优先权作为受偿效力，如智利民法典则将优先权与其所担保之债权合并规定，将优先权作为特种债权的一部分，不认其为一种单独的权利。27刁荣华：现代民法基本问题，第145、148页2清偿顺序说。该说认为，优先权不是一项权利，而是特殊债权之间的清偿顺序，基于这种认识，许多国家都是在程序法中，从债权清偿顺序的角度来规定优先权的内容。28

33、申卫星：优先权性质初论，载法制与社会发展1997第4期笔者认为，特殊效力说是不能立足的。因为优先权与其所担保的债权是独立的两个权利：第一，优先权与其所担保的债权（即特殊债权）的产生原因不同。优先权是基于法律的直接规定而产生的，而特殊债权则是因为合同、侵权行为或其他法律事实而产生的。第二，优先权与其所担保的债权的效力不同。特殊债权的债权人只能请求债务人履行债务，享有的是债的请求权；而优先权则可基于优先权的优先受偿效力直接就债务人的总财产或特定财产而优先受偿，享有的是对物的支配权；第三，消灭原因不同。如果优先权是特殊债权的一种效力，那么该效力作为特殊债权的内容之一应伴随其始终，然而优先权却存在着自

34、己独立的消灭原因：可以因一定期间内不行使而消灭，可以因债权人放弃而消灭，还可能是因优先权的标的灭失又无代位物而消灭（指特别优先权）。但优先权的消灭并不能导致其所担保的债权消灭，只不过使该债权变成了普通债权而已。可见，此等特殊债权之外尚有一个担保其优先受偿的权利优先权。这些都说明，优先权并非特殊债权的一种效力，而是一项单独的权利。同样，将优先权定性为清偿顺序也是不妥当的。清偿顺序只是优先权中的一项内容优先权的顺位而已，除此以外，优先权还有物上代位性和一定条件的追及性，甚至某些动产优先权还有占有扣押标的物的权能。29申卫星：优先权性质初论，载法制与社会发展1997第4期其次，优先权作为一项权利，是

35、实体性权利，还是程序性权利？有人基于优先权需要通过法院来实现和权利的内容是在受偿顺序上的优先性而认定其基为程序性权利。笔者认为：第一，区分一项权利究为实体性权利，还是程序性权利，关键看权利的设定是否会直接地影响当事人之间法律关系的实质内容。能直接对当事人之间的法律关系产生实质性影响的，为实体性权利。如所有权的设定，使权利人拥有某物，享有占有、使用、收益和处分该物的权利，而其他人不得妨碍，双方之间原有的法律关系发生了实质性变化，此为实体性权利。相反，权利的设定并不直接影响当事人之间的法律关系的实体内容，只是为了实体性权利行使的方便或公正而设定的权利，为程序性权利。例如申请回避的权利，其礤设定和行

36、使本身并不直接影响当事人之间的当事人之间的法当律关系的内容。当事人之间的权利义务关系不会因申请回避权利的行使，而发生实质性变化。所以程序性权利可被认为是为了保护或便利实体性权利实现的权利。基于以上分析，可以认定优先权为实体性权利。就特别优先权而言，由于权利空体客体特定，优先权人可以占有支配债务人的特定动产或不动产，并就其价值优先受偿。这些权利内容的加入，显然已经改变了当事人之间的原有债权债务关系，构成了直接的实质性影响，成为实体性权利。就一般优先权而言，虽然债权人对债务人的财产并不能直接支配，但仍具有对抗力，在其债权未受清偿之前，可以对抗其他债权人，甚至可以对抗享有担保物权的债权人而优先受清偿

37、之前，可以对抗其他债权人，甚至可以对抗享有担保物权的债权人而优先受清偿，否则只能与普通债权人一起平等地受偿。这显然已经在原有的债权债务关系中加入了新内容，产生了实质性的影响，构成了实体性权利。第二，区分一项权利究竟为实体性权利，还是程序性权利，还可以从权利产生的时间上去观察。优先权是当特定债权出现时就依法产生了，只不过优先权的实现两者可能诉诸司法程序；而程序性的权利一般是在诉讼程序启动后才开始产生，并随着程序的结束而消灭。故不能把优先权的产生和优先权的实现混为一谈。从这一角度上看，优先权也理应为实体权利。第三，优先权在整个实体性民事权利体系中处于何种位置？优先权作为一项实体性权利，属于财产权自

38、不待言，但在财产权中究竟是何种性质的权利？对此学说上意见不一：有主张债权说者，有主张债权物债权化说者，还有主张权物权说者。我国台湾民法学者郑玉波、吴智等将优先权定性为债权。30他们所认定的优先权虽然是以台湾地区的“海商法”上规定的优先权为依据，但“海商法”上的优先权与本文讨论的优先权应具有同一性质，故有讨论之必要。其理由是：31刘宗荣：论海事优先权之法律性质及其优先顺位兼论海商法修正建议，载台大法学论丛第23卷第2期，第354-355页。第一，由条文用语推论。台湾地区“海商法”第24条至第30条间，不乏使用“债权”与“优先债权”定样，条文既已直接标明优先权是“债权”，或使用包括“债权”二字之“

39、优先债权”，则优先权应是债权之一种。第二，优先权是债权优先权之一种。民事上的优先权有“债权优先权”与“物权优先权”。 32王泽鉴：矿工工资优先受偿权，载民法学说与判例研究（1），大学出版社，第页债权优先权指依法律规定，可以优先受清偿之债权，例如矿工工资，劳工工资等。物权优先权指担保物权，例如抵押权、质权、动产抵押权等，物权优先权应分别依其成立先后，定其先后顺序，并依其先后顺位，决定其所担保之债权受清偿之优劣顺位。优先权是债权优先权之一种，理应具有债权性质。第三，债权也有比物权所担保的债权优先受清偿的情形。例如在强制拍卖抵押物情形，强制执行费用、取得执行名义之费用均比抵押权所担保的债权优先受清偿

40、；33此为台湾地区“强制执行法”第29条之规定，与大陆有关的法律规定不同，按大陆现行法律规定，工资、税款等的优先权不及担保物权优先。破产法规定，已作为担保物的财产不作为破产财产，而享有优先权的破产费用、工资、税款等只是在破产财产中成立。民事诉讼法第203条也规定，抵押物或者其他担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分才属于破产还债的财产。又如在破产情形，财团费用 及财团债务也比抵押权所担保的破产等工资、税款权优先受清偿。34此为台湾地区“破产法”第97条之规定，与大陆破产法的规定不同第四，实务上见解认为优先权应为债权之一种。而反对“债权说”的学者认为刘宗荣：论海事优先权之法律性质及其优先

41、顺位兼论海商法修正建议，载台大法学论丛第23卷第2期，第355-357页。：35债权说有严重错误，错误的起源在于没有厘理清“优先权”(maritime lien)与“优先债权”(claim secured by a lien)之涵义。优先权是用于担保债权的权利，而非债权本身；而优先债权是指被优先权担保的债权。据此基础，兹批评“债权说”缺陷如下：第一，“因条文用语推论”的观点是不成立的。因条文未将“优先权”与“优先债权”加以区分。第二，优先权本身不能被清偿，债权才可以被清偿；债权有优先权担保之后，成为可以被优先清偿的债权。认为优先权是债权优先权之一种者，一方面是未能区别“担保物权”与“被担保物权

42、担保之债权”的差异，另一方面将“优先债权”与“优先权”划上等号，亦嫌速断。第三，“债权也有比物权所担保之债权更优先清偿者，例如强制执行费用，取得执行名义之费用等，均比抵押权所担保之债权（即以物权担保之债权）优先受清偿，这固然是事实，但无法由此推论优先权即是债权的一种，债权说的这一理由至我只能说明某些债权，基于立法政策，苦大仇深表其偿顺位较“物权所担保之债权”有优先受偿的地位而已。36实际上“执行费用”、“取得执行名义之费用”等债权本身应成为优先权保护的客体，即特种债权（如法国民法和日本民法之规定），但台湾地区“民法”未规定优先权制度，故其论述有不尽妥当之处，因为债权不应该比“抵押权所担保之债权

43、”（即担保物权）优先。第四，判例上也无法说明优先权本质上是债权。笔者认为，优先权不是债权。其理由在于：第一，优先权的效力的效力可直接及于债务人的总财产或特定财产，是一种支配权；而债权的效力体现在债权人只能请求债务人为一定行为或不为一定行为，是一种请求权。支配权和请求权是两种不同性质的权利，故优先权不是债权。第二，优先权中的权利主体有比一般债权的甚至比担保物权人就债务人的财产优先受偿的权利；而债权人因债权的平等性原则只能与其他债权人一起就债务人的财产公平受偿。根本就不存在什么优先性的债权，也不存在什么债权性的优先权，那种把优先权分为物权优先权与债权优先权的作法，是没有理论根据的。也有学者认为优先

44、权应为“债权物权化”之权利。这种观点主张：优先权本质上为债权，但基于法律规定使其具有类似物权的效力产钳力。其理由认为：债权说与物权说各有所偏，债权说偏重法条的用语而忽略优先权的特性；物权说虽重视优先权的特性，但忽略了法律用语。二说各有所偏，皆不足采。宜认为基本上依法条用语称其为债权，但因法律关于优先权的实质上规定，优先权懋具有物权的特性。而反对此说的学者认为：第一，债权说所依据的法条，是法律上的误译择，不应作为依据；第二，形式上的用语，在探求优先权的本质时，不具有重要参考意义。37刘宗荣：论海事优先权之法律性质及其优先顺位兼论海商法修正建议，载台大法学论丛第23卷第2期，第357-358页。笔

45、者认为，不应该将优先权视为“债权物权化”的权利。因为，物权与债权是对财产权的最基本分类，在物权与债权之间，不应该存在第三种权利。（二、）优先权应属于担保物权有学者从优先权的法源观察，从优先权的空体客体为特定标的物、优先权具有追及性等几个方面论证了优先权应该为物权。笔者深以为然，并认为优先权属于担保物权。（一）1、从有关优先权的立法例之规定看，优先权应属于担保物权罗马法上的优先权寓于法定抵押权之中，自属担保物权无疑；在法国民法中，优先权制度规定在第三卷“取得财产的各种方式”中，与抵押权一起列于民法典的第十八编，从其体例编排上看也应该属于担保物权；日本民法先取特权（优先权）规定在第三编“物权”中，

46、且第八章的“先取特权”居于第七章的法定担保物权的“留置权”之后，而处于第九章的约定担保的“质权”之前，留置权、先取特权（优先权）、质权与抵押权构成日本民法上的担保物体权体系。（二）2、优先权具备担保物权的性质有学者主张认识担保物权的性质，应沿着如下线索进行：第一，从功能上看，担保物权是一种担保债权合订以实现的权利，具有担保性，为担保权；第二，从内容上看，担保物权是一种变价性的权利，即价值权；第三，从权利的归属上看，担保物权是一种支配性的权利，即物权。由此确定担保物权的本质属性应当是担保物权的物权性、价值性和担保性。38董开军：论担保物权的性质，载法学研究1991第3期。此探索探空火箭发纳颇具逻

47、辑性和全面性，笔者将按照上述担保物权的性质对优先权进行分析：（1、）优先权为物权，具有法定性、优先性、支配性、排他性和追及性其一，优先权的法决定性。担保物权的法定性在这里是指物权法定主义，即除民法或其他特别法律有规定以外，物权不得由当事人自由创设。法国、日本等设立优先权制度的国家在其民法典中明确规定优先权必须依法设立，排除了当事人就某些债权合意成立优先权的可能性，体现了优先权的法定性；我国台湾地区“民法”典虽然虽然没有规定优先权，但在其“海商法”等特别法中规定了船船优先权等依法创立的优先权。我国大陆海商法、民用航空法明确规定了依法设立的船舶优先权和民用航空器优先权。考察各国优先权立法例，可以知

48、道优先权不仅应法定，而且是一项法定性极强的权利。其法定性包含两方面含义：一是优先权产生依法律规定，不允许当事人随意创设，如果其法定要件具备，优先权就当然产生。各国对于该项权利大多采取列举主义。二是优先权的顺位位次也多采列举的法定顺序主义或依法特别规定的位次。其二，优先权的优先性。优先权制度的设立目的就是为了担保特定债权人的特种债权能够实现。为了实现此目的，一方面优先权在效力上优先于普通债权；另一方面，在优先权内容，不同的优先权效力强弱不同，而且有些优先权在效力上优先于包括抵押权在内的一般担保物播撒权，被称为超级优先权(super priority)或第一位的(First-class)、神圣的(

49、Sacred)优先权，足见优先权之优先性。其三，优先权的支配性。物权一般被定义为直接支配物，享受其利益而具有排他性的权利。39郑玉波：民法物权，台湾地区三民书局1988，第11页支配性是物权的核心和灵魂，担保物权也应具备支配性，但是担保物权系以支配物的交换价值为内容的物权。40王泽鉴：民法物权（1），台湾地区三民书局1992，第39页所以其支配性注重的不是对担保物的实体控制，而是追求支配物的交换价值以实现债务清偿，41董开军：论担保物权的性质，载法学研究1991第3期。其重点在于担保物的处分及收益。42史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社2000，第258页作为担保物权的优先权，是指可以对债务

50、人的特定财产或者总财产的交换价值排他地优先受偿，并且不需要借助于债务人的给付行为，得以自己的意思而享有物的利益，体现了其支配性。其四，优先权的排他性。排他性是支配性的补充和延伸，是指物权能排除干涉，独立存在，亦称独立性。43董开军：论担保物权的性质，载法学研究1991第3期。排他性包括特定性和位次性。优先权具有位次性，自不待言。惟一的问题是优先权的特定性物权的特定性，是指标的物的特定化，就特别优先权而言，其客体为特定的动产或不动产，具有特定性。而一般优先权的客体是债务人不特定的总财产。何以体现其特定性？对此，史尚宽先生曾指出，一般物权须于成立时其标的物为特定，而担保物权以于实行时特定为已足。4

51、4史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社2000，第258页因为物权标的物特定化的目的在于满足物权人的支配权，用益物权以物的使用收益为内容，故以对标的物的有形支配为必要，藉其存在而获取收益，所以此种物权成立时必须特定化，方能满足物权人的利益；而担保物权唯以取得该物所保有的交换价值为目的，以将它拍卖而其卖得之价金优先清偿被担保债权为内容，故担保物权存在时无价值取得可言，故无须对绎其实行有形的支配，其价值的取得藉其消灭即实行时而实现。45刘得宽：民法诸问题与新展望，台湾地区三民书局1980，第335-336页。所以，一般优先权的特定是以优先权实现行的债务人的总财产的价值之特定来体现的。其五，优先权的

52、追及性。在债务人的财产被第三人取得后，享有优先权的债外国语权人是否享有追及权？法国、日本两国的立法、判例和学说主张很不一致。法国民法对追及权问题未作明文规定，法国法院的判例认为税务署的税款债权人享有的优先权具有追及性；为了确保战争受益特别捐款，其优先权人对不动产也享有追及权。46陈本寒：担保法通论，武汉大学出版社，1998，第134页。日本民法第333条则对动产优先权以人的追及权作了明文限制，依此规定，当动产被第三人依脑膜法取得时优先权人对该动产不享有追及权47A18，第47-50页。笔者认为：对于一般优先权而言，因为债务人的债额较小，债务人的财产足供清偿，故对脱离了一般财产的物不需要追及效力

53、；就特行定动产优先权而言，因各国都规定了善意取得制度，故优先权的追及效力受阻，优先权人不得向合法受让财产的第三人主张权利；而就特定不动产优先权而言，因为这些不动产的优先权的登记是必要的，没有登记的话优先权就被否定，一旦登记，债权人享有优先权，债务人无权处分该特定的不动产，在法律上财产不可能被第三人取得。日本民法第567条第1款规定：“因行使存在于买卖的不动产上的先取特权或抵押权，至买受人丧失其所有权时，买受人可以解除契约”。法国民法第1626条规定：“即使在买卖法时没有关于担保的任何约定，出卖人亦当然对买受人负有义务，担保其卖出物不会全部或一部受到追夺，或者担保买受人不承受在买卖成立时未予申明

54、的有关该物的负担。”由此可以看出，特定不动产优先权具有追及效力。此外，特别法上规定的船舶优先权，自产生之日起，随船而行，不论船舶所有权或登记事项是否发生变更，却随同船舶之转移而转移，因船舶的存在而存在，具有极强的追及性，被称之为不能消除的权利(an indelible right)。48徐新铭：船舶优先权，大连海事大学出版社1995，第9-10页综上所述，优先权的追及衣效力尽管在动产和不动产上不尽相同，在动产上，因为法律为保护交易安全，促进交易的进行和顺利完成，对优先权的追及效力作了一定限制，但这并非根本上否定作为物权特征的追及性，49邢海宝：船舶优先权研究，载法学家1996年第4期只不过是立

55、法者在对不同利益进行权衡之后而作的一种取舍而已。（2、）优先权的价值权性担保物权系以支配物之交换价值为内容的物权，担保物权人对客体财产的支配，不在于支配其实体以取得使用价值，而在于支配其交换价值，得以直接从其价值受偿，所以担保物权本质上为价值权。作为价值权，担保物权主要表现为变价受偿性和物上代位性。其一，优先权的变价受偿性。变价受偿性是担保物权价值性的集中表现，迥然有异于用益物权的实体利用性。优先权也具有变价受偿性，而且变价受偿权能是优先权的核心。优先权设立的目的在于保护特定债权人的债权得以实现，并非是想对债务人的财产加以利用，也不能直接取得债务人财产的所有权。故当债务人不履行债务时，优先权人

56、有权从拍卖、变卖债务人财产的价款中优先受偿。其二，优先权的物上代位性。所谓物上代位性，是指担保物权的效力及于其标的物之替代物，体现了其价值性的特点。根据日本民法第304条规定，先取特权的标的物因出售、出租、灭失或毁损，有应从债务人处取得金钱及其他物品时，对此，先取特权人能行使权利。其意义是，担保标示的物因以上的原因变成别的价值物或者是发生别虽的价值的情况下，设定人一方的价值本身无增减，但是，先取特权人受到损失，所以先取特权人可以追及象这样的价值代偿物。但值得注意的是：由于一般优先权不是建立在特定标的物上，而是在债务人的总财产上成立的，所以一般优先权无所谓物上代位性问题，物上代位性主要是针对特别

57、优先权而言。对于不动产特别优先权，在登记的情况下，即使标的物卖给第三人，该优先权也不消灭，优先权人既可以从所得价金中优先受偿，也可以直接追及至该标的物。与此相反，对于动产特别优先权，由于善意取得制度的存在，则不能追及该标的物，因此在价金上成立物上代位权对动产优先权来说就具有相当重要的意义。50A18，第43-47页但优先权人对标的物的替代物行使上代位权时，在其替代物支付或交付之前，应实行扣押。（3、）优先权的担保性担保物权是以担保债权实现为目的之权利，因此担保性是担保物权最为直接的属性。担保物权的担保性表明其与相应的债权是息息相关的，从而使得二者在许多方面呈现出一定程度的共性。51刘得宽：民法

58、诸问题与新展望，台湾地区三民书局1980，第337页。正是由于二者之间这种天然的联系，使得担保物权的担保性具体表现为从属性和不可分性：其一，优先权的从属性。从属性又称之为附从性怀或伴随性。“先取特权如果没有被担保债权的话就不能不成立，而且被担保债权的转让，先取特权也随之经常转让”，“优先权之本于从属性之关系，不得由债权分离而让与，亦不得由债权分离而为其他债权担保，”52金世鼎：民法上优先受偿权之研究，载现代民法基本问题，汉林出版社，1981，第148页具体说来，其从属性主要包含以下几点含义：第一，以主债权的发生为其前提的发生上的从属性。优先权是为保护特定债权而创设的一种权利，因此，只有在主债权

59、（特定债权）存在的情况下，优先权才能产生。第二，随着主债权的消灭而消灭上的从属性，被担保债权一经实现，优先权也就失去了其存在的价值。第三，随着主债权的移转而转移的处分上的从属性。优先权是针对特定债权创设的一种权利，与被担保的债权密不可分，因此，伴随被担保债权的移转，优先权也随之移转。其二，优先权的不可分性。优先权以债权存在为限，得就标的物全部受偿，又以标的物存在为限，得为其债权全部行使权利，其债权一部消灭或标的物一部灭失，对优先权不发生影响。53金世鼎：民法上优先受偿权之研究，载现代民法基本问题，汉林出版社，1981，第148-149页即便是数个标的物，优先权的效力及于被担保债权金额的各个标的

60、物。54解志国：民法上优先受偿权的几个问题，载法商研究1997第5期第三节 优先权的种类 一、优先权的类型优先权类型也属于物权法定范畴，所不同者，此处的法定乃依其所欲担保的特定债权而定。从各国法律的规定来看，优先权有在债务人一般财产上存在的，称为一般优先权；有在债务人特定财产上存在的，称为特别优先权。特别优先权又分为动产优先权、不动产优先权和知识产权优先权。（一、）一般优先权一般优先权，是指以债务人的一般财产为标的优先权，优先权人得以债务人的一般财产优先受偿。其又可分为保护国家利益而在公法或相关法律中规定的公法上的优先权，包括各种税捐各种税捐优先权和有关司法费用优先权；为保护私人利益而规定在民