行政不作为构成要件的案例分析与理论探讨

1、行政不作为构成要件的案例分析与理论探讨基于行政行为合法性审查标准的反向思考 内容提要：十七大报告明确提出“规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度”，“规范行政行为”，“着力转变职能”。加强对行政行为的司法认定，既有利于规范法官的自由裁量权， 又促进行政主体依法履行职责，起到“规范司法行为”、“规范行政行为”的双重作用。现实生活中，行政不作为并不像行政行为那样能引起足够的重视，因此行政主体的不作为在某种程度上更具危害性。我国行政诉讼法将行政主体不履行法定职责的行政行为归入行政诉 讼的范围，这是行政审判的重大发展。笔者通过对行政作为合法性审查标准的分析，确立行政不作为应以构成要件的方式来

2、考察。本文分为四个部分，第一部分通过对最高院公报的一个案例进行分析提出行政不作为缺乏认定标准的问题。第二部分分析行政不作为概念的由来，并归纳理论界对行政不作为概念的不同理解，在此基础之上提出自己的观点。第三部分通过对现行规范性法律文件关于行政不作为规定的梳理，通过对行政不作为司法审判经验的分析来探求行政不作为的认定标准。第四部分具体分析行政不作为主体、主观、 客体、客观四个要件，提出因果关系要件是认定行政不作为的重要要件。同时第四部分也对本文案例所反映的问题进行了全面解答。全文共10075字。【关键词】行政不作为 构成要件合法性审查标准以下正文：胡锦涛总书记在党的十七大报告中明确提出我们要“全

3、面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”，“规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度”，“加快行政管理体制改革，建设服务型政府”，“规范行政行为”，“着力转变职能”。加强对行政行为的 司法认定，既有利于规范法官的自由裁量权，又促进行政主体依法履行职责，起到“规范司法行为”、“规范行政行为”的双重作用。现实生活中，由于行政不作为具有隐蔽性的特点， 所以并不像行政行为那样能引起足够的重视，因此行政主体的不作为在某种程度上更具有危害性。加强对行政不作为认定标准的研究也更加具有现实的价值意义。在探讨行政不作为司法认定问题前，我们有必要先考察一下行政作为的司法认定标准。依照行政诉讼法第

4、五十四条的规定，行政作为审查标准为：（1）证据是否确凿；（2）适用法律、法规是否正确；（3）是否符合法定程序；（4）是否超越职权；（5）是否滥用职权；（6） 是否不履行、拖延履行法定职责；（7）是否显失公正。在具体认定时，将上述七项标准对行政作为进行逐项评价，只要其中任何一项评价具有否定意义，即可认定行政作为违法。可见对具体行政行为的评价是从正面进行的，评价的前提是假设具体行政行为合法。行政不作为则不同，由于其概念本身就具有一定的否定意义（这一点本文将在下面的论述中具体讨论），因此借鉴侵权责任法理论，用构成要件的表述更加妥当。本文通过对最高人民法院公报的一个案例进行评述来探讨行政不作为的司法认

5、定问题。 一、问题的提出：案例展示服装学校系经批准成立的技工学校。1991年原告杨某报考服装学校并被录取，1994年全部课程学习成绩合格后毕业，学校将全部毕业生的毕业证一并交到某服装公司，待毕业生统一分配后到服装公司领取。原告毕业时未到指定服装公司报到，未能领取毕业证。2002年服装学校划归某集团管理。 2004年6月，杨某向服装学校提出补发毕业证书的要求，服装学 校仅向杨某出具了学历证明，未按杨某的要求向其补发毕业证书。2004年12月，杨某以服装学校不履行法定职责为由，向法院提起行政诉讼。本案双方的争议焦点是学校没有直接向 其准予毕业的学生发放毕业证书是否构成违法。根据中华人民共和国教育法

6、（以下简称教育法）第四十二条第一款第（三）项：“受教育者享有完成规定的学业后获得相应的学业 证书的权利”白规定以及 1990年5月4日劳动部关于颁发技工学校学生学籍管理规定（以下简称学籍管理规定）第三十条“学生学完教学计划规定的全部课程，毕业考核和 操行总评（毕业鉴定）成绩合格者，准予毕业，由学校发给毕业证书”的规定，法院判决自生 效之日起六十日内，被告服装学校颁发原告杨某毕业证书。在这起行政不作为案件中，法院援引了两个法律条文：一是教育法第四十二条第一款第 （三）项；二是1990年劳动部学籍管理规定第三十条，并主要依这两个条文判断学校没 有直接向其准予毕业的学生发放毕业证书的行为构成违法，进

7、而作出履行判决。通过案例分析，几个问题始终困扰着我： 一、如何认定行政不作为？认定行政不作为的标准 是什么？二、如果服装学校因发生火灾致使学生的的学籍档案全部烧毁，而又无法证明杨某学完教学计划规定的全部课程，毕业考核和操行总评（毕业鉴定）成绩是否合格也无从考证，在这种情况下服装学校是否构成行政不作为？三、行政诉讼法第四十一条第一款第（一）项规定，提起诉讼应当符合下列条件：“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”；最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解 释（以下简称解释）第十二条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人 或者其他组织对该行为不服的

8、可以依法提起行政诉讼”。依此规定，是否要以“侵害公民、法人或者其他组织的合法权益” 作为认定行政不作为的条件之一 ？ 一连串的问题促使我对行 政不作为进行彻底的思考。二、问题的分析：行政不作为的理论界定（一）行政不作为概念的由来我国现行法律、司法解释对行政不作为的地位缺乏明确、统一的规定。1989年出台的行政诉讼法并没有明确提出“行政不作为”的概念，只在第二章“受案范围”部分规定了 “拒 绝颁发或者不予答复”、“行政机关拒绝履行或者不予答复”、“没有依法发给抚恤金” 等三种 表述，在第五十四条第三项有“被告不履行或者拖延履行法定职责”的表述，这只是对行政 不作为具体表现形态的列举，并不全面，也

9、没有明确提出行政不作为的概念。2000年最高院解释首次将“不作为”以专门的法律术语提出，如第二十七条使用了 “在起诉被告不 作为案件中”的表述，第五十六条使用了 “起诉被告不作为理由不能成立的”的表述。此后，2 0 0 2年最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（以下简称若干规定）第四条也使用了 “不作为”的表述。从而使得“不作为行政诉讼”具备成为一类独立案件类型 的可能性。此后，2004年最高人民法院关于规范行政案件案由的通知（以下简称通知）中明确将行政案件的案由分为： 作为类案件、不作为类案件、行政赔偿类案件。行政赔偿并不是具 体行政行政行为一种分类，而是具体行政行为被确认违法的一种后

10、果。由于现阶段我国具有可诉性的行政行为只有具体行政行为，因此行政作为和行政不作为是对具体行政行为所作的一种划分。（二）行政不作为的概念理论界对行政不作为概念的理解，大体有四种主张：一是程序说，主张应从程序方面区分行政作为与行政不作为， 只要行政主体表现出积极的作为状态，作出了一系列符合法律规定的实质性程序行为，不论实体上达到何种法律效果，该行为都应该是行政作为，反之，就是行政不作为。二是实质说，主张行政不作为是行政主体消极的不作出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。方式有“为”，但反映的内容是“不为”，则是形式上有“为”而实质 上“不为”，也是不作为。三是违法说，主张在行政违法理论中，没

11、有合法的不作为，行政 不作为是指行政主体负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为。四是评价说，主张讨论行政不作为以及对其提起行政诉讼的前提是不作为存在违法的可能性，行政不 作为只能是讨论后或诉讼后的结论，而非在这之前的结论。从规范司法行为和规范行政行为的角度，程序说让我们看见了行政不作为的过程，实体说对行政主体提出了严格的要求。这两种学说都有其合理性，但程序说没有注意到形式 “为”而实质“不为”这一情形，把其排除在了行政不作为的评价范围，不利于规范行政行为。实体 说则不易于操作，并且无法解决因发生不可抗力等原因致使行政行为违法的情形是否属于行 政不作为的问题，从而也导致对行政责任的

12、无从追究。违法说则近似于对具体行政行为中行政作为的评价准则，容易造成行政作为和行政不作为的混淆。这种观点并没有对如何判断行政不作为提供有借鉴意义的标准。并且，违法说的本质仍然是程序说或实体说，因为违法说奉行的“违反法律的规定”要么违反程序法，要么违反实体法。对于评价说，主张者则很难 举出合法的行政不作为的案例，并且只是提出了一种评价的理念，不具有评价标准意义。 即“不论从自然存在论还是价值论的角度，都无法认定它为一种行为，不具有法律评价的意义”。总结以上分析，行政不作为既具有程序上的特点一一消极地未按法定程序履行职责，包含程序上的不作为、未完全作为或错误作为；也有实体上的特点一一没有履行其能够

13、履行的作为 义务。这与行政不作为界定的价值取向是相同的，行政不作为最终着眼于依法行政的要求， 强调行政主体职权、 职责的行使与履行， 即重视行政主体是否在程序上依法行使。同时行政不作为界定的价值取向也要考虑“与具体行政行为有法律上利害关系”的人的合法权益，这是建设“服务型政府”的题中之义。因此，行政不作为是这样的一种行为，它是指行政主体在其所属的职责权限范围内，依职责或申请负有实施法定作为义务而在法定或合理期限内应当作为也可能作为的情况下之实质 不为。在理解行政不作为概念上，以下两点需要我们注意：一、违法性是行政不作为的基本特征，这正是本文开头提到的行政不作为概念本身就具有否定意义的确切表述。

14、行政作为的法律后果既可能是合法的，也可能是违法的，而行政不作为则必定是违法的。可以从以下三点来进行理解：一是行政不作为的违法特征符合社会一般公众 的理解，有利于开展对行政行为的监督。二是行政不作为的违法性是由其本质所决定的。行政主体及其公务人员在行使国家权力、执行公务时的权利和义务，通常被称为“职责”，意即“职权”和“责任”。这与一般主体的权利和义务不同。有学者归纳为：“行政不作为在本质上是对公共利益维护权和分配权的放弃。对公共利益维护权的抛弃，将构成对国家所负作为义务的放弃，其后果可能是直接损害了公共利益。”三是从行政自由裁量权的角度来理解：行 政不作为是否构成行政裁量权的滥用？这要通过对我

15、国行政不作为诉讼举证责任的考查来 确定。关于行政诉讼的举证责任，行政诉讼法第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”，举证责任归属于行政诉讼被告。解释第二十七条规定，原告在起诉被告不作为的案件中，证明 其提出申请的事实。 上述法条说明举证责任实际上是在行政主体一方，原告仅对提出申请的事实承担证明责任。由此我们可以作出判断， 立法上对进入诉讼的行政不作为的态度是假设 其违法，需由行政主体在诉讼中对行政行为的合法性进行举证。所以说违法性是行政不作为的基本特征。二、行政不作为与拒绝履行行为不同，拒绝履行行为属于行政作为的表现形式。理

16、由如下：(1)拒绝履行行政行为已经给出了肯定性的答复，在实体上对利害关系人的合法权益也已经产生了实质性的影响。这与行政行为的某些表现形式不同，比如消极地不予答复行为，这种行为并没有给出一定的答复，在实体内容上对利害关系人没有作出任何表示，在其他条件尚未成就前不能当然认定为已经对利害关系人的合法权益产生了实质性的影响。(2)作为与不作为的区分可以从外在表现形式来看，作为表现为作出一定的动作或状态，不作为则表现为不作出一定的动作或状态。行政主体在程序方面的一系列积极行为或状态是行政作为的外在表现形式，反之，一系列消极行为或状态则是行政不作为的表现形式。拒绝履行行为是表现行政主体意见的一种方式，在程

17、序方面已然表现出积极的行为或状态，这与行政作为的表现形式相同，因而是应当认定为行政作为。（3）拒绝履行行为存在违法和合法两种可能，这与行政作为的性质相同，而行政不作为则不同，其只可能存在违法的情形。三、解决问题的方法：行政不作为的司法认定标准确立行政不作为的概念的基本目标是解决行政不作为的司法认定问题。司法认定的权威性要靠遵循一定的规律和标准来获得。对于行政不作为，我们应以构成要件的方式来进行探讨。 因为“任何违法行为都存在构成要件问题。违法行为是由一系列相互联系的构成要件构成， 没有这些构成要件也就无法判定或确认某一行为是否违法。”本文寄希望于通过对现行法律、司法解释的分析，结合司法审判经验

18、来发现不作为构成要件的踪迹。（一）法律、司法解释对行政不作为认定标准的规定现行法律、司法解释并无对行政不作为构成要件的直接规定，仅有两处包含了相关的信息。.行政不作为的构成是否应以行政主体负有法定职责为条件基于行政不作为违法性的基本特征， 在判断行政不作为是否成立时须持谨慎态度。 因此必须 以行政主体负有法定职责为条件，否则就存在悖于依法行政要求的嫌疑。解释第六十二条规定：“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”该规定可以理解为不作为的成立须以规范性文件赋予行政主体职责为前提。.行政不

19、作为的构成是否应以利害关系人提出申请或请求为条件解释第二十七条第二款规定， 原告对下列事项承担举证责任：在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实， 表面上看行政不作为的提起应以行政相对人提出过申请或请求 为条件。这种理解极大限制了行政不作为的适用范围，是片面的。本文将在构成要件中详细进行说明。由此可见，现行法律、司法解释对行政不作为构成要件的规定显得十分薄弱，有待立法上的进一步加强。（二）司法实践部门对行政不作为的审查标准人民法院依据行政诉讼法第五十四条确定的七个审查标准对行政作为的合法性进行审查。而对行政不作为的审查标准，则缺乏统一的规范。一般来说，“对于“不予答复”或“拒不履行”案件

20、来讲，人民法院审查不作为的方法与作为行为案件不同。实践的作法是“四加四审” ，即包括“前四审”和“后四审”“前四审”的步骤为：第一，对于依申请的行政行为， 依解释第二十七条第一款第（二） 项，审查原告提供的“证明其提出申请的事实”的证据。如果认定原告并未按照法定程序提出申请，或者其申请尚未成立，人民法院即可直接驳回原告的诉讼请求。第二，审查被告是否已经履行或者答复。如果已经履行或者答复， 人民法院即可直接驳回原告的诉讼请求。至于该履行行为或者答复内容是否合法，属于另一法律关系，由于可以另行起诉，故不作审查。第三，依解释第二十七条第一款第（一）项，审查原告的申请是否“符合法定条件”，即原告是否提

21、交了足够的材料符合起诉条件。 如果认定原告的申请不符合法定条件， 人民法 院也可以直接驳回原告的起诉。第四，审查“是否具有法定职责”。这是认定行政不作为成立的前提条件，如果经审查被诉 的行政机关不具备相应的法定履行职责，即使被告“不予答复”确属欠当，但由于行政争议的本质在于原告的申请本身就违反法定程序，不能达到维护其实体权益的目的。因此，人民 法院也应当判决驳回原告的诉讼请求。人民法院作出驳回原告诉讼请求的判决后，本案即可审理终结，无需对所诉的行政不作为是否合法进行继续审查。如果原告的诉讼请求顺利通过“前四审”，一般情况下可以认定所诉行为违法，但为了进一步认定该不作为行为违法之处，以及裁判方式

22、的具体适用情况，则就应进行“后四审”。具体包括：1、认定事实是否清楚、证据是否确实充分；2、适用法律 是否正确；3、行政程序是否合法；4、是否有滥用职权的情形。从以上具体分析可以看出，“前四审”及“后四审”的认定方法仅适用于 “不予答复”或“拒 不履行”案件，适用范围过窄。“前四审”实际上是一种排除认定所诉行政不作为违法的程序，这种程序设计与行政不作为举证责任承当方式理念产生冲突，行政诉讼要求被告行政主体对行政行为的合法性进行举证，是一种对行政行为持怀疑态度的诉讼进程，而“前四审” 则对诉讼请求表示怀疑，两种审判理念相互矛盾。 通过以上分析可见， 无论是依据现行法律、司法解释的规定，还是总结司

23、法审判经验，都无法总结出一套行政不作为的司法认定标准。下面，通过对前述行政不作为概念的合理解释，结合本文所引案例，具体探讨行政不作为的构成要件。四、问题的解决：行政不作为的构成要件对行政不作为的构成要件进行研究，是行政不作为理论的重中之重，同时这也是遵循“规范行政行为”、“规范司法行为”要求的具体落实，是对行政行为进行司法认定的具体表现形式。 准确理解和把握行政不作为的构成要件，是行政审判实践中正确审理行政不作为案件的关键。本文认为，行政不作为的构成要件包括主体要件、主观要件、客体要件和客观要件。（一）主体要件：具有作为义务的行政机关和法律、法规、规章授权组织主体要件讨论的是行政不作为的责任承

24、担者，这样的行政主体必须能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承当由此产生的法律责任。根据法律规定和行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规、规章授权组织。受委托组织由于不能以自己的名义从事行政活动， 并且其行为后果也由委托者承担的，所以不能成为行政主体。 行政主体的行政管理活动离不开工作人员的具体操作， 但工作人员不是行政主体。行政机关和法律、法规、规章授权组织与其工作人员之间是一种职务委托关系，工作人员履行职务时所产生的后果和责任，要由行政主体承担。本文案例中，服装学校虽不是行政机关，但依学籍管理规定第三十条的授 权，开办教学业务当然承当起对学生学籍、毕业证管理的行政管理职责，因此

25、服装学校属于部门规章授权的组织。同时，作为行政不作为主体的行政机关和法律、法规、规章授权的组织还必须负有履行一定行政行为的法定职责，即负有一定的作为义务。行政不作为作为义务不是凭空产生的，必须基于特定的条件，其产生方式有两种， 一是在依申请而履行行政行为情形下，作为义务由行政相对人的合法申请而产生。 二是在依职权而履行行政行为情形下，作为义务基于一定法定事实的发生而产生，“作为义务的产生不仅具有一定条件，且有一定的根据。”主要包括：（1）法律、法规、规章等规范性法律文件明文规定的作为义务。我国并没有专门的法律规 范对行政主体的职责进行规定，行政主体的职责规定散见于法律、法规、规章等规范性法律文

26、件中，并以此来明确行政主体的作为义务。应该说，审理行政不作为案件首先要进行的工作就是寻法，即在众多的法律、法规、规章等规范性法律文件中找出关于作为义务的规定。这是一项浩瀚的工程。 本文案例中，法院如果仅依据 教育法第四十二条第一款第（三）项： “受教育者享有完成规定的学业后获得相应的学业证书的权利”的规定，是难以作出履行判决的，因为法条只是规定了学生获得证书权利，并没有明确规定学校主动颁发证书义务。至此，要求法官继续寻法。结合 1990年劳动部规章学籍管理规定第三十条：“学生学完教学计划规定的全部课程，毕业考核和操行总评（毕业鉴定）成绩合格者，准予毕业，由学校发给毕业证书”的规定，法院明确了学

27、校的作为义务，由此才作出成为示范案例的履行判决。关于行政主体的作为义务，2004年通知对行政管理范围进行了归纳，但是内容不够具体，难以满足审判实践需要，有待立法的进一步加强。（2）先行行为引起的作为义务。先行行为虽然是引起作为义务的原因，但先行行为的概念 却是来自于作为义务。当行政主体的行政行为使利害关系人的某种合法权益处于遭受严重损 害的危险状态，需要行政主体采取积极行为防止损害结果发生时，该行政行为就称之为先行行为。行政主体所采取的防止损害结果发生的积极行为就是先行行为引起的作为义务。需要指出的是，这里的先行行为既可能由作为行为引起，也可能由不作为引起； 既可能由合法行为引起，也可能由违法

28、行为引起。这是由行政管理的常态化及其主动性所决定的。（3）行政合同引起的作为义务。行政合同，是指行政主体之间或行政主体与个人、组织之 间，为实现社会管理目标依法签订的协议。行政机关因订立行政合同而发生的权利义务是行政法上的权利和义务，其中包括行政作为义务。与行政合同能够引起行政作为义务不同的是， 行政机关订立的民事合同不产生行政作为义务。随着服务型政府建设进程的不断推进，行政主体作为义务也会呈扩大的趋势，需要我们在理论和实践中不断总结。（二）主观要件：行政主体主观上存在故意或过失，排除不可抗力的违法阻却事由行政不作为不仅要求行政主体具有作为义务，还要求行政主体主观上具有作为的可能性，即行政主体

29、在行使行政职权时要具备相应的主观意志能力。“行为的意志因素，是法律所确认的重要因素”。任何法律行为都是主体的意志行为无意志无意识的行为（纯粹的无意行为），不能成为法律行为”。作为法律行为的一种，行政不作为也必须在行政主体的主观意志能力 范围内，才能予以法律上的评价和确认。对于行政主体主观意志能力的确认，必须通过其外 化的行政行为来进行认定，这是一种推定的认定方法。一般来说，只要行政不作为满足其他 构成要件，就可以推定行政主体具有主观意志能力。但要注意的，不可抗力的发生起到排除行政主体主观意志能力的作用。对于不可抗力，我国民法通则第一百五十三条规定，不 可抗力是指“不能预见、不能避免 ，并不能克

30、服的客观情况。”这些情况包括但不限于地震、 海啸、洪水、台风等自然灾害以及符合条件的突发事件。本文案例中所提出的如果发生火灾而致使服装学校不能颁发毕业证的问题也应适用不可抗力来解释。（三）客体要件：侵犯公民、法人或其他组织的合法权益或国家利益、公共利益依据行政诉讼法第四十一条第一款第（一）项，解释第十二条，结合解释第一条第二款第六项对公民、 法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不属于人民法院 的受诉范围的规定，进入行政不作为诉讼的前提是利害关系人的合法权益受到了损害。由此可以推定作为诉讼结论的行政不作为的构成要件当然包括合法权益受损的因素。对于合法权益受损的认定，可以遵循这样的准则：“

31、只要该行政行为对相对人的权利义务产生实际影响， 就应视为有法律上的利害关系。”结合本文案例，毕业证是一个人学历、技能的体现，教育法明确规定受教育者享有完成规定的学业后获得相应的学业证书的权利。由此可见，原告杨某的权利义务受到了实际影响， 服装学校拒不颁发毕业证的行为符合行政不作为的客体要 件。 从结果上看，行政不作为可能对公民、法人、其他组织的权利义务产生影响，也可能对国家机关、法律法规授权组织、受委托组织的权利义务产生影响。而国家机关、法律法规授权组织、受委托组织在行使职责时代表国家利益或公共利益，因此行政不作为有可能对国家利益或公共利益产生实际影响，即行政不作为的客体也包括国家利益、公共利

32、益。（四）客观要件：即表现形式要件，包括期限要件、程序要件、因果关系要件以及特殊情况下 的选择性要件.期限要件。期限要件表现为行政主体能够履行职责却未在法定或合理期限内履行。期限 要件是一个可量化的要件， 具备相当的操作性。 但由于行政行为的多样性，目前法律法规等规范性文件尚未对行政行为的履行期限作出系统的规定。因此解释第三十九条中六十日的规定就成为司法审判中的一个重要标准。这个规定实际上是一般行政行为履行职责的合理期限，本文案例中法院作出自生效之日起六十日内被告服装学校颁发原告杨某毕业证书的判 决也是依据这个合理期限。 三十九条同时规定， 公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求 行政主体履行保护其人身权、财产权的法定职责， 行政主体不履行的， 起诉期间不受六十日的限制。在这种情形下要求行政主体迅速履行作为义务，