我国证券融资融券的几个法律问题

1、.：.；我国证券融资融券的几个法律问题刘云亮上传时间:2021-3-27阅读次数:244字体大小：HYPERLINK javascript:NYSfont(19)大 HYPERLINK javascript:NYSfont(14)中 HYPERLINK javascript:NYSfont(12)小关键词: 融资融券 券商 客户 法律制度内容提要: 融资融券业 务是一个国家证券市场开展成熟的重要标志之一，推出融资融券业务是我国证券市场国际化的必然要求。我国在券商和客户从事融资融券业务资历条件、融资融券合 同的主要内容、融资融券业务风险的法律限定等方面作了规定，但还是存在不完善之处，如客户权益维

2、护、券商“强迫平仓的限定缺乏规定，券商和客户从事融资 融券业务资历条件不详不实等。要尽快完善相应的法律制度，如以思索制定有关条例，制止券商恶意融资融券行为，规范券商“强迫平仓情形，重新厘定券商客户 融资融券业务准入资历等等。 我国即将正式启动融资融券试点任务，答应试点券商开展融资融券业务。这阐明我国证券市场融资融券任务将进入本质性的业务内容。开展融资融券业务是一个国家 证券市场成熟化及国际化的重要标志之一，推出融资融券业务是我国证券市场成熟化和国际化的必然趋势要求。作为正在高速开展中的我国证券市场，融资融券业务 确实给市场带来许多新的挑战及开展机遇。如何经过法律规范及控制风险，拓展市场开展机遇

3、，那么是完善我国融资融券法律制度的中心内容，本文正是从法律角度探 讨对融资融券业务的法律规范。一、融资融券业务的法律根据 融资融券业务在证券市场中是一种较为常见的买卖，也称信誉买卖或保证金买卖。它的法律内涵指客户在买卖证券时，由证券公司向客户先支付商定的一定比例现金 或证券，让客户自在选择买入或卖出证券，即透支或透券方式，证券公司再从客户的保证金或商定的保证方式，担保依商定期限及比例返还证券公司先行支付的现金 或证券。其性质是让客户能有更多的资金或证券参与证券市场买卖博弈，其最大效能就是加大了客户投机的风险及利润比例。由于我国证券市场起步较晚，为了防犯 风险，曾竭力制止证券公司开展此项业务。现

4、实上，在20世纪90年代初，我国有些券商就开场为客户提供“透支效力即融资。为此，证券会及沪深买卖所 1993年起相继出台、等等，明令制止开展融资融券业务。1998年出台的第35条、第141条及第186条也规定证券买卖以现货进展买卖，不得从事融资融券买卖 活动等。与之相关的其他法律，如和等就证券融资融券也制定了资金上的严禁介入规那么。可见， 2000年前我国对证券融资融券业务的法律制止是非常明确的，这是符合我国证券市场的彼时情况。一融资融券业务的法规根据 2000年后，随着我国证券市场开展规模的扩展，证券监管体制逐渐完善，尤其是我国参与世界贸易组织后，证券市场急需国际化开展，要大胆适用国际惯例，

5、拓 宽证券市场融资渠道。2000年2月，中国人民银行和证监会结合发布，开场答应合格的券商用自营股票和证券基金向商业银 行抵押贷款，拓宽券商的资金渠道。2004年11月又进一步修订该方法，放宽股票质押贷款的券商条件，借款人、质押物种类、期限也得到广泛化。真正具有法 律意义的转机点是2005年10月十届全国人大常委会十八次会议经过的修订案，将原第35条和第141条等有关制止融资融券条款删 除，并在新法第142条明确规定“证券公司为客户买卖证券提供融资融券效力，该当按照国务院的规定并经国务院证券监视管理机构同意。这阐明我国允许实施 证券融资融券业务了。此时，我国证券市场开展也出现了巨变。2005年8

6、月全面推行股权分置改革，证券公司综合治理，积极作大作强证券投资机构，放开答应 外国资金机构入境投资等，这阐明我国证券市场国际化步伐加快了，需适时推出融资融券和股指期货业务。随着修订，证监会便积极制定有关融资融 券业务的规那么及行政规范、规章，如2006年1月证监会发布，明确符合条件的券商对融资融券规模与净资本的比例关系。 2006年7月证监会出台以下简称，制定了我国融资融券业务制度，紧接着2006年8月沪深买卖所 也发布，同年9月中国证券业协会公布和。2021年4月25日， 国务院发布以下简称和。属于普通的行业部门规章，仅具有类似行政规章的法律效 力，那么具有国务院行政法规的强迫效能。该第四章

7、第五节“融资融券业务，规定了融资融券的法律内涵、券商融资融券从业条件、根本要求、风 险防备等等。这阐明我国证券市场融资融券业务的相关规那么、措施制度均已到位，万事俱备，只欠东风“点火。二融资融券业务的法理根据 我国推出融资融券业务，确实涉及较复杂的法律关系。其中心是因证券、资金借贷而产生的借贷债务债务关系，进而引发了为确保券商债务，而构成的担保借贷 券的担保关系，也因此引发有关让与担保物权之争。此前，商业银行也曾向券商开展股票质押贷款业务，虽然其功能效益极类似于融资融券业务，但这两者却有 着根本的不同。前者股票质押是典型的权益质押，不涉及让与担保制度问题。后者由于债务债务及担保物的流动性等要素

8、，导致其不是普通权益质押担保，尤其是券 商作为债务人，在证券市场中有权依约处置担保物，无需质押人赞同。正是如此，有学者指出和无形当中增设了“让与担保制度，这与我国 和所不合，以为背叛了所规定的物权法定原那么。除之外，再经过非法方式创设新的“物权内容种类的行为应属于无效 HYPERLINK ruc.zuolang/manageedit/ewebeditor.asp?id=content1&style=standard1 l _ftn1 o ruc.zuolang/manageedit/ewebeditor.asp?id=content1&style=standard1 - _ftn1 HYPER

9、LINK financialservicelaw/article/default.asp?id=117 l m1 o 转究竟部注释1 1。由于证券让与担保实践上是一种变相的流质契约，在债务清偿期届满而抵押权人未受清偿时，抵押物的一切权转移给了抵押权人一切，这与“股票作为质押担保物，其一切权不发生转移是相矛盾的 HYPERLINK ruc.zuolang/manageedit/ewebeditor.asp?id=content1&style=standard1 l _ftn2 o ruc.zuolang/manageedit/ewebeditor.asp?id=content1&style=st

10、andard1 - _ftn2 HYPERLINK financialservicelaw/article/default.asp?id=117 l m2 o 转究竟部注释2 2。 现实上，融资融券中的“股票质押物确实是流通的，是上市的流通证券，券商享有的“处置权也并不是无条件限制的，而是遭到严厉限定的。从券商严厉融资融 券条件及比例，到“处置权行使前，多次向客户提示及好心的忠告，均阐明券商的对客户“股票质押物的“处置权，并不是从担保关系成立之时就具有的。相 反，还阐明其“处置权是在客户“补仓不能或追加保证金无效时，出现了担保协议商定的情形时才具有的。因此说，融资融券买卖还不能完全说是一项新的

11、物权 制度创设。其虽具有让与担保物权部分特征，但更多的是具有普通质押特征。由于其是上市证券，具有高度的市场风险性，其质押权的行使不能与普通质押权一样， 应赋予质押权人享有更迅速适宜于市场的“处置权。否那么，债务人的权益会明显受损，债务人的利益也会受损。就此而言，足以阐明我国推出融资融券业务也是具 有充分的法理根据。二、融资融券业务的法律制度主要内容 从到，我国对证券融资融券业务的法律制度主要内容，都作了较为系统完备的规定。这主要表现为如下几个方面：一券商从事融资融券业务的资历条件 由于券商从事融资融券业务有宏大风险，为了防犯控制风险，有必要对券商运营融资融券业务，进展资历条件的限定。第二章“业

12、务答应规定，试点 的券商该当具备七项详细条件要求，诸如规定了而且对券商的经纪业务年限、公司高管人员近两年运营业绩考核、券商公司治理情况、券商财务情况客户资料规范化 管理、详细业务人员要求等。其中第6条第四款规定的“最近6个月净资本均在12亿元以上的限定，很详细明确。第49条那么规定具备五个条件，这五 个条件与的七条件根本对应一致，但是由于所列条件限定并不是详细的规范规范，均属于证券主管部门的答应范围。这阐明我国对证券融资融 券试点任务的高度谨慎，严厉规范券商的有关试点资历，极注重严厉控制试点券商的风险。二客户资历条件 我国融资融券业务试点任务，对客户资历的选定，表达于留意风险提示及防备。第10

13、条规定，客户必需在证券登记结算机构申办“四个帐户，即融 券公用证券帐户、客户信誉买卖担保证券帐户、信誉买卖证券交收帐户和信誉买卖资金交收帐户。只需具备上述四个帐户，才干进展融资融券业务。办“四个帐 户，目的在于经过登记结算公司，规范及监视客户信誉买卖的实情，预防客户或券商违规融券融资，防备券商或客户的风险。第11条还规定，客户 除了上述“四户之外，要在商业银行分别开立“两户，即融资公用资金帐户和客户信誉买卖担保资金帐户，目的在于预防券商非法透资、挪用客户资金等违法行 为。此外，还授权券商对客户诚信进展核对，并制定融资融券的客户规范。及还答应券商选择客户，如可依客户身份、财力状 况、证券买卖业绩

14、、风险认识及防备才干、有无违约记录情况、风险承当才干等要素，作出能否选定客户等。三融资融券合同的主要内容 融资融券业务最重要的法律关系，是券商与客户之间的融资融券合同法律关系。经过规定融资融券合同主要内容，明确券商与客户之间的融资融券权益 义务关系。第13条详细列出六个方面的事项作为合同主要内容，如融资、融券的额度、期限、利率、利息的计算方式；保证金比例、维持担保比例、 可充抵保证金的证券的种类及折算率、担保债务范围；追加金的通知方式、追加保证金的期限；客户清偿债务的方式及券商对担保物的处分权益；客户融资融券的权 益处置等。由于客户签署的融资融券合同是券商一方提供的格式合同，因此规定了融资融券

15、格式合同的必备条款，强化券商向客户履行告知、解释等相 关融资融券专业及法律知识的义务。2006年9月中国证券业协会公布了和，明确券商与客户之间 签署合同必需求具备的条款内容。一致券商与客户之间的融资融券格式合同，可以最大化地将融资融券业务内容规范化，将券商、客户的 权益义务规范格式化。四融资融券业务风险的法律限定 由于融资融券业务风险控制，涉及整个证券市场稳定平安问题，从券商和客户资历、券商与客户的格式合同等方面，试图规范化。诸如规范融资融券交 易的比例、程序规那么、融券的种类、融资的保证金比例及期限长短等方面的问题。在融券种类选择上，2006年8月沪深买卖所发布的作详细规定。诸如限定条为：在

16、买卖所上市买卖满三个月，融资买入标的股票的流通股本不少于1亿股或流通市值不低于5亿元，融券卖出标的股票的流通股本 不少于2亿股或流通市值不低于8亿；股东人数不少于4000人，三个月内日均换手率不低于基准指数日均换手率的20%；日均涨跌幅的平均值与基准指数涨跌 幅的平均值的偏离值不超越4个百分点，且动摇幅度不超越基准指数动摇幅度的5倍以上。未股改的或已被定为特别处置的股票等，均不能作为融券的股票种类。试 点期间，本着“从严从宽，从少到多，逐渐扩展的原那么，选择融券标的股票。可见，对融券股票限定条件是非常严厉，涉及上市股票股本规模、流通市值、流动 性、筹码的分散情形等方面要素，这阐明我国融券风险防

17、备是极其严密和苛刻的。在融资保证金比例上，主要是对融资融券保证金帐户监管。沪深买卖所细那么规定初始保证金比例不得低于50%，维护保证金比例不得低于130%，如 果维持保证金比例低于130%，那么要求补全到维持保证金比例高于150%。同时，也只需超越维持保证金比例300%的部分，才干从信誉帐户中转出。沪深交 易所的上述规定，强化控制风险认识，这是完全可以了解的。由于信誉帐户的最低保证金维持率是一种流动性的，强化信誉帐户中有最低保证金的现金比率，是比维 持率更为客观稳定的保证金方式之一。三、融资融券业务法律制度存在的主要问题 和，总体上构建了我国融资融券的根本法律制度。它们从券商、客户、买卖所等角

18、度来规范融资融券买卖的法律制度，同时，还经过融资融券 合同明确双方详细融资融券行为规范、权益义务、法律责任等。这表达了我国试点阶段的“试点、谨慎、控制、稳定的特征，但是从上述的规定中，也发现存在如 下的问题。一客户权益维护及风险防备明显缺乏 和都是强化买卖市场、券商的风险认识及规范，忽略客户权益位置及风险控制。许多条款内容几乎都涉及证券市场风险控制和券商风险的防 犯，对客户应有的合法权益及风险的提示、防备却规定非常之少。融资融券业务对证券市场的影响及风险等都是首要思索的问题，和严加控制 有关的风险目的，这是完全可以了解的，但是过份强化维护券商的权益、防备券商风险，往往容易导致券商对客户位置及权

19、益的严重不尊重，甚至弱化及损害客户利 益。虽然第五章“客户资产的维护似乎是有关维护客户资产的内容，其实更多的规定都涉及对客户资金帐户、证券帐户的全方位监管。对于客户的资金、 证券帐户，不仅券商可随意监管，证券登记公司、买卖所及商业银行等都可以“查阅监管。这是维护客户资产，还是“透视客户资产。虽然也规定了券商不得随 意动用客户的买卖结算资金或委托资金，但似乎让人们觉得到客户资产还是处于一种被“监视情况。二券商“强迫平仓情形缺乏规定 和规定了许多有关融资融券的操作规程，但对券商处置客户信托资产、证券资产的“强迫平仓行为却规范很少，几乎未加明确。沪深买卖所 制定实施细那么，不仅规定了融券的证券标的、

20、融券的价值规范及融券价值幅度，而且明确了保证金最底限及其维持率。这明确了券商与客户之间的平衡 风险控制规范，也构成券商对客户证券帐户进展强迫平仓的根据。但是无论是沪深买卖所实施细那么，还是都未列明券商实施强迫平仓的详细情形，甚至 只是交由券商与客户在融资融券合同中详细列明，由双方意思自治。外表上看似乎是它们两者之间的事，但就双方位置而言，券商专业维护认识强于客户，客户的保 护认识及位置往往都处于弱势。或融资融券格式合同应该完善此方面的详细情形，否那么，券商在合同中会作出极不利于客户权益的“平仓情形规定。三券商融资融券业务资历条件未能详细详细 和对券商融资融券从业资历条件规定要求不相一致，条件也

21、过于弹性化。虽然规定券商从事融资融券资历条件有七个方面要求， 也只需一、三、四涉及经纪业务年限，净资产12亿元以上，无违规违法受处分等有显现其详细情形。对于二、五、七条件规定能否实行 规范化管理，由证券主管部门检查审核认定的。如此阐明，券商融资融券从业资历条件不明确不详细，把能否具备条件的权限交还给“证券主管理部门审定。第49条有关券商条件就更笼统化了，它不比所列条件详细。如此规定，很难判别证券监管部门认定权限，判别能否属于“作为与不作为。再如 第49条中的一款规定“证券公司治理构造健全、内容控制有效，这种条件确实是不客观的。何谓“健全“有效，其规范要求又不详细，主管部 门说“健全就“健全，说

22、“有效就“有效。第49条二款的规定“风险控制目的符合规定，财务情况、合规情况良好，这又如何界定“符 合与否、“良好的根据又是哪些，完全有必要明确“符合及“良好的详细规范。第49条三四款的规定更不能阐明其条件的详细性，只是 普通性的规定，似乎一切的证券公司都具备的条件。可见，我国的券商从事融资融券业务限制条件还是不严厉，也不是很明确。四客户适格条件模糊不清 和对恳求办理融资融券业务的客户条件，未能真正明确规范化。和对客户条件要求，都主要强调两个方面的要件：即一 方面要求客户必需办理“六户即融券公用证券帐户、客户信息买卖担保证券帐户、信誉买卖证券交收帐户、信誉买卖资金交收帐户、融资公用银行资金帐户

23、和客 户信誉买卖担保资金银行帐户，另一方面要求券商建立客户信誉记录档案，以备核对。在方式上，强调券商与客户签署融资融券格式合同。及对于哪些客户可以办理“六户那么无明细规定，对在证券登记公司办理的“四户条件也未明确。如今看来，办理信誉帐户的起点规范终究是多么，这并不重要 了。由于客户即使有了信誉帐户，仍不能进展信誉买卖，还必需选择确定在一个券商也只能在一个券商开户，才干进展信誉买卖。券商能否接受客户，接受客户 的规范及条件，也只能由券商本人决议。如此操作，客户适格条件就无限制了，容易导致过滥，这是融资融券试点任务忌讳的事项。四、完善融资融券业务的法律建议 融资融券业务成为我国证券买卖法律制度的一

24、项新的内容，确实具有开创意义。如今更重要的在于尽快完善其法律制度，发扬融资融券业务对我国证券市场的促进开展作用。为此，笔者以为，尽快从以下几个方面，建立及完善融资融券业务的法律制度。一制定 目前，我国证券融资融券买卖试点任务的法律根据主要是，该法第142条明确规定开展融资融券效力该当依国务院的规定进展。国务院的内容 规定又仅适用于证券公司，并非是专门针对融资融券买卖活动，这使融资融券活动缺乏国务院的专门行政法规，同时也未能从证券买卖所、客户、商业银行 第三方、担保债务等方面规范融资融券的有关规定。的内容虽然略详尽，涉及内容也相对全面，但其法律位置级别明显低，尤其是还有“试点意 义，其法律效能是

25、有限的。虽然沪深买卖所还出台实施细那么，但这仅是买卖技术上的指点及规范。因此，国务院有必要尽快制定或称为简称。 笔者以为，该可包括如下内容：一是融资融券买卖的普通法律问题。涉及融资融券买卖的法律定义，开展融资融券买卖的根本原那么，融资融券买卖 的对象、内容、标的，条例适用范围、情形等等；二是融资融券买卖主体的资历。涉及券商从事融资融券业务资历条件要求及申报核准程序、客户资历条件、融资融 券买卖代理商限定及要求，还涉及证券登记结算机构、证券买卖所及相关商业银行的权益义务等；三是融资融券买卖详细的规那么、程序。涉及融资融券买卖根本规那么 要求、详细程序及技术规范，如客户开设“六户程序，建立客户信誉

26、档案，制定出台一致的格式合同、融资融券的详细最低规范、券商警示阐明规那么、券商平仓情 形及补救措施等；四是融资融券买卖风险的控制。涉及融资融券买卖证券标的种类选定及限定、排除，保证金维持比例、证券标的种类融资率折算规范，客户的“六 户监管及维护，债务担保方式及其市场价值评价等等；五是对客户及时进展风险好心警示及权益维护。涉及客户融资融券资讯维护，相关标的种类风险预示、提 示、警示，券商平仓前三天三次以上的提示，客户资料及资产权益维护等；六是证券融资融券业务监管及其法律责任。涉及建立健全融资融券买卖的监管体系，充分 利用券商对客户监管、买卖所对券商监管、证券登记公司对券商和客户的监管、证券主管部

27、分对券商、买卖所及证券登记公司等，并明确给违法违规的主体予相应的 法律责任等等。二立法制止券商恶意融资融券行为 证券融资融券买卖中，真正的权益弱者是客户，而不是券商。及非常强调券商的风险控制及防备，对客户的权益及风险防备的规定不多。我国 在制定相关的法规时，要纠正或弥补及的缺乏。在融资融券买卖中，券商有时为了获利，不顾客户权益风险防备，甚至还要进展恶意的融资融 券，导致客户权益严重受损，因此应立法制止券商恶意融资融券行为，维护客户应有合法权益。我们如何立法规范“券商恶意融资融券行为？笔者以为，券商恶意 融资融券行为的构成要件，应包括如下：券商恶意行为可归属券商客观上是故意实施追求的行为，如有意

28、降低风险认识宣传，扩展宣传营利空间，甚至有意隐瞒艰苦 资讯、风险提示等；详细行为也能够表现为，不依规定向客户警示或隐瞒警言等导致客户损失，违规提高或降低保证金维持比例、提高证券融资率、折价率等；券商 向客户融资融券后，未能依合同定时定期向客户提供相应效力，导致客户权益损失的，虽然不能认定是“恶意，但仍可认定是损害客户权益的行为，客户应有权维 护其权益，并有权主张券商采取相应的补救措施等等。三建立及完善券商“强迫平仓制度 融资融券业务总免不了涉及券商的“强迫平仓问题。券商为了保其权益，对客户的信托证券会采取“平仓措施，以填补客户信誉证券帐户保证金的缺乏。这本是 券商无可厚非的权益，但并不是券商随

29、意而为的强卖行为，要立法限制和规范券商平仓行为。如要求券商平仓之前，必需履行相应的义务，告知客户风险情况，通知 客户及时补仓充实保证金，建立券商对客户平仓前的风险预示、提示、警示的“三示，即平仓前“三天三示制度。要求券商平仓前，必需照实告知客户所处风险 临界点，且落实“三天三示通知到位措施，使券商“强迫平仓作到合法合情合理。同时，要求券商平仓所得能等于保证金额即可，不能超越保证金额，确保不损 害客户应有的合法权益等。建立及完善券商强迫平仓制度，不仅明确券商要经过“三天三示，还要规定券商强迫平仓的详细情形。及都未规定平仓的详细情 形，而是交由券商与客户所签署的融资融券合同来商定。对于平仓的情形，笔者以为有必要经过法规予以明细