广告法项下规则解读

1、广告法项下规则解读目录 TOC o 1-5 h z 绝对化用语禁令解读2新广告法下绝对化用语广告案件查处指南| 推荐 2 HYPERLINK l bookmark3 o Current Document 新广告法绝对化用语的执法途径选择7代言人规则解读 13 HYPERLINK l bookmark5 o Current Document 新广告法中广告代言人的这些相关规定要知道 13【解读】新广告法下如何认定“我为自己代言”的行为 16 HYPERLINK l bookmark8 o Current Document 如何界定广告代言与表演 21互联网广告解读 24 HYPERLINK l

2、bookmark10 o Current Document 除了百度，互联网广告规范还会影响哪些巨头 24虚假广告规则解读 30新广告法中对于虚假广告认定的思考 30 HYPERLINK l bookmark16 o Current Document 新广告法中广告主负责原则的解读 33 HYPERLINK l bookmark18 o Current Document 如何正确理解新广告法的真实性原则 38其他解读 44 HYPERLINK l bookmark20 o Current Document 企业宣传的文案需注意的四大竞争规则 44 HYPERLINK l bookmark23

3、o Current Document 与广告行政管辖权相关的几个问题 50 HYPERLINK l bookmark25 o Current Document 贯彻落实新广告法暨广告违法案件热点问题研讨会发言摘要54 HYPERLINK l bookmark28 o Current Document 浅谈对广告法“明显偏低”一词的理解 62 HYPERLINK l bookmark30 o Current Document 从执法实践视角析读新广告法的法律适用 68 HYPERLINK l bookmark32 o Current Document 工商总局公布12件典型违法广告 72 HYP

4、ERLINK l bookmark34 o Current Document 某企业利用“ CCTV.co央视网广告合作伙伴m”名义虚假宣传一案 76 HYPERLINK l bookmark37 o Current Document 银行微信公号“吹牛 ”领 80万元罚单 79 HYPERLINK l bookmark43 o Current Document 对微信发布图片广告进行商业诋毁案的处罚分析 81绝对化广告用语=消费者欺诈？！ 北京京东案与广州、上海小米案评述83 HYPERLINK l bookmark47 o Current Document “高到广告法不让说”违法 强生公

5、司在沪领罚单 86绝对化用语禁令解读新广告法下绝对化用语广告案件查处指南| 推荐绝对化用语广告案件查处指南文 / 何茂斌随着新广告法在9 月 1 日正式施行，其中一条旧广告法中本就存在的绝对化用语禁令意外地在业界引起高度关注，一时众说纷纭。本文以对广告法绝对化用语禁令条款的语义分析为基础，结合广告法立法目的和条文体系，力求对广告法绝对化用语禁令作出准确解读，以供工商执法同仁和企业界人士批评指正。一、法律依据（一）定性依据：新广告法第九条广告不得有下列情形：. （三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。这一规定通常被称为绝对化用语禁令，与旧广告法基本一致，只是多了双引号，意思表述无变化。

6、（二）处罚依据：新广告法第五十七条有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。与旧广告法相比，法律责任总体有所加重。二、基本原则（一）核心原则新 广告法第四条： “广告不得含有虚假或者引人误解的内容， 不得欺骗、误导消费者。”广告法之所以禁止绝对化用语

7、，目的就是防止欺骗误导消费者的广告，这是判断绝对化用语是否违反广告法的核心原则。（二）具体原则基于新 广告法第九条： 广告不得有下列情形：. （三） 使用 “国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。绝对化用语广告案件查处时应贯彻以下原则：1、第九条第三项中的“等”字表示列举未尽之意，即所谓等外等。广告法所禁止的绝对化用语并不限于法律所列举“国家级”、“最高级”、“最佳”这三个，与此类似的绝对化用语均在禁止之列。2、第九条第三项所规定的“国家级”、“最高级”、“最佳”这三个词语均为表示程度的最高级形容词，根据同等类推的原则，广告法所禁止的绝对化用语应仅限于作为表示程度的最高级形容词或类似语句。3、

8、第九条采用“广告不得有下列情形”的表述，表明法律对绝对化形容词是绝对禁止的，而不论该表述是否客观、真实。三、定性分析对广告中的绝对化用语是否违法，要结合上述基本原则来综合判断，不能过于宽泛， 把所有的绝对化用语都列为违法用语，也不能过于教条，认为没有 “级”的“最高”是可以使用的。具体分析如下：（一）作为形容词的绝对化用语：禁止使用这类用于形容空间、大小、多少、新旧、优劣等程度描写绝对化用语很多，除了广告法列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”以外，国家工商局还曾明确答复， “顶级”、 “极品”、 “第一品牌”是与“国家级”、 “最高级”、 “最佳”含义相同的绝对化用语。最典型的是以“最”字开

9、头的一批词语， 食品广告发布暂行规定（修订稿）（征求意见稿）规定：食品广告不得含有“最新科学”、“最新技术”、“最先进加工工艺”等绝对化的语言或者表示。其他如世界级、宇宙级、全球级、第一、极致、100%安全、99.9999%有效、纯天然、包治百病、根治、独一无二等。如前所述，第九条第三项是对作为形容词的绝对化用语的绝对禁止，而不论该表述是否客观、真实。 原因在于这类表述往往对消费者具有很大的欺骗、误导作用。不少人认为，除“国家级”、“最高级”、“最佳”这三个明确禁止的词之外， 最高、 第一等绝对化用语只要有证据证明属实就不违法，某品牌在广告法实施当日甚至在天猫打出了 “新广告法保护真第一”的广

10、告。 这其实是对广告法第九条第三项的教条式误读。销量第一、销量最高、销量最佳这但三句话表述的是同一个意思，假设该广告主确实销量第一，如果仅仅因为广告法只列明了 “最佳”就判定“销量最佳”的说法违法，而“销量第一”、“销量最高”因表述属实而合法，法律岂不成了儿戏。反言之，如果只有虚假的绝对化用语才违法，那么绝对化用语禁令就没有存在的必要，因为广告法有专条规定了虚假广告的法律责任。绝对禁止的有限例外作为形容词的绝对化用语在以下三种情况下可以合法使用：一是 用于同一品牌或同一企业内部的产品描述，如最大户型、最小尺码、最新产品、顶配车型等，在限定范围明确且客观真实的情况下可以合法使用。二是 表达企业的

11、经营理念或目标追求，如 “顾客第一、 诚信至上”、 “追求极致安全”等。 上述两种情况下，如果广告文案中过于突出描述中的绝对化用语，对消费者构成误导的，仍然违反绝对化用语禁令。三是 作为固定用语中的一部分，如最高法院、超级联赛等。（二）作为序数词或数量词的绝对化用语：允许如实使用作为序数词的绝对化用语如首发、首映、首播、首家、首款、第一、最早成立等， 和作为数量词的绝对化用语如独家代理、唯一授权等，如有事实依据且能完整表示清楚，不致对消费者构成误导的，原则上允许使用。这类绝对化用语需要同时具备三个条件才能合法使用：一是表述真实，二是表述完整清楚，三是不致于误导消费者。就经验而言，限定范围越大，

12、广告主企图误导消费者的可能性越大，违法的概率越高，而限定范围比较适度具体明确的，违法概率较低。对于将表示空间的最高级形容词与序数词、数量词连用的情况，如全球 （全国） 首款、 全球 （全国）首家、全球（全国）独家、全球（全国）唯一等，其语义重点已不再是表示序数和数量， 而是误导公众认为其商品或服务具有世界级、国家级品质，应认定违反绝对化用语禁令。全球（全国）首发、首映、首播等用语在如实清晰表述且不导致公众认为其商品或服务具有世界级、国家级品质前提下，可如实使用。四、举证责任（一）当事人承担“证实”的责任： 对有利于自己的积极事实依法负举证责任广告法第四条第二款： “广告主应当对广告内容的真实性

13、负责。”第十一条第二款：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。” 第四十九条： “工商行政管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列职权：. （三）要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件”。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定 五十九条： “被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”根据上述规定，当事人要对广告中对商品、服务的积极的描述负有举证责任，如无充分证据证明其描述属实，需要依法承担对其不利的法律后果。之所

14、以如此规定， 是因为广告主等当事人对于广告内容的真实性最清楚，距离证据最近，获取证据最方便，在没有充分证据的情况下乱说当然要承担不利的法律后果。执法人员在执法实践中，有初步证据或者根据日常经验法则怀疑某广告内容涉嫌违法时，可要求当事人限期提供有关证据，如果当事人无法提供相应证据，就需承担不利的法律后果，甚至相关广告被认定为虚假广告。比如， 如果当事人不能证明广告中商品或服务的真实性，则构成广告法第二十八条第二款第（一）项所规定的“商品或者服务不存在的”虚假广告。执法机关依法要求当事人举证时，要注意一下几点：一是 当事人只对有利自己的事实举证，不对不利于自己的事实举证；当事人只对自己行为合法的事

15、实举证，不对自己行为违法的事实举证；当事人只对积极的作为事实举证，不对消极的不作为事实举证。二是 行政机关必须向当事人阐明当事人的举证责任，并对当事人提出举证要求。三是 行政机关对当事人的举证期限要求应当合理，应当考虑当事人举证的难易程度，给与合理的举证期限，不能故意刁难当事人。四是 除有法规明确规定以外，当事人不能证明自己的行为合法，不必然推定其行为违法，不免除行政机关依法查明违法事实的责任。（二）执法机关的举证责任行政处罚法第三十条： “公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”一是查明当事人身份。要搜集

16、当事人的身份证明（营业执照、身份证、委托书等）。二是证明广告活动存在。要搜集当事人从事广告设计、制作、发布、代言等广告活动存在的证据，如合同、票据、广告素材等。要搜集固定广告内容的各类广告素材，包括图片、文字、视频、音频等。三是 证明广告内容或广告行为违反广告法。如包含绝对化用语的广告素材等。证明广告内容虚假的书证、物证、证人证言、当事人陈述、统计数据等。（三）绝对化用语广告案件的调查取证1、对于禁止使用的绝对化用语，执法机关只要能证明广告中含有禁用的绝对化用语即可定案。可要求当事人提供有关广告内容真实与否的证据，但这类证据只作为案件情节轻重危害大小的认定依据，一般不影响案件定性。对于允许如实

17、使用的绝对化用语，当事人承担证明广告内容真实的责任，执法机构承担证明广告内容虚假的责任。3、广告违法案件中，当事人常常会提供第三方市场调查报告作为证据。对第三方市场调查报告要进行核实，要核实作为报告出具方的第三方市场调查机构的身份和相关资质，要调取报告全文，报告要由出具方提供或经出具方认可方有效， 任何节选本均不能作为有效证据。要结合市场调查报告的调查目的、统计方法、 样本选取、适用范围等因素综合审查报告的权威性可靠性，市场调查报告一般都有特定调查目的和适用范围，很多市场调查报告都明确载明不得作为广告宣传依据。五、法律适用（一）禁止使用的绝对化用语案件法律适用1、主观性的绝对化用语和客观上无法

18、证实或证伪的绝对化用语，按绝对化用语禁令定性处罚处罚。2、虽有客观标准，但执法人员无充分证据对其证伪的绝对化用语，按绝对化用语禁令定性处罚。3、上述情况的绝对化用语同时违反广告法第二章中关于药品、保健品、农药、教育培训、招商、房地产、种子等广告的禁止性规定时，按相应专门条款定性处罚。4、执法人员有充分证据对其证伪的绝对化用语，按绝对化用语禁令或虚假广告择重定性处罚。除涉及广告代言人的案件外，其他案件不推荐这种做法，因为多数情况下关于第一、最好、最高等内容的取证、验证比较繁琐，证伪的难度大，而执法效果相差不大，没必要浪费执法资源去做。（二）允许如实使用的绝对化用语案件法律适用作为序数词或数量词的

19、绝对化用语检查的重点是表述是否真实、准确、 清楚、明白。 有证据证明表述不真实的，按虚假广告查处。达不到虚假广告的证明标准，表述不准确、不清楚、不明白的，按违反广告法第八条或第十一条定性查处。（作者系天津市场监管委竞争执法处副处长）新广告法绝对化用语的执法途径选择望虞河随着新广告法的实施，近一段时间来，对新新广告法立法中的一些条款讨论亦趋热烈。不同的层面对这些规定的认识和态度完全对立，叫好者赞绝，反对者甚嚣，直至质疑立法本身。其中最为强烈的无疑是绝对化用语的罚则问题。以浙江的两次处罚为例，一个连锁个体户底线处罚，一个大集团从重处罚，都带来广泛的质疑。不可否认，新广告法实施以来，对净化市场秩序起

20、到了关键的作用， 地方人大政协涉及广告的提案急剧减少，这应当归功于立法的震慑。新广告法在立法上整合了大量各部门规章零散的规定和广大的需求，在规范和处罚上都采取了从严的态度，就目前广告秩序的规范来讲应是沉疴猛药的必然选择， 就此认为广告立法的失误或者超前仅是不同位阶者的单方诠释。况且作为全国人大三读通过的法律，寄希望于即期的修改完全是痴人说梦，一部新法，刚刚处于实施阶段，立法后评估都尚早，因此， 我们要做的是如何来加强对相关条款的认识，切实把准确实施落实到实处。一、绝对化用语的违法定性绝对化用语在新广告法第九条中被列入禁止性条款，但是和其并列的其他九款内容相比，其他九款内容不仅是对违反状态的描述

21、，同时也是对侵害对象以及侵犯的社会关系的确认，而独有第三项仅表述为使用“国家级 ”、 “最高级 ”、“最佳 ”等用语。 相对于其他九款内容，绝对化用语的侵害对象以及侵犯的社会关系是模糊的，不明确的。如果一定要说的话，最多体现为侵犯了一定的行政管理秩序。这与目前驰名商标禁止宣传的设定是一个道理。因此，从该条规定看，如果简单的把它定义为违反禁止性条款，那与其他九条规定应该是不对等的，而且还放在了一个比较超前的位置。从立法技术上来讲，该条的位置似有不妥。因此，该条款不是简单的一个绝对化用语的禁止性条款问题，只有对其加深认识，才能从执法以及罚则的运用上彻底地做到游刃有余。1 、 绝对化用语不是绝对的禁

22、止新 广告法第十一条第二款规定： “广告使用数据、 统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”从一般认识来讲，数据的运用必然存在着比较和排名，广告法不排斥数据统计引证，很显然， 明确有数据佐证的用语应当不在禁止之列。比如说，在本开发区内，某企业占地面积最大，员工最多，利税第一，效益最好等等，在有确凿数据证明的前提下，就不在禁止之列。绝对化用语的禁止是禁止虚假的夸大的没有依据的绝对化宣传。2、绝对化用语不宜作无限扩大广告法明确了三种绝对化用语即“国家级 ”、 “最高级 ”、 “最佳 ”，总局广告司在实践中又认定了三种

23、绝对化用语即“第一品牌”、“顶级”、“极品”。工商部门是行政执法部门，而非释法部门，即使广告司出台的广告释法也非有权释法，充其量就是执法的指导。我们现在要求说理式处罚，但也仅限于法条与行为之间的诠释， 而非对法条进行解释，行政部门远没司法部门超脱，能对法律原则进行解读。从立法来讲，广告法该条规定属于例示性规定，可以作等外解释，实践中也有许多词条被定性为绝对化用语进行查处，但是由于汉语文化的多元性和多义性，笔者以为，绝对化用语还是不宜作更多地扩大认定。绝对化用语的本质是虚假从广告法的总则不难看出，广告立法的本质是杜绝虚假，崇尚真实，呼吁诚信。 如果说绝对化用语的运用仅是违法了国家的行政管理秩序而

24、施以比可能虚假广告更重的处罚，显然不符合立法者的本意。因为毕竟相比同条款的其他九项，危害性要低得多。但是如果其绝对化用语建立在虚假的基础上，并运用绝对化的赤裸裸的绝对化用语进行宣传，显而易见是一种突出的典型的违法行为，应当成为打击的重点。因此，有理由认为，绝对化用语的法律定性应当是虚假，是虚假的突出表现形式。若仅仅局限于禁止性条款问题，并以此为由进行处罚，这也是目前争论和纠纷的根源所在。二、绝对化用语的违法构成绝对化用语违法，不是单单使用了绝对化用语就构成违法，还要看其是否符合这一违法的构成要件，这一观点在前不久重庆高院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答中关于欺诈的构成也得到了印证。

25、关于绝对化用语的违法构成，总局广告司也曾有一个内部意见，概括一下，主要包括以下几个方面：必须使用了绝对化用语所谓使用，包含几个方面，一是该载体和内容符合广告的一般要件，即其属于广告法调整的对象；二是该用语是绝对化用语，即构成广告法及总局广告司释法的六种情况，当然， 也不排除在现实中可以认定的其他用语；三是该绝对化用语语言绝对化，没有其他异议或者另作他解的空间，即指向是单一的，绝对的，有其他解释的不能认定。比如“鼎级”、“最劲爆”、“世界领先”、“领袖品牌”、“国际级产品”、“金牌”、“独家”、“终极”等等就不应在此列。绝对化用语应当作用于商品或者服务本身广告的作用在于推销商品或者服务，那么只有

26、作用于商品或者服务本身的绝对化用语才构成法律的禁止性规定。所谓作用于商品或者服务，是指绝对化用语的宣传时直接针对商品或者服务，那么所谓直接针对的界限在哪里？广告法第八条规定：“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。”显然，对上述因素的宣传都会构成对商品或者服务本身的宣传。但是， 如果绝对化用语的作用对象与商品或者服务是可以分离的，则不构成。比如， “这是由国家级工艺大师倾心力作的紫砂壶。”虽然国家级指向了商品的生产者，但是其与商品相分离仍旧成立，这种情形就可以不作认定。绝

27、对化用语其目的是同业贬损所谓同业贬损，一是存在比较，即目的在于形成同业两者之间的对比，非同业则不构成。二是存在比较的对象或者可能的同业竞争者，其对象应当是非自身的其他存在，因此对自身系列产品或者先后的产品进行比较不在此列，同样如果仅是对自身设定一定理想的愿望或者目标亦不在此列。三是其用语目的是抬高自身，贬低他人，如果目的不成立，则不构成绝对化用语，而应当从虚假角度进行认定。4、绝对化用语应当存在危害后果的可能性所谓可能性，包括两个方面，一是现在或者将来必然存在损害的可能性，二是行业间或者消费者认为该用语存在对同业或者明确对象促使其进行比较，从而存在影响其判断的可能性。因此， 如果对于大众或者行

28、业都知悉明白的事实，无论如何绝对化用语不会引起对比的可能性，比如大型超市旁的小商店宣称本店商品最多最全，则不符合此违法行为的构成。三、绝对化用语的罚则适用绝对化用语的罚则适用是焦点所在。但是罚则适用首先是该绝对化用语必须符合违法行为的构成，如果不能定性，则无谈处罚。最低二十万元的处罚，从执法的角度，这是目前被批判的重点。但是需要提醒的事实是，同样1994 版的广告法， 因为罚则设定太低及与处罚单一而成为一部适用并不广泛的法律。最低二十万元的处罚，从目前的操作来看，特别针对网络违法以及面广量大的个体户违法， 甚至于一些小微企业，都是一笔不小的处罚，况且适用二十万元最低处罚的时候还要考虑从轻处罚的

29、若干情节认定。而基层执法者对于低于二十万元的减轻处罚和不予处罚，往往要考虑执法风险和目前职业打假者因处罚金额和奖励挂钩而面临复议诉讼的现实窘境从而不敢适用。而即使适用了二十万元的罚则，往往也要面对当事人的质疑以及强制执行的压力。在目前职业打假人大量案件线索提起的现实下，这些都大大加重了执法的负担。应该说， 最低二十万元的处罚底线，对于目前的执法实践来看，特别就网络违法和大量个体户、小微企业而言，确实偏重。况且目前实体经济普遍不景气，一棍子把经营户拍死也有违行政处罚的初衷。因此， 有必要重申行政处罚法关于减轻处罚和不予处罚的法定规定。1、工商实践中广泛适用减轻处罚和不予处罚应该说， 在长期的工商

30、执法实践中，减轻处罚和不予处罚是大量存在的。原公司法对逾期年检处以一万到十万元的罚款，现实操作中的处罚往往减轻至一万以下。对吊销企业执照之前要求处以1 万元以上10 万元以下的罚款，在现实操作中也往往直接省略。对于抽逃出资及虚假出资处以抽逃及虚假出资额5%-10%的处罚，在处理中也往往会突破5%的最低限。在食品类标签违法中以及广告违法中，也大量采用了责令改正不予处罚的措施。虽然目前执法相对严格，但在个案具体情形查实的基础上，适用法定的减轻处罚和不予处罚还是可行的，是经得起复议诉讼的审查和追责的考验的。2、对减轻处罚的情形梳理根据行政处罚法及总局自由裁量的相关规定，以下情形适用减轻处罚：（一）已

31、满十四周岁不满十八周岁的公民实施违法行为的；（二）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（三）受他人胁迫实施违法行为的；（四）配合工商行政管理机关查处违法行为，有立功表现的。其中（ 一 ） 、 （ 三 ） 、 （ 四 ） 项属于特殊情形，第二项属于酌定情形。所谓“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”，应当包含以下情形之一：一是主动消除和减轻违法行为危害后果是两种不同情形，不需同时适用，只要两者居其一即可；二是主动消除是指在处罚前消除而不是在检查前消除，只要当事人有主动的行为表示即可；三是危害后果应当实际存在，而非可能性，但前提是该危害后果并不严重；四是当事人主动实施了减轻危害后果的行为。针对上述

32、情形，首先我们要做的就是对个案是否符合以上一种或者几种情形进行证据查实和固定。其次， 二十万元以下的减轻处罚到底处罚多少，也有个自由裁量的过程，因此笔者建议各部门可以根据上述情形以广告费倍数为基准建立一个三六九等的裁量标准，做到个案认定，裁量有据。3、对不予处罚的情形梳理根据行政处罚法及总局自由裁量的相关规定，下列情形应当不予处罚:（一）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；（二）不满十四周岁的人实施违法行为的；（三） 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为的；（四）违法行为在两年内未被发现的。其中（ 二 ） 、 （ 三 ） 、 （ 四 ） 项属于特殊情形，第一项属于酌定情

33、形，我们主要来探讨第一项。所谓“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”，应当包括以下情形，一是违法轻微应当结合广告的载体、受众群体、传播程度、广告费的多寡、宣传文字的突出程度等等情节和我们对处以减轻处罚的违法广告情节进行比较。二是及时纠正的时间节点应当是作出处理决定之前，当然越早纠正则情节越轻。三是没有危害后果产生或者存在危害的可能性，也就是没有同业受到贬损的事实或者可能性，这种可能性以我们能否查证为限。上述三个情节为并存情节，也就是同时符合上述三个条件的，应当适用不予处罚。处罚适用中要突出证据的搜集和固定减轻处罚和不予处罚是行政处罚法的法定规则，但毕竟是法外施恩，因此在具体适用中，千万

34、不要做成千篇一律的格式处罚或者根本没有搜集相关证据，这样就往往带来执法风险。只要我们按照处罚法的规定和行政证据规则要求，针对每个个案，把符合减轻或者不予处罚情形的证据搜集并固定到位，真正把案件办成铁案，则无惧任何形式的审查和追责。代言人规则解读新广告法中广告代言人的这些相关规定要知道1 日以后，杨幂没事儿就要吃溜溜梅了，黄渤得去北京新东方烹饪学校进修了，唐国强就得去蓝翔技校学挖掘机技术了, ”看到这些“脑洞大开”的说法， 您可别急着拍砖。网友说这些话绝非自行“脑补”得来的，而是出自法律的规定。4 月 24 日， 十二届全国人大常委会第十四次会议表决通过了新修订的广告法，并确定自9 月 1 日起

35、施行。新广告法第三十八条规定：“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”广告代言乱象多毋庸置疑，新 广告法规范广告代言人行为的条款并非立法专家们“拍脑门儿”想出来的，而是缘于目前我国广告监管的现实需要。在现代商业竞争中，广告主为了提高产品竞争力，常常聘请社会名人代言商品或服务广告。然而，个别广告代言人在广告中信口开河、夸大商品或服务的功能、虚假宣传各种代言产品功效的现象屡见不鲜。2009年， 中国广告协会更是一次性公布了由相声演员侯耀华代言的10则违规广告，而他的那句“不夸张就不叫广告

36、”的论断更让人瞠目结舌；“只需要一天，牙齿就真的白了”， 2015年，台湾明星小S（徐熙娣）代言的佳洁士双效炫白牙膏广告因涉嫌虚假宣传，被上海市工商局罚款603万元； 因为代言被告上法庭的名人更是不胜枚举,“在现实生活中， 我们经常看到，有的广告代言人不负责任，在广告中夸大商品或者服务的功能，虚假宣传各种代言商品的功效，通过这种代言行为获得巨额的经济利益。”国家工商总局副局长甘霖说。实际上， 现行 广告法在第三十八条第三款对广告代言作出了相关规定“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。 ”然而， 该条款没有明确作为自然人

37、的广告代言人的法律责任，这导致其面对乱象横生的广告代言市场，无法满足监管需要。中央财经大学法学院教授刘双舟在新广告法是如何完善广告代言制度的一文中指出：“近年来，广告代言的现象越来越普遍，立法上的欠缺，导致现实中产生了一些严重侵害消费者合法权益的案件。”显然，新广告法关于名人代言的规定，及时回应了社会关注的热点问题，有助于从广告监管的角度更好地维护消费者的合法权益。规范代言限制多事实上， 除了规定广告代言人不得为未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明之外，新广告法还规定：广告代言人代言禁止代言的广告的、代言未使用过商品或服务广告的、明知或应知虚假广告仍进行代言的，由工商部门没收违法所得，

38、 并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款；对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人； 广告代言人代言关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与广告主承担连带责任；广告代言人代言其他（指关系消费者生命健康以外的）商品或者服务的虚假广告，明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明，造成消费者损害的，应当与广告主承担连带责任。对此， 国家工商总局广告司司长张国华表示： “这意味着广告代言责利相当有了法律依据，明星代言应当言于律己。 ”上海市二中院法官袁博也认为： “广告代言人从事代言活动获得高额代言费，实为利用自己的知名度对消费

39、者进行影响和引导，理应为其行为承担责任。另外， 广告代言人的报酬表面上看是由广告主支付的，但实际上这些费用最终通过产品的销售转嫁给了消费者。因此， 广告代言人没有理由逃避相应的法律责任。”新广告法还对广告代言人的行为作出了其他限制。“从新 广告法的规定来看，广告代言人必须履行的法律义务除了原则性规定和不得代言未使用过商品或服务外，主要还有以下几个方面：一是不得推荐、证得做广告代言，三是不得明知或应知广告虚假而作推荐或证明。 ”安徽省黄山市工商局干部沈涛这样理解。虽然新 广告法新增广告代言人法律义务和责任的规定赢得社会各界的关注和好评，但也有人对部分条款在实际执法中的可操作性心存疑虑。作为执法人

40、员，沈涛便表达了这样的担忧： “从违法行为的认定来看， 对广告代言人代言未使用过的商品或未接受过的服务进行执法取证存在难点。首先， 为防范法律风险，广告代言人可以和广告主（或经销商）虚假签订商品买卖或服务合同，以支撑其曾使用过商品或接受过服务的言论。其次， 在自然人代言这个问题上，有些商品和服务的使用或接受属于在私人空间完成，比如卫生用品等，这往往涉及个人隐私问题。最后，如果让代言人出具承诺书或有关证明，这种自证材料能否有效防范自然人违法代言值得商榷。儿童“禁言”争议多近段时间，随着诸多亲子真人秀节目如爸爸去哪儿爸爸回来了等的火爆，一批天真可爱的儿童成为家喻户晓的明星，他们也成为众多品牌争相邀

41、请的形象代言人。据报道，李湘的女儿王诗龄代言身价达上百万元，比不少明星还高。然而， 9 月 1 日新广告法施行后，这类代言行为将涉嫌违法，因为新法明确规定不满十周岁的未成年人不得做广告代言。张国华表示： “新法的规定既有利于儿童的身心健康， 又可以引导树立良好的社会风尚。 ”北京盈科律师事务所高级合伙人马里认为， 未成年人本身不是能独立承担民事责任的人，无法对自己的行为作出清晰的判断。因此， 找未成年人做代言宣传一个产品的好与坏并不具有可信度。那么，如果不满十周岁的儿童不得做广告代言，那么一些婴幼儿产品如尿不湿、奶粉等的广告将如何制作呢？这成为很多广告从业人员和广大消费者的一个疑惑。有人认为，

42、儿童如果没有以自己的身份向公众推荐产品、替企业说话，而是作为演员、消费者和道具这样的角色出现在广告中就不违背法律。还有的广告专业人士认为，婴幼儿产品的广告也不是必须由儿童来代言，国外一些借助卡通片等形式来展示此类广告的经验值得借鉴。邵甜甜【解读】新广告法下如何认定“我为自己代言”的行为2015-11-03 红盾论坛新 广告法于 9 月 1 日正式施行了，这部被称为 “史上最严”的 广告法对离不了广告的商家、广大普通消费者、挣代言费的名人、仰仗广告收入生存的各类媒体、以工商部门为主的广告监管主体以及相关研究机构与人员等，都带来了前所未有的冲击。在新法引发的热点问题中， “广告代言”的新规定更加热

43、门，如何认定“我为自己代言”就是众多争议中一个非常值得关注的问题。典型案例2012 年，北京创锐文化传媒有限公司法定代表人陈欧为自己的企业聚美优品出演广告，广告语是： “你只闻到我的香水，却没看到我的汗水；你有你的规则，我有我的选择；你否定我的现在，我决定我的未来；你嘲笑我一无所有，不配去爱， 我可怜你总是等待；你可以轻视我们的年轻，我们会证明这是谁的时代。梦想，是注定孤独的旅行，路上少不了质疑和嘲笑，但，那又怎样？哪怕遍体鳞伤，也要活得漂亮。我是陈欧，我为自己代言。”陈欧出演的“我为自己代言”系列广告引起 80 后、 90 后的强烈共鸣，“陈欧体”迅速蹿红网络。2014 年，珠海格力电器股份

44、有限公司法定代表人、董事长董明珠联手万达集团董事长王健林，共同为格力中央空调新品光伏直驱变频离心机出演广告。广告中， 王健林笑问董明珠： “听说中央空调不用电费？”董明珠回答： “是的，用太阳能。”王健林随即欣喜地表示：“那我每年可以节约电费 10 亿。”争议焦点以上两位企业法定代表人为本企业出演的广告均取得了商业上的成功。由于两则广告都发生在新广告法施行前，因此当时并未引起法律层面的争议。新广告法将“广告代言人”列为法定的广告活动主体，并将个人代言广告的行为纳入调整范围，给出了“广告代言人”的定义，明确了个人违法代言广告应承担的法律责任。因此，在新广告法施行后如何认定陈欧、董明珠们为本企业出

45、演广告时的身份就显得非常必要。归纳起来看，学界和业界对于法定代表人为本企业出演广告时的身份，主要有两种认识：一种观点认为应当认定为广告代言人，承担相应的法律责任；另一种观点则认为不应认定为广告代言人，其行为后果和法律责任由企业承担。笔者最近看到两篇探讨这一问题的文章，分别代表了两种不同的观点。一篇是腾讯研究院高级研究员孟洁的文章，题目是新广告法广告代言人规则深度解读 （下称“孟文”），该文认为法定代表人为本企业出演广告不属于广告代言人；另一篇是许文樟律师的文章，题目是陈欧的“我为自己代言”是否属于广告代言人（下称“许文”），该文认为法定代表人为本企业出演广告应当属于广告代言人。（一）“孟文”的

46、主要观点新广告法第二条规定： “本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。 ” 广告代言人是指广告主以外的人，并不包括广告主。根据 民法通则第四十三条 “企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动， 承担民事责任” 的规定， 如果法定代表人的行为与其企业商业性行为客观上具有密不可分关系，则属于广告主为自己作证明、推荐，不属于代言人。（二）“许文”的主要观点民法通则第四十三条规定 “企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的立法本意，是法定代表人和其他工作人员的经营活动范围应仅限于行为人职务

47、本身所对应的业务行为。陈欧、 董明珠们虽为其所代言企业的法定代表人，但就代言行为本身而言，不能被界定为法定代表人的 “职务行为” 。 法定代表人虽在对外业务活动中代表企业，但两者间又具有一定的独立性。 陈欧、 董明珠们在广告中的作用系发挥其人格魅力的结果，该作用是陈欧、董明珠们本人所独立拥有的，是独立于企业的，其人格魅力不能代表企业。原因分析对上述两种观点暂且不做评论，先来分析一下企业法定代表人为本企业出演广告是出于何种动机和目的。笔者认为，产生这种现象的原因，在新广告法施行前后可能不完全一样。（一）新广告法施行前在新 广告法施行前， 企业法定代表人为本企业出演广告可能主要出于以下几个方面的考

48、虑：成本因素。董明珠本人就把亲自上阵的原因归结于“可以节约成本”，她甚至认为，动辄花几千万元请一个明星代言“是一种浪费”。风险因素。请当红明星代言广告有利有弊，好处在于可以借助明星效应迅速扩大广告的影响。弊端在于一旦代言广告的明星出现诸如吸毒等负面问题时，广告效果会打折扣，企业形象也会受影响。如果由本企业法定代表人亲自出演，这种风险会大大降低或更容易控制。可信度因素。对消费者而言，没有谁比企业法定代表人更了解广告推销的商品和服务的质量了，法定代表人的推荐和证明更具说服力。因此， 法定代表人其实是“最佳代言人”。人格魅力因素。许多企业的法定代表人本身就是公众人物，不少企业家经常活跃在媒体上，拥有

49、众多粉丝。像陈欧和董明珠，其个人奋斗经历在出演广告前已为大众所熟知，其人格魅力不亚于某些当红明星。（二）新广告法施行后在新 广告法施行前， 企业法定代表人为本企业出演广告更多的是出于商业层面的考虑。但新法施行之后，法定代表人为本企业出演广告的动机就不再如此单纯了，夹杂了法律层面的因素，比如规避新广告法法律责任方面等。现实中已经出现了一些规避新广告法的措施， 比如一些企业请名人出任企业某职位，或者让某个明星持有本企业的股份等。责任对比暂且不说陈欧、董明珠们是否属于广告代言人，我们再来分析一下，将他们认定为广告代言人和非广告代言人，在法律后果和法律责任上有何区别。法定代表人为本企业出演广告可以分为

50、两种情况：一种是合法广告，另一种是违法广告。（一）广告合法时的责任对比在广告本身合法的情况下，即在广告不存在虚假、引人误解或者其他违法情形时， 无论将陈欧、董明珠们认定为广告代言人还是非广告代言人，其实没有区别。（二）广告违法时的责任对比如果广告存在虚假、引人误解或者其他违法的情形时，认定为广告代言人和非代言人在法律上就完全不同了。法律规定上的区别如果陈欧、董明珠们不属于广告代言人，则虚假或违法广告的法律后果和法律责任（包括行政责任和民事责任）完全由企业（广告主）承担，陈欧、董明珠们个人不需要承担广告法意义上的法律后果和法律责任。将陈欧、董明珠们认定为广告代言人，则企业（广告主）对虚假或违法广

51、告承担第一责任。陈欧、董明珠们在明知或应知广告虚假情况下，需要承担广告法规定的行政责任，即“由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款”。 如果陈欧、董明珠们代言的是关系消费者生命健康的商品或服务的广告，造成消费者损害的，他们还得与广告主（自己的企业）、广告经营者、广告发布者承担民事连带责任。如果陈欧、董明珠们代言的是关系消费者生命健康的商品或服务以外的商品或服务广告，则在其明知或应知的情况下，应当与广告主（自己的企业）、广告经营者、广告发布者承担民事连带责任。另外，其在受到行政处罚未满三年期间，不得被“利用作为广告代言人”。事实上可能存在的区别如果将陈欧、董明珠们认定

52、为广告代言人，那么广告法中有关广告代言人法律责任的规定能够执行到位吗？1）行政责任可能无法落实。按照新广告法的规定，广告代言人承担行政责任是以“违法所得”为基础的，但现实中法定代表人为本企业“代言”广告通常是不收取“代言费”的，因为其代言的一个重要因素就是“节省成本”。即便有报酬，也不是通过签订广告代言合同的方式支付的，因此工商部门无法查证。2）民事责任事实上也难落实到位。广告代言人需要承担的民事责任是与广告主（自己的企业）、广告经营者、广告发布者承担民事连带责任，但这种责任需要受害人通过诉讼程序来主张，即便法院判决其承担连带责任，可以想象，在陈欧、 董明珠们身为企业法定代表人的情况下，除非企

53、业破产，否则必定是 “羊毛出在羊身上”，掏腰包的还是企业。3）三年内禁止代言的法律责任根本无法落实。三年内禁止利用其代言的前提是“受到行政处罚”。正如（ 1）中论述的，因为无法证实“违法所得”，所以根本无法进行 “行政处罚”。 没有行政处罚，自然 “三年内禁止利用其代言”也就无从谈起。核心问题通过上述对比分析就会发现，将陈欧、 董明珠们认定为广告代言人或非广告代言人似乎没有本质区别。那是不是这个问题就没有研究价值或者说学界和业界的争论就没有任何意义了呢？答案并非如此。探讨这一现象时，不能仅局限于条文规定，应从新广告法的立法目的出发，进行更深层次的分析。实际上，将陈欧、董明珠们认定为广告代言人还

54、是非广告代言人，直接关系到新广告法某些制度的立法宗旨是否被动摇，是非常严肃的问题。从保护消费生命健康的角度出发，考虑到药品、医疗、 医疗器械和保健食品等的个体差异较大，允许这些商品和服务进行广告代言可能会误导消费者，因此新 广告法明确禁止对这些商品和服务的广告进行代言。但是， 如果将陈欧、董明珠们认定为非广告代言人，那么当药品、医疗、 医疗器械和保健食品等企业的法定代表人出现在自身企业的广告中时，就会出现尴尬的两难局面：因为他们不是广告代言人，所以行为不违法，但他们出演广告事实上能起到与明星代言相同的效果，甚至可能效果更明显。在这种情况下，新广告法的禁止性规定就将落空。为了规范广告代言行为，打

55、击虚假广告，新广告法特意规定广告代言人“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、 证明”。 根据这一要求， 广告代言人必须证明自己有过使用商品或接受服务的经历才能代言。但如果将陈欧、董明珠们认定为非广告代言人，情况就不同了。比如，聚美优品主要是销售女性化妆品的，陈欧的“我为自己代言”其实是间接为女性化妆品代言， 而他自己却不曾使用。儿童奶粉生产企业的法定代表人可能出演儿童奶粉广告而不违法等。在这种情况下，新法的要求形同虚设。我的观点综上所述，笔者个人认为，在讨论“我为自己代言”这一问题时，从新广告法关于“广告代言人”的定义出发，按照条文字面含义进行分析是必要的；根据 民法通则第四十三条

56、 “企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动， 承担民事责任”这一规定来解读也非常有意义。因此 “孟文” 和 “许文”的两种论述都有道理，但在讨论这一问题时不能忽略新广告法的立法目的。如何认定 “我为自己代言”这类广告中陈欧、董明珠们的身份，最终应服从新广告法 的立法目的。从这个角度来看，将 “我为自己代言”认定为广告代言行为，似乎更可取一些。（中央财经大学刘双舟 来源：中国工商报）如何界定广告代言与表演2016-07-14 杨 桥 红盾论坛广告法自1995 年施行以来，时隔20 年后修订，亮点很多，其中第三十八条第二款 “不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”的规定更是引发社会

57、公众广泛关注。此规定意味着全面禁止不满十周岁的未成年人担任广告代言人。 但是也有人认为，广告法虽全面禁止不满十周岁的未成年人担任代言人，但并未禁止其在广告活动中的表演行为。那么， 广告表演与代言的区别是什么？这一问题在理论研究、执法实务及司法实务中并未明确。本文旨在根据广告表演与代言的不同含义，剖析现有观点，提出二者界定的标准，希望对广大读者更好地理解这一条款有所裨益。禁止不满十周岁的未成年人代言的立法目的全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的中华人民共和国广告法释义一书中指出，能对商品或服务作推荐、证明，要求广告代言人具有相应的民事行为能力，可以承担广告代言活动可能产生的相应法律责任

58、。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，心智发育尚未健全，不具备独立的判断辨别能力和承担法律责任的能力，广告代言是与其年龄、智力状况不相适应的一种复杂的商业活动。同时， 让无民事行为能力的儿童过早地涉足商业广告代言活动，不仅违背儿童的天性，还可能扭曲他们幼小的心灵，影响其形成正确的世界观、人生观、 价值观， 而且容易产生示范效应，对周围的其他儿童产生不良影响。因此，禁止不满十周岁的未成年人代言这一规定的立法目的，一方面是保护他们的独立人格不受商业干扰，另一方面旨在保护受众不受影响，特别是保护其他未成年人不受诱导。代言的含义按照广告法第二条第五款“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中

59、以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”的规定，代言即在广告中以自己的名义或形象对商品、服务作推荐、证明。代言不是广告主“王婆卖瓜自卖自夸”，其实质是代言人以己之名代广告主发言， 并不是代言人作为使用人的代表发言，可以理解为，广告主将其想向受众传达的商品或者服务信息通过代言人的推荐、证明传达给受众。事实上， 代言人的代言活动是广告主对广告内容认可后，以艺术表演形式体现的。毫无疑问，没有一个广告主会聘请一个唱衰商品或服务的或是跟广告主唱反调的人担任代言人。代言人如何推荐、证明，均在广告主的授意之内。代言人代言的重点，就是广告主极力要表达的内容。一方面，基于酬劳，广

60、告代言人要对广告主负责；另一方面，基于法定义务，广告代言人要对代言内容的真实性、合法性负责。表演的含义表演本属于著作权法术语，但著作权法并未给表演定义。有一份已经失效的规范性文件国家版权局关于发布著作权法实施条例第五条中“表演”的具体应用问题的解释的通知中指出： “著作权法实施条例第五条的 表演 ，即著作权法第十条规定的 表演 ， 指直接或者借助技术设备公开再现受著作权法保护的作品。无论表演有无营利目的，只要是公开的，都属于著作权法所指的表演。表演的形式分为两种：第一，指直接演唱歌曲、演奏乐曲、上演剧本或朗诵诗词等形式的现场公开表演；第二， 指借助技术设备公开播送、放映录音或音像制品等形式的公