山大《民法总论》讲义第8章 代理

1、第8章 代理第一节代理概述一、代理的概念代理，指一人代另一人为法律行为，其所产生的法律效果直接归属于所代的另一人。代他人为法律行为的人，称为代理人；为其所代并承受法律行为效果的人，称为本人。（被代理人、授权人、委托人）二、代理制度之社会作用1.为私法自治之扩张。个人依自己的自由意思而处理社会生活关系。2.为私法自治之补充。无行为能力或限制行为能力的未成年人及精神病人，得以实际参加社会活动。三、广义代理与狭义代理狭义代理，指代理人以本人名义为法律行为，而使其法律效果直接归属于本人。广义代理，指代理人以本人名义或以自己名义，代本人为法律行为，而使所产生的法律效果直接或间接归属于本人。直接代理即狭义

2、代理。间接代理，指代理人以自己名义为法律行为，而使其法律效果间接地归属于本人。中国民法通则所称代理，仅指直接代理，系采狭义代理概念。但1999年通过的合同法，在二十一章委托合同规定了第402条和第403条，承认了间接代理。四、与代理相类似的概念（一）使者使者，指帮助民事主体实施民事行为的辅助人，其任务在于传达主体的意思或意思表示，或者代主体接受意思表示。其区别于代理的主要特征在于，使者无权决定意思表示的内容，因而不能决定民事法律行为之是否成立。（二）法人代表两者的区别在于：1.代表人为法人本身的机关，而非独立的主体；代理人为独立主体，而非法人的机关。2.法人与代表人之间的关系，为法人内部组织关

3、系；法人与代理人之间的关系，为两个平等主体间的关系。3.代表人的行为即法人本身的行为，由法人承受其法律效果；代理人的行为非法人本身的行为，乃基于法律关于代理制度的规定而由法人作为被代理人承受其法律效果。（三）居间人居间合同，指居间人为委托人报告签订合同的机会或充当签订合同的媒介，而由委托人给付报酬。其区别在于：代理人有缔结合同的代理权，得代委托人订立合同，而居间人无代理权，不得代委托人订立合同。（四）行纪人行纪合同，指行纪人受他方委托，以自己的名义为委托人实施民事行为，并收取报酬。其主要区别在于：1.行纪人以自己的名义为法律行为，其法律效果依据行纪合同间接地归属于委托人，理论上称为间接代理；代

4、理人系以委托人的名义为法律行为，其法律效果直接归属于委托人，理论上称为直接代理。2.行纪人须有特殊身份，系依法登记专门从事行纪营业的主体，为一般人服务；代理人不须有特殊身份，仅为特定人服务。3.行纪行为的范围由法律规定；代理行为的范围比较广泛。（五）经销商经销，系双方当事人以出卖人和买受人的身份，约定在一定的区域和期间就特定商品继续进行交易的协议。经销商是以自己的名义，并为自己的利益，从供货商买进商品，然后再转卖给第三人。供货商与转卖关系的第三人不发生任何合同关系。这是主要的区别点。思考题：委托代理与行纪合同、居间合同的区别？第二节代理关系一、代理关系的当事人本人是指借助于代理人的代理行为同相

5、对人发生民事法律关系的人。无行为能力人或限制行为能力人，均可作为代理关系之本人。代理人是指代本人实施民事法律行为的人。代理人须有民事权利能力和民事行为能力。代理人依其代理权的产生不同，分为三种：法定代理人、指定代理人、委托代理人。相对人是指由于代理人的代理行为而与本人发生民事法律关系的对方当事人。二、代理为三方关系1.本人与代理人之间的关系。在意定代理的情形，其基础关系通常是委托、合伙、承揽、雇佣、劳动等合同关系；在法定代理的情形，其基础关系是父母子女关系或者监护关系。2.本人与相对人之间的关系。如买卖合同关系。3.代理人与相对人之间的关系。没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止的代理人，仍

6、以被代理人名义订立的合同，被代理人不予追认的，对被代理人不发生效力，应由该代理人自己作为合同当事人对相对人承担责任。第三节 代理权一、关于代理权性质的学说1.否认说。法国学者所倡。认为代理不过是特定法律关系如委任的外部效力，并非独立的制度，也无所谓代理权。今日学者已不采。2.权利说。英美法学者所倡。学者道里克指出：代理人被授予改变本人与第三人之间的法律关系的权力，而本人则承担接受这种被改变了的关系的相应责任。3.权利说。此说认为代理权为一种权利。4.能力说。现今之有力说，在日本已成通说。认为代理权性质上与权利能力、行为能力相同，是一种法律上的能力。5.地位说。此说认为代理权既非权利也非能力，而

7、属于一种法律上的地位。代理人因有此法律上地位，其所为之法律行为的效力直接归属于本人。二、代理权为一种法律权利（一）代理权具有强大的法律效力（二）权力说更具合理性（三）代理权系由法律所授予（四）权力说符合民法通则的规定三、代理权发生原因（一）依法律规定当然发生这是法定代理权的发生原因。（二）依法院或其他有权机关指定发生指定代理权的发生原因，是人民法院或其他有权机关的指定。（三）依本人授权行为发生委托代理权的发生原因，为本人的授权行为。本人的授权行为，仅是一种法律事实，基于此法律事实，使关于代理的法律规制发生作用而使代理人获得代理权。（四）依“外表授权”而发生表见代理之代理权发生原因，为“外表授权

8、”。所谓外表授权，指具有授权行为之外表或假象，而无实际授权。因此，外表授权的法律效力在于使表见代理人获得代理权，尽管他并未得到本人的实际授权。（五）依某种紧急情况而发生在某种紧急情况下，无须本人授权，而法律直接授予当事人以代理权。如船长、承运人、保管人，在某种紧急情况下，有权作为货主的代理人而处分其货物。四、授权行为（一）授权行为的独立性1.授权行为，未伴有基础法律关系者。如甲嘱乙代订酒席，属社交行为，虽无委托或雇佣等基本法律关系，乙仍取得代理权。2.虽有基础法律关系，但未授予代理权。如甲雇用新店员乙，实习期间仅让其观摩，未授予与顾客订立契约之权。倘乙迳以甲之名义与顾客订立契约，应成立无权代理

9、。3.授权行为，伴有基本法律关系。如乙与甲订立出卖不动产的委托合同，并授予代理权，即其适例。代理权之授予，绝非委托合同等基本法律关系的外部效力，而是独立的法律制度，学者称为代理权的独立性。（二）授权行为为单方行为关于授权行为的性质，有三种学说:1.委任契约说。以法国立法为代表。法国民法典第1984条规定：委任或代理，为一方授权他方以委任人名义为委任人处理事务的行为。委任契约，须经受托人的承诺而成立。2.单独行为说。德国学者之通说。德国民法典第167条：代理权的授予，应向代理人或向其为代理行为的第三人以意思表示为之。3.无名契约说。代理权非来自委任，而是来自本人与代理人间的一种诺成的无名契约。日

10、本学者的通说。中国民法通则第65条第2款规定，“委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和期限，并由委托人签名或盖章”。依次规定，授权行为仅是委托人单方的意思表示，并不要求受托人的同意，可见授权行为系独立于委托合同的单方行为。（三）授权行为的有因与无因1.授权行为无因说。授权行为与基础关系各自独立，基础关系无效或撤销，不影响授权行为的效力。德国学者通说。2.授权行为有因说。授权行为之效力取决于基础关系。台湾大多数学者主张。思考题：代理权发生的原因。第四节 代理的分类一、直接代理与间接代理系以代理行为之效果，是否直接对本人发生为标准。二、积极代理与消极代理以代理人系代为意思

11、表示，或仅为代受意思表示为标准。三、概括代理与限定代理以代理权是否被限定为标准。四、法定代理、指定代理与意定代理以代理权之发生原因不同。五、有权代理与无权代理以代理权之有无位标准。无权代理经本人追认，成为有权代理。六、单独代理与共同代理在有数个代理人时，以代理权行使之方式为标准。七、复代理代理人为处理其权限内事务之全部或一部，而以自己的名义授权他人代理之代理，为复代理。被授权之他人为复代理人。八、紧急代理又称必要代理。指在某种紧急情况下，船长、承运人、保管人依据法律规定的紧急代理权，作为货主的代理人所为的代理。产生紧急代理的要件如下：1.紧急代理人须是与本人（货主）有特定合同关系的人，如承运人

12、、保管人、船长等。2.须在某种紧急情况下，无法获得本人的指示或授权。3.紧急代理人行使紧急代理权，须为本人利益并符合诚实信用原则。4.在该紧急情况下除以代理人身份实施该行为如出售货物外，别无其他办法可以保护本人利益。思考题：复代理的效力。第五节 代理行为一、代理行为的范围（一）违法行为不适用代理民法设代理制度的目的，在于使民事主体可以借助于代理制度以实现自己的合法权益。法律不允许利用代理制度去侵害国家利益、他人利益和社会公益。（二）民事法律行为中不能适用代理的行为1.法律要求本人亲自实施的行为结婚、离婚、收养、遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议等。2.依其性质不得适用代理的行为公司设立行为、捐助行为、继

13、承的承认或抛弃等。（三）代理的适用范围民法代理制度主要适用于订立合同及与合同密切相关的法律行为。指合同的变更、解除、可撤销合同的撤销。下面行为也包括在代理的适用范围内：1.构成合同的意思表示，即要约和承诺。2.与合同密切相关的准民事法律行为。如要约邀请、承诺撤回等。3.与合同密切相关的事实行为。如标的物的检验等。4.与合同密切相关的程序行为。如合同的公证。二、代理行为的成立要件包括一般成立要件与特殊成立要件。一般成立要件，指代理行为作为一种民事法律行为，所应具备一般民事法律行为的成立要件。特殊成立要件，指代理行为作为一种特殊的民事法律行为，除一般成立要件外，还应特别具备的成立要件。此所谓代理行

14、为的成立要件，指特殊成立要件：1.是否以本人名义。指行为人表示代本人实施民事法律行为，并使行为效果直接归属于本人的意思。2.须代理人实施民事法律行为。三、代理行为的生效要件（一）须具备一般民事行为的生效要件（二）须有本人存在（三）须有代理权思考题：代理行为的成立条件。第六节 无权代理一、无权代理的概念无代理权的人以他人名义实施的代理行为，称为无权代理。二、无权代理的发生原因1.自始就不存在代理权。即行为人从未获得被代理人的授权，也不存在获得代理权的其他根据，而以代理人身份，对相对人为代理行为。2.一度有代理权，而该代理权因发生代理权消灭事由已经消灭。代理人在代理权消灭后仍以代理人身份对相对人为

15、代理行为。3.超越代理权范围。代理人始终有代理权，只是代理人所实施的代理行为超越了代理权范围。自始无代理权的无权代理、代理权消灭后的无权代理及超越代理权的无权代理。三、无权代理之效力中国民法通则第66条规定：“未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。合同法第48条规定：“未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。四、本人之追认无权代理之是否转变为有权代理，取决于本人是否追认。此追认权在法律性质上属于一种形成权。未作出表示的，视为拒绝追认。五、相对人的保护（一）相对人的催告权和撤销权在本人对无权代理行为未予追认前，相对人可以行使撤销权，消灭该无权代理行为，因此使相对人与本人之间

16、的民事行为归于无效。该撤销权是形成权。（二）相对人撤销权的限制1.惟有善意相对人才有此撤销权，而恶意相对人没有此撤销权。2.此撤销权须在本人未追认前行使，如果本人已经追认，善意相对人的撤销权即归于消灭。六、无权代理人对相对人的责任无权代理行为，本人不予追认的，应由该无权代理人对相对人承担民事责任。无过失责任。七、恶意相对人与无权代理人的连带责任民法通则第66条第4款规定，相对人明知代理人没有代理权仍与之实施民事行为，因此给他人（本人）造成损害的，由该恶意相对人与行为人负连带责任。八、委托书授权不明时本人与代理人的连带责任委托书授权不明时，法律为维护相对人利益及经济流转秩序，使该代理行为对本人发

17、生效力。思考题：论无权代理的效力。第七节 表见代理一、表见代理的概念表见代理指本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓外表授权，致相对人信其有代理权而与其为法律行为，法律使发生与有权代理同样的法律效果。二、表见代理之存在理由所谓外表授权，指具有授权行为的外表或假象，而事实上并无实际授权。法律为维护交易安全、公平及善意相对人的利益，认外表授权为产生代理权的法律事实。因此，外表授权作为一种法律事实，其效力在于使表见代理人获得代理权，尽管他并未得到被代理人的实际授权。三、表见代理之要件其一，须代理人无代理权。其二，须该无权代理人有被授予代理权之外表或假象。其三，须相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权