重庆警院《行政法》教案第4章 行政行为

1、行政法教案授课周次：第9周授课人孟令战授课对象14级侦查1-2区队 治安1-2区队授 课地 点 勤学楼311砺学楼110授课章节第4章 行政行为 第一节 行政行为概述 第二节 抽象行政行为授 课时 数36学时 教学目的与要求教学目的：1.了解行政行为的效力与成立； 2.熟悉行政行为的含义与特征 3.掌握行政行为的合法性要件教学要求：预习行政行为的学说与相关理论教学重点与难点教学重点： 1.行政行为的含义与特征 2.行政行为的分类 3.行政行为的合法性要件教学难点： 1.行政行为的效力 2.行政行为的成立与生效参 考资 料1.应松年主编：行政行为法，人民出版社1993年2.方世荣：论具体行政行为

2、，武汉大学出版社1996年3.宋功德：聚焦行政处理：行政法上“熟悉的陌生人”，北京大学出版社2007年4.闫尔宝：行政行为的性质界定与实务，法律出版社2010年版5.叶必丰：应申请行政行为判解，武汉大学出版社2000年版。 教学设计备注导入新课1.复习行政职权的设定、授予以及行使等相关知识，设计以下问题，行政职权的行使对于的是行政主体的行为？那么行政主体具有哪些行政行为？2.设计问题：你是如何理解行政行为的？何谓行为？其特征具有哪些？ 讲授设计：1.由行政职权的设定、授予以及行使等，引出对行政行为的含义与特征的思考。理论讲授 行政行为概述行政行为的涵义与特征 行政行为的涵义行政行为（Admin

3、istrative Action ）是行政法律行为的简称，是与民事行为相对应的一种法律行为，是行政权运行的外在表现形式。对行政主体行使行政职权的行为进行概括不仅具有理论意义，而且具有实践价值，因为它直接影响着法院行政诉讼管辖的范围。关于行政行为的涵义，由于学者们对它的确认标准不同，因而，出现了不同的理解 ：1.以行为的主体为标准，将行政行为确定为行政机关所采取的全部行为。这种观点是从形式意义上理解行政行为，它有助于将行政行为与立法及司法行为区别开来，但它不能说明行政机关内部不同性质的行为，不能将行政机关的民事行为与行政行为区别开来，也不能将行政机关所实施的法律行为与事实行为区别开来。2以行为的

4、法律效力为标准，将行政行为理解为行政机关所实施的一切具有法律效力的行为，这种观点虽将行政机关的事实行为与法律行为区别开来，但仍未能将行政机关实施的民事行为与行政行为区别开来。3以行为的作用为标准，将行政行为理解为行政机关为达到一定行政目的，实施行政管理，直接或间接产生行政法律效果的行为，这一观点最贴近行政法意义上的行政行为，由于它从理论上成功地将行政机关实施的管理中的事实行为排除出去，因而它较普遍地为人们所接受，这一理论最早产生于法国行政法院的判例，并在法国行政法中占据了统治地位。但在行政法实践与理论不断发展过程中，有许多问题需要进一步探讨与解决。4以行为的内容为标准，将行政行为理解为国家行政

5、机关将普遍性的行政规则适用于具体事件、具体对象的行为，这种理解是实质意义上和传统意义上的行政行为，它有助于行政行为与立法行为及司法行为的区分 ，但它无法解释和说明行政机关制定规范性文件及裁决争议纠纷的行为。基于以上分析，我们将行政行为定义为：行政主体代表国家行使行政职权所作出的能够直接或间接产生行政法上法律效果的行为。这里必须指出的是，行政行为既包括合法的行政行为，也包括违法的行政行为和无效的行政行为，对违法的行政行为相对人有权依法对之申请行政复议、提起行政诉讼直至要求行政赔偿。行政行为的特征第一、从主体上看，行政行为是由行政主体作出的。在实践中，它既可能表现为行政主体直接作出行政行为，也表现

6、为行政主体通过其工作人员作出行政行为，但无论哪种情形，行政行为的法律效果均归属于行政主体。第二、从性质上看，行政行为是一种职权行为，或者说是一种公务行为，它是行政权运用和行使的外在表现形式，所体现和执行的是国家的意志。第三、从效果上看，行政行为是一种能够直接或间接引起行政法上法律效果的行为。所谓直接或间接引起法律效果，是指行政行为的作出，能够对相对人直接或间接产生法律上的影响，能够引起相对人权利义务的产生、变更或消灭。一般来说，抽象行政行为的法律效果是间接的，具体行政行为的法律效果有些是直接的，如行政处罚；有些是间接的，如行政鉴定，它不对相对人的权利义务直接产生影响，但它对影响相对人权利义务的

7、其他行政行为的作出具有决定作用，因而，它们同样是具有法律意义的行政行为，在行政法上，有学者将这类行为称之为“准行政行为”。另外，在德国和日本，一般学者强调行政行为产生直接的法律效果。行政行为与相邻行为的区别 （通过比较的方法更好地理解行政行为的特性。）1行政行为与民事行为民事行为是指能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的行为，是私法行为；而行政行为是行政主体行使行政职权的行为，是公务行为，两者在理论上的界限是清楚的，但在实践中，特别是在有些政企不分或政企合一的场合，行政机关所实施的行为的性质有时难以准确认定。2行政行为与行政机关的行为由于人们常把行政机关视作行政主体，因而，也常把行政机关的行为

8、视作行政行为，这是一种误解，由于行政机关具有多种不同的法律身份，因而，其行为的性质亦各不相同：当它以民事主体的身份出现时，其行为的性质为民事行为，当它以司法主体如公安机关以刑事侦查机关身份出现时，其行为的性质为司法行为；当它在一定场合以相对人的身份出现时，其行为的性质为行政法上相对人的行为。3.行政行为与行政法上的行为行政法上的行为简称行政法行为，系指行政法规范和调整的行为，它既包括行政主体的行政行为，也包括相对人的行为，如申请许可证和执照的行为，纳税、交纳罚款的行为等是行政相对人的行为，因此，行政行为仅是行政法行为的一部分而不是全部。4.行政行为、职务行为、职务相关行为及职务中的行为行政行为

9、是职务行为，是行政主体及其工作人员直接执行职务的行为；职务相关行为是指虽不是职务行为，但这种行为的发生与职务行为有关联，如非法拘禁、违法使用警械等行为；而职务中的行为是指行政主体的工作人员发生在执行职务中的各种行为，它可能是职务行为，也可能是职务相关行为，还可能是与执行职务无关的个人行为，区分它们之间的界限在国家赔偿法上具有重要意义。行政行为的内容与效力行政行为的内容行政行为的内容即是指行政行为在作用于行政相对人时所产生的影响，任何行政行为都具有一定的内容，行政行为的内容主要有：（一）设定权利设定权利是指行政机关依法赋予或确认行政相对人某种权利或利益。设定权利有两种形式，一种是依行政机关的职权

10、设定，如行政机关依法赋予某群众组织在一定范围内维持社会治安的权利等，另一种是由行政相对人提出申请，经行政机关审批而授予的权利，如授予商标权、专利权等。（二）设定义务设定义务即是行政机关依法要求相对人为一定行为或不为一定行为，如税务机关要求相对方依法纳税，渔政部门要求不在禁渔区捕捞等。（三）撤销权利撤销权利即行政机关依法撤销相对人某种既得的或已设定的权利、利益。如商标管理机关依法撤销商标专用权，专利管理机关依法撤销专利权等。（四）免除义务免除义务即指行政机关依法免除相对人负有的作为或不作为的义务。免除作为义务一般称为“免除”，如税务机关在特定情况下依法免除纳税的全部或部分税款。免除不作为义务一般

11、称之为“许可”，如新闻管理机关在特定情况下允许记者在原先禁止摄影的场合或区域摄影等。（五）赋予能力或资格赋予能力即行政机关依法赋予行政相对人某种权利能力或行为能力，如批准某社会团体的成立等。（六）剥夺能力或资格剥夺能力即行政机关依法取消行政相对人原先由行政机关赋予的权利能力和行为能力，如法人设立许可的撤销，社会团体设立许可的撤销等。（七）变更法律地位变更法律地位即指行政机关依法对行政相对人原有的法律地位加以改变。这种情况主要有：对行政相对人原有法律地位因撤销一部分权利义务而缩小其范围；对行政相对人原有法律地位因设定新的权利义务而扩大其范围；前者如对行政相对人应纳税款的减少；后者如对某种团体委以

12、一定的行政管理权等。（八）确认行政相对人的法律地位或某一行为合法这是指行政机关依法对行政相对人尚未得到国家认可的法律地位或行为的合法性予以确认的行为，如证明公民的婚姻状况、公司的注册等。以上是行政行为的主要内容。除此之外，有的行政行为还有其它内容，如赋予特定物以某种特定的法律性质等。总之，行政管理的广泛性决定了行政行为的内容也是纷繁丰富的，而且一个行政行为可能会涉及多项内容，产生多种法律效果，因此，行政行为各项内容不是相互排斥的。行政行为的效力行政行为的效力是指行政行为所发生的法律上的效果和作用，行政行为的效力内容包括哪几个方面，国内学者有三效力说：即认为行政行为有确定力、约束力、执行力三种效

13、力。此后有四效力说：即有公定力、确定力、约束力、执行力。还有五效力说：先定力、公定力、确定力、约束力、执行力等。我们认为，将行政行为的效力内容归结为以下四种效力比较完整与妥当。（一）公定力公定力指行政行为一经作出，对任何人都有被推定为合法有效而予以尊重的效力，即行政行为即使违法，在由有撤销该行为权限的机关将其撤销前，任何人都不得否定其拘束力。承认行政行为的公定力同承认政府存在的合法性紧密联系 ，同时，也同保护社会公共利益，保障行政法律关系的稳定性密切联系。不过，行政行为的公定力不是无限的，对于那些普通人都能显而易见属于严重违法的行政行为，即无效行政行为来说，则不应该承认其有公定力。（二）确定力

14、确定力，即行政行为一经作出就具有不得任意改变的效力。任何国家机关非依法不得变更、撤销与废止该行政行为；行政相对人如果超过行政复议和行政诉讼期限，也不得对该行政行为的效力提出异议；在复议、诉讼期间，非经法定程序，也不得停止对该行政行为的执行。行政行为的确定力，一方面它是针对行政主体的，对行政主体具有不可改变力，其目的在于防止行政主体反复无常，随意变更、撤销、废止已经作出的行政行为，从而导致相对人权益受到损害；另一方面，对行政相对人来说，它具有不可争力，若在法律规定的救济期限内不提出复议或诉讼，即意味着必须执行已经作出的行政行为。行政行为的确定力又不是绝对的，而是相对的，即行政行为有效成立后，即假

15、定其合法。这种假定可以在法定期限内以一定事实和证据予以推翻，行政相对人如认为相应行政行为违法，可以在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼，通过复议或诉讼的途径要求撤销或变更原行政行为；行政主体或有关行政主体的上级行政机关如发现已经作出的行政行为违法或不当，可以依法撤销或改变。（三）拘束力拘束力也称约束力，行政行为的拘束力是指行政行为一经作出，并有效成立后，行政法律关系主体各方必须遵守和服从该行政行为，并接受其拘束。行政行为的拘束力包括两个方面：一方面对作出行政行为的行政机关自身具有约束力。行政行为有效成立后，无论是作出该行政行为的行政机关，还是该行政机关的上级机关或下级机关，在该行政行为被合法

16、撤销或变更之前，都要受其约束。另一方面，对行政相对方具有约束力。行政行为有效成立后，作为行政相对方的所有个人或组织都要受该行为的约束，不能作出与该行为相抵触或违反该行为有关要求的行为，相对方必须完全地、实际地履行行政行为所设定的义务。正因为行政行为拘束力同时拘束了行政主体和行政相对人，有学者将它称为行政行为的“双重拘束性”。因此它在行政行为效力中居于重要地位，通常人们所说的行政行为的效力就是指这种拘束力。（四）执行力行政行为的执行力是指行政行为内容具有完全实现的效力。即是指行政行为有效成立后对行政机关而言，按行政行为内容必须由其执行者行政机关执行，对相对人而言，也必须履行行政行为所确定的内容。

17、如果相对人拒绝履行或拖延履行，相应行政主体可以依法采取强制措施强制其实现行政行为的内容或者依法申请人民法院强制执行。行政行为的执行力是与其拘束力紧密相联系的，一方面，拘束力是执行力的前提，另一方面执行力是拘束力的保障。行政行为的执行力与民事行为的执行力有所区别，民事行为虽然也有拘束力，如合同双方当事人通过合同行为确定的双方义务，双方必须履行。但当一方不履行合同义务时，另一方就不能自行采取强制措施，而只能诉诸法院，请求法院追究违约方的责任，以确保权利人的合法利益。行政行为公定力、确定力、拘束力、执行力存在的原因在于，行政机关的行为是代表国家而作出的，其目的是为了维护公共利益，因而，其具有国家意志

18、性。正是公共利益的需要，使行政行为的公定力、确定力、拘束力、执行力构成一个整体，以保证行政行为的法律效力得以实现。具体行政行为的效力内容效 力含义产生条件后 果拘束力形式上推定的效力一经生效即产生当事人应遵守；做出者不得随意更改；他人不得随意干预确定力实质上确定的效力争议期过后产生具体行政行为确定的权利义务关系不再争议，不得更改执行力现实中实现的效力履行期过后产生使用国家强制力实现具体行政行为确定的权利义务安排具体行政行为效力的产生过程具体行政行为作出 产生拘束力 产生确定力 产生执行力 一般情况下 经过争议期 经过履行期行政行为的分类行政行为依据不同标准可以进行不同的分类，行政法学主要研究具

19、有法律意义的行政行为分类。抽象行政行为与具体行政行为这是以行政行为的对象及行政行为的方式、方法为标准所做的划分。抽象行政行为是指行政机关针对不特定对象制定和发布普遍性行为规范的行为，它的最基本性质和功能是就某一事项预先设置人们之间权利义务模式，它为行政法律关系的产生、变更和消灭提供法律前提和可能性。它包括两方面：一是行政机关制定，发布行政法规、行政规章的行政行为，二是行政机关制定、发布具有普遍约束力的行政决定、行政命令的行为，前者称之为行政立法行为，后者称非立法的抽象行政行为。目前学界比较重视行政立法行为的研究，对行政机关制定、发布行政决定、行政命令的行为关注不够。实际上，行政机关制定、发布其

20、他规范性文件的行为同样是行政机关管理经济和社会生活极为重要的、不可或缺的手段，是宪法赋予各级人民政府的一项重要职权，应引起高度重视。相对于抽象行政行为，具体行政行为的主要性质和功能是将抽象行政行为所设置的权利义务模式在现实中运用，它是指行政主体针对特定对象所作的，能够引起具体行政法律关系产生、变更和消灭并直接产生法律效果的行为。在抽象行政行为与具体行政行为的关系上，通常抽象行政行为是具体行政行为的依据，抽象行政行为规定行政主体在何种条件下可以与相对人发生行政法律关系，而具体行政行为则将这种规定具体化，使某种行政法律关系实际产生、变更和消灭，行为对象的特定性及直接影响相对人的权利和义务分别是具体

21、行政行为的形式和实质的两大特征；抽象行政行为可以反复适用，而具体行政行为的法律效力则是一次性。特定对象如何理解？对象包括人和事，特定人是没有异议的，但特定事却比较复杂，特定事既可能指向单个或一定数量的个人或组织，也可能涉及到无数的人或组织，即不确定的人，因此，有人认为，只有两者都是特定的时，即不仅强调特定的事，而且强调特定的人，才可以称为特定对象。最高人民法院为贯彻实施行政诉讼法所做的司法解释中对具体行政行为所做的解释即是如此，它是这样定义的：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员，法律法规授权的组织，行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其

22、它组织，就特定的具体事项，作出的有关公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。有些学者批评这一定义中特定对象的标准不确切，在实际生活中认定与辩析两种行为的区别有困难；另外具体行政行为是否只能是单方行为，学界也持不同的看法。具体行政行为，被称为“行政法的核心和关键规范”，因为一切行政法律最终都要通过具体行政行为才能发生作用，才有实际意义。依法行政，建立行政法治，最终将通过具体行政行为才得以落实。但是，对具体行政行为的研究，又是行政法学中的难点，因为具体行政行为可以说是整个行政法领域中最活跃、最多变的部分，又最富于地域、行业以至时代的特点，内容繁杂而形式极多，从理论上加以概括和总结，又困难最多。

23、目前我国行政法学在具体行政行为的研究方面下功夫最多，尤其是确定抽象行政行为与具体行政行为的界线是目前我国界定行政诉讼受案范围的重要标准和依据。二、羁束行政行为和自由裁量的行政行为这是以行政行为受法律法规拘束的程度为标准所做的划分。羁束行政行为是指法律法规对行为的适用条件、内容、方式、程序都有明确、具体、详细规定，行政主体依照法律法规的羁束规定所作出的行政行为，这种行政行为的特点在于行政主体在作出行政行为时不能以自己的主观意志参与其间。自由裁量的行政行为是指法律法规对行为的内容、方式、程序或适用条件规定了一定的范围或幅度，行政主体可以在法定的范围或幅度内根据行政管理的实际情况，通过自己的主观判断

24、而作出的行政行为。这一分类的理论意义在于：它是区分行政行为合法性与合理性的重要标准。因为自由裁量的行政行为在法定范围或幅度内都是合法的行为，如有失公允，那仅仅是行政行为的失当而不是违法，自由裁量的行政行为只有当其越出了法定的范围或幅度时才是违法的行政行为。这一分类的实践意义在于：在行政诉讼中，人民法院只能审查行政行为的合法性，而不能审查行政行为的合理性，但其例外情形是：当行政处罚行为显失公正时，人民法院可以审查并可予以变更。行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为这是以行政行为的性质为标准所做的分类。行政立法行为是指行政主体制定、发布普遍性行为规则的行为，是抽象行政行为的一部分。行政执法行为是

25、指行政主体将法律法规的一般规定适用于具体的管理相对人，并与相对人发生行政法律关系的行为。行政司法行为是指行政主体以第三人的身份受理和裁决发生在特定双方当事人之间的争议纠纷的行为。内部行政行为与外部行政行为这是以行政行为作用的对象为标准所做的划分。内部行政行为是指行政主体对其内部事务实施管理所作的行政行为，如行政机关对行政机关工作人员的奖惩，任免决定；外部行政行为是指行政主体对行政主体之外的被管理的公民、法人及其他组织所作出的行政行为。在行政法上，内部行政行为主要由行政组织法规范和调整，外部行政行为主要由行政行为法规范和调整；在行政诉讼中，只有外部行政行为才能成为司法审查的对象，内部行政行为引起

26、的争议我国目前尚不能诉诸司法解决。依职权的行政行为和依申请的行政行为这是以行政主体是否可以主动作出一定行政行为为标准所做的划分。依职权的行政行为是指行政主体依法律法规所规定，无须相对人申请而主动作出的行政行为，如税收征收、行政处罚；依申请的行政行为是指行政主体根据相对人申请所作出的行政行为，这类行政行为如没有相对人申请，行政主体不能主动为之，如行政许可。这种划分对判断行政主体的不作为及延迟作为具有重要作用。除上述基本分类以外，行政行为还可依实施行政行为的权力的来源的不同分为依职权的行政行为、依授权的行政行为和依委托的行政行为；依行政行为所涉及的相对人的权利义务的不同分为实体行政行为和程序行政行

27、为；依行政行为是否须具备一定的程序和方式分为要式行政行为与不要式行政行为；以作出行政行为时参与意志表示的当事人的数目为标准分为单方行政行为、双方行政行为和多方行政行为；依行政行为是否合法为标准分为合法的行政行为和违法的行政行为；依行政行为的生效是否附带条件为标准分为附条件的行政行为与不附条件的行政行为；依行政行为是否具有可诉性分为可诉的行政行为与不可诉的行政行为等等。对于行政行为分类的科学程度反映看行政法学研究的成熟程度。行政行为的成立与合法要件行政行为的成立要件行政行为的成立是指行政行为在完成了法定程序，具备了相应法律要件后对外发生法律效力。（一）抽象行政行为的成立要件1、经有权机关讨论决定

28、。中华人民共和国国务院组织法第4条规定：“国务院工作中的重大问题，必须经国务院常务会议或国务院全体会议讨论决定”。中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第60条规定，享有规章制定权的地方人民政府制定规章，“须经各该级政府常务会议或者全体会议讨论决定”。当然这里主要是指国务院制定行政法规的行为和享有规章制定权的地方人民政府制定规章的行为即主要是行政立法行为。因为行政立法具立法性，为了保证行政立法的民主性、科学性，所以法律规定行政立法必须经相应会议讨论决定，但必须注意的是，又由于行政立法具有行政性，为了贯彻行政首长负责制原则，行政立法在经相应会议讨论决定时，不必经表决程序，也即

29、行政首长在决定是否签署发布时不必以参与会议成员的意见为依据，而是依据自己的权衡和裁量决定。至于行政立法以外的抽象行政行为不一定以相应行政机关正式会议讨论决定为必要条件。有些非立法性抽象行政行为要经正式会议讨论决定，如政府常务会议；有些非立法性抽象行政行为由相应行政机关的非正式会议讨论决定，如办公会议；还有的非立法性抽象行政行为不必经相应机关的任何会议讨论决定而直接由行政首长签署。2、经行政首长签署。行政首长签署是所有抽象行政行为成立的必备要件，行政立法行为与非立法性抽象行政行为的区别主要在于行政立法必经相应机关的正职行政首长签署，如国务院组织法第5条规定，国务院发布行政法规由总理签署，国务院部

30、委规章和地方人民政府规章也要经相应机关行政首长签署才能对外发生法律效力。而非立法性抽象行政行为既可由正职行政首长签署，也可由主管相应行政事务的副职行政首长签署。3、公布。公布是所有抽象行政行为成立的必备要件。其中，行政立法必须以行政首长令发布，并在法定刊物登载，如国务院办公厅关于改革行政法规发布工作的通知第3条规定：“经国务院总理签署公布发布的行政法规，由新华社发稿，国务院公报、人民日报应当全文刊载。”国务院部委和地方规章一般以相应部门的正式文件发布 ，其中比较重要的则登载于国务院公报、法制日报等刊物。地方人民政府规章则以相应地方政府的正式文件发布，其中比较重要的则登载在相应的地方重要报刊上。

31、非立法性抽象行政行为可以以一般行政公文的形式发布，既可在正式出版物上登载，也可以布告、公告、通告等形式在一定的公共场所或行政办公场所张贴，或通过广播电视等媒体播放。（二）具体行政行为的成立要件1、行政主体作出决定。具体行政行为一般均以行政决定的形式作出，尽管这种行政决定有时在名称上不一定称为“行政决定”，如许可证的颁发与拒绝。不管行政决定的形式如何，它都是行政主体向行政相对人作出的一种可产生法律效力的意思表示。而这种意思表示是具体行政行为成立的必要条件。2、行政决定已经送达行政相对人。行政主体作出正式行政决定后，必须在一定期限内将行政决定文书送达行政相对人。行政送达的方式人当面送达、留置送达、

32、邮寄送达、公告送达。3、行政决定文书已经行政相对人受领。行政主体作出正式行政决定后应在法定期限内将行政决定文书送达行政相对人，并通过一定方式确认相对人受领，行政行为才算正式成立。确认行政相对人受领的规则与送达规则相对应。当面送达的，受送达人签收即视为受领；留置送达的以送达人将行政决定文书留于受送达人住所，并在回执上注明受送达人拒收理由、日期，即视为相对人受领；邮寄送达以回执上注明的收件日期视为相对人受领日期；公告送达则以公告确定的一定期限届满的日期视为相对人受领日期。具体行政行为一般有经过上述三道程序，也即具备了决定、送达、受领三个要件才能正式成立，从而对外产生法律效力。具体行政行为的成立条件

33、主体上内容上程序上实施者是行政主体，且具体实施人员意志健全向当事人表达出效果意思依照法定时间和方式送达当事人行政行为的合法要件迄今为止，很多教科书在谈到行政行为的要件时，往往将成立要件与合法要件不加以区分，这种不加区分的直接后果是导致人们对行政行为效力问题的理解出现偏差。实际上，行政行为的成立要件与合法要件是两个不同的概念。行政行为的成立要件如上所述是指行政行为具备了相应要件后正式对外生效。而行政行为的合法要件是指行政行为所具有的不致于被有权机关撤销或者宣布无效的要件。一个已经成立的行政行为并不一定就是合法的行政行为。违法的行政行为一旦成立也能对外产生法律效力。在有关国家机关通过复议、诉讼或其

34、它法定程序确定其无效之前，相对人也要受该行政行为的约束。在我国行政复议、行政诉讼中原则上不停止原具体行政行为的执行，即是其典型表现。因此，行政行为的成立实际上是法律对行政行为合法性的一种假设，至于行政行为是否合法，不是由相对人加以判断，而是由有权国家机关来判断的，这是确保国家行政管理稳定性、连续性的需要。从总体来讲，行政行为合法性要件有以下几个方面：（一）行政行为主体合法行政行为的直接实施者是行政主体，因此，不具备相应行政主体资格的任何国家机关、社会团体、社会组织、企事业单位都无权作出行政行为。行政行为主体合法的具体要求是：1、作出行政行为的组织必须享有行政主体的资格，非行政主体作出的行为不属

35、于行政行为（除非接受行政主体的合法委托），因而不具有行政行为的效力。2、作出行政行为的主体必须具有法定职权。行政主体必须在自己法定的职权范围内作出特定的行政行为，若超出了自己的职权范围则其行为是无效的，也即越权无效。3、行政行为必须是具有国家公务员身份的国家公务人员的职务行为，这一条件要求代表行政主体从事行政行为的人员必须是与国家建立了职务关系或行政委托关系的公务人员，只有这种公务人员职务的行为才能构成行政行为。非公务人员的行为或公务人员的非职务行为均不能构成行政行为。在特殊情况下，非公务人员获得合法授权也可在形式上成为行政行为的主体。（二）行政行为内容合法行政行为内容合法即指行政行为的内容要

36、符合法律规定，行政主体必须在职权范围内作出该行政行为，并符合法律的目的。这里的合法应作广义的解释，它既包括行政行为必须依法律法规等明确规定作出，同时也包括行政行为必须适当、明确、符合社会公共利益。行政行为如果违反法律规定，超越职权或者滥用职权、明显不符合公共利益，都不能成为合法的行政行为，行政行为内容合法的具体要求包括：1、行政行为有事实根据，证据确凿。即行政行为内容必须有事实根据，而且证据要确凿。2、行政行为内容合法，即行政行为的内容是根据法律、法规、规章和行政规范性文件的明确规定作出的，或者说行政行为正确适用了法律 、法规、规章和其他行政规范性文件。3、行政行为内容适当。即行政行为的内容符

37、合实际，公正可行。它包括事实上的可能和法律上的可能两个方面。4、行政行为符合立法目的和公共利益。行政行为不仅在内容上符合法律等规范性文件的明确规定，而且还必须符合法律的目的，符合社会公共利益。（三）行政行为程序合法行政程序与行政实体之间有着密不可分的关系。因此，行政行为必须依照法定程序作出才能有效。行政行为的程序要件包括：1、行政行为符合法定的方式和形式。如法律、法规为行政行为设定了明确的方式时，行政行为必须符合法定方式；2、行政行为符合法定步骤和顺序。行政行为的步骤是指行政行为必须经过的过程、阶段和手续。行政行为的顺序是指行政行为各步骤的先后顺序，法律、法规为行政行为明确设定了步骤和顺序时，

38、行政行为必须严格遵守法定步骤和顺序。3、行政行为符合法定时限。为了确保行政行为的效率，法律、法规一般要对行政行为作出明确的时限要求。如果行政行为未在法定时限内作出，即意味着该行为违法。法律实务案例一行政行为与民事行为的区分【案情介绍】1997年4月17日，某市某区某街道办事处将其闲置的临街房屋一间租给李某开办服装店，租金为1年9600元。1年后，李某以亏本无钱、原定租金过高为由，只缴纳了租金3000元。1998年4月至5月，某街道办事处曾多次与李某交涉未果。1998年7月12日，某街道办事处主任指示所属该办事处的城市监察分队四名队员，佩戴执法标志，将李某的服装店查封，同时禁止李某再使用该房屋。

39、李某不服，于1998年7月20日以某街道办事处违法采取行政强制措施为由，向某市某区人民政府申请行政复议。区政府认为该案不属于行政案件，未予受案。李某便于1998年7月24日向某市某区人民法院提起行政诉讼，请求法院认定某街道办事处实施查封这一行政强制措施违法，并撤销该具体行政行为。【问题】法院对于该案是否应当作为行政案件受理存在争议。一种意见认为，某街道办事处实施的查封的行为是具体行政行为，因此，该案属于行政案件。另一种意见认为，该案属于民事案件。因为李甘露醇民某街道办事处因缴纳房屋租金所产生的纠纷属于出租人与承租人之间平等主体的民事纠纷，所形成的关系是民事法律关系，虽然某街道办事处在处理这一纠

40、纷时采取了过激的封店行为，但这仍属于平等主体之间因自己的民事权利而发生的民事纠纷。因此，李某只能以民事案件向法院起诉，作为行政案件向法院起诉，法院不应受理。你认为哪种意见是正确的？【评注】某街道办事处实施的查封行为是行政行为。本案中，街道办事处与李某因租赁房屋而形成的关系属民事法律关系，但房屋租赁纠纷引起的街道办事处对李某租赁的房屋进行查封的行为，属于行政行为，是行政强制行为。这是因为，第一，该行为是由具有行政强制权能的主体即街道办事处实施的。根据法律、法规的规定，街道办事处享有一定的行政管理权，可以采取相应的行政强制手段达到行政目的。本案中，街道办理处正是行使行政职能的行为。第二，该行为的行

41、使具有强制性，是使用国家强制力作出的，这一点区别于平等协商作出的民事行为。本案中，如果李某在街道办事处实施查封行为时采取反抗行为，则是妨碍执行公务的行为，由此也可看出此行为是行政行为，而非一般的民事分权行为。第三，该行为对李某的权益已经产生了实际的影响，且该行为属于行政强制的一种表现形式。因此，该行为是一种（具体）行政行为，属于人民法院的受案范围。综上所述，我们认为，某街道办事处实施的查封行为，是一种具体行政行为，属于人民法院受案范围，对李某提起的诉讼，法院应予受理。同时，因为该具体行政行为是某街道办事处为达到民事合同的履行而采取的行政措施，缺少法律、法规的依据，因此是违法行为，法院应判决撤销

42、该行政行为。案例二抽象行政行为与具体行政行为的区分【案情介绍】某市纺织厂是该市工业用水大户。1999年7月经办理合法手续在市水利局领取了取水许可证，该取水许可证准许某市纺织厂直接从流经该市的一条河中取水，朋取水量为110万吨。2000年5月17日，某市节约用水办公室（以下简称市节水办）经市政府批准，作出某市节约用水规定，该规定第5条规定，全市所有直接从江河、湖泊或者地下取、用水的单位，其取水量需由市节水办核准，并由市节水办按季度下达取水计划；第7条规定，取水单位在水源不足的季节执行取水计划时，应在额定计划内节约3%8%的取水量。该规定生效后头3个月，市节水办批准市纺织厂的月取水量仅为100万吨

43、，并按此定额对某市纺织厂下达了取水计划通知书，要求市纺织厂在此计划内须节约5%，即水取水量不能超过95万吨。由此，市纺织厂的月取水量比以往减少15万吨。市纺织厂认为，根据本省人大常委会通过的某省水资源管理办法这一地方性法规，某市水利局是某市有权颁发取水许可证的行政主管机关。本厂已于1999年7月在市水利局合法取得了月计划为110万吨的取水许可证，市节水办作出的某市节约用水规定以及下达的取水计划通知书属于超越职权的行为，侵犯了自己的合法取、用水的权益，直接影响了本厂的生产和职工生活。2000年11月22日市纺织厂以某市节水办为被告向区人民法院提起行政诉讼，要求撤销市节水办作出的某市节约用水规定和

44、已下达的取水计划通知书。【问题】某区人民法院就应如何处理市纺织厂的起诉问题上存在不同的意见。第一种意见认为，原告市纺织厂有两个诉讼请求：一是撤销某市节约用水规定；二是撤销取水计划通知书。第一诉讼请求针对的是市节水办作出的抽象行政行为；而后一个诉讼请求则针对提市节水办的个体行政行为。根据行政诉讼法的规定，人民法院只应对具体行政行为的合法性进行审查，对抽象行政行为不予审查。因此，法院只应受理原告要求撤销取水计划通知书的诉讼请求，而对前一诉讼请求不予受理。另一种意见认为，法院不应受理此案。因为市节水办根据某市节约用水规定的规定，向市纺织厂下达的取水计划通知书也是抽象行政行为而不是具体行政行为，因此法

45、院不应受理此案。你认为哪种意见正确的？【评注】一般认为抽象行政行为具有三个方面的特征：（1）抽象行政行为是针对不特定对象作出的。一般行政行政法理论也将此作为抽象行政行为的重要特征，以区别具体行政行为。（2）抽象行政行为能够反复适用，而具体行政行为只能适用一次。（3）抽象行政行为还具有其他一些特征。从效力的时间性上来看，具体行政行为只对行政相对人过去的行为有拘束力，而抽象行政行为只对将来的行为有拘束力。从效力的溯及力上看，具体行政行为被撤销以后，自始无效，而抽象行政行为被撤销后，不溯及既往。从行为的实现上来看，抽象行政行为不能作为直接的执行根据，必须有一个具体行政行为作为中介，才能进入执行过程。

46、就本案而言，市节水办作出的某市节约用水规定和取水计划通知书是两个行政行为，其中，某市节约用水规定针对的是全市所有的取水单位，即凡是直接取水的单位均要由市节水办核准取水量，其行为对象是不确定的，而且可以反复适用，因此，这是一项具有普遍约束力的规范性文件，属于抽象行政行为。而市节办根据该规定所作出的取水计划通知书，则是直接送达给纺织厂的，其行为对象是特写的，即纺织厂，其针对的事项也是具体的，即对纺织厂取水量的具体规定。因此，这一行为是直接影响到纺织厂权益的具体行政行为。因此，本案中，法院对纺织厂要求撤销取水计划通知书的诉讼请求应予以受理，而对要求撤销某市节约用水规定的诉讼请求不予受理。主要法条行政

47、许可法第六十九条 有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。作业与思考1.某市司法局干部刘某，法律专业本科学历，35岁，身体健康。2003年，刘某向其所在的司法局报名参加司法统一考试。该局以稳定司法局干部队伍为由，

48、拒绝向刘某颁发准考证。刘某立即向该市法院起诉，请求法院判决司法局向其颁发准考证。问题：司法局的拒绝行为是内部行政行为还是外部行政行为?2.简述行政行为的特征？3.简述抽象行政行为与具体行政行为的区分？4.论行政行为的合法性要件5.试述行政行为的效力？课后小结行政法教案授课周次：第10周授课人孟令战授课对象14级侦查1-2区队 治安1-2区队授 课地 点 勤学楼311砺学楼110授课章节 第4章 行政行为 第二节 抽象行政行为 第三节 具体行政行为授 课时 数36学时 教学目的与要求教学目的：1.了解行政立法的程序、行政许可、行政确认、行政征收等具体行政行为； 2.熟悉行政立法的含义与特征 3.

49、掌握行政立法的基本原则教学要求：复习行政行为概述，预习行政立法、行政许可等。教学重点与难点教学重点： 1.行政立法的含义与特征 2.行政立法的基本原则 3.行政许可的含义与特征教学难点：1.行政立法的程序 2.行政确认的内容 3.行政征收与行政征用的区别参 考资 料1.叶必丰、周佑勇：行政规范研究，法律出版社2002年版2.崔卓兰、于立深：行政规章研究，吉林人民出版社2002年版3.刘莘：行政立法研究，法律出版社2003年版4.周佑勇行政许可法理论与实务，武汉大学出版社2004年版5.应松年、杨解君主编行政许可法的理论与制度解读，北京大学出版社2004年版 教学设计备注导入新课复习行政法概论，

50、通过行政行为的特点、具体行政行为与抽象行政行为的区别等知识点的复习，引出抽象行政行为的含义与程序、行政许可、行政征收等；从行政法的渊源中的行政法规、行政规章入手，提问学生，行政立法的含义与重要性，进而讨论行政权与立法权的关系等。理论讲授第二节 抽象行政行为行政立法的涵义行政立法到目前为止仅是一个学理概念，而非法律条文的专门术语，因此法学界对“行政立法”概念是否成立以及“行政立法”概念涵义均有不同意见。行政法学界普遍承认这一概念，但对行政立法有不同的理解。从宪法所确立的立法权意义上，常将行政立法理解为最高国家权力机关制定行政法律的活动。从法律文件性质上，常将行政立法理解为国家权力机关和国家行政机

51、关制定调整行政关系的法律、法规及行政规章的活动。在形式意义上，通常将行政立法理解为行政机关制定行政法规及行政规章的活动。我们这里所讲的行政立法是形式上的，是指行政机关依照法定权限和法定程序制定、发布行政法规及行政规章的活动。行政立法的性质行政立法行为既具有立法性质，是一种从属立法行为（准立法行为），又具有行政性质，为抽象行政行为之一种。行政立法行为的立法性表现在：1、行政立法行为所产生的法规及规章具有法的一般特征：即普遍性、规范性和强制性。所谓普遍性是指行政法规和规章是针对不特定对象的，是可以反复适用的；所谓规范性是指行政法规及行政规章对人们的行为具有同样的规范作用；所谓强制性是指行政法规及行

52、政规章对其规范和调整范围内的组织和个人具有强制力。2、行政立法必须遵守行政立法程序。行政机关制定行政法规及行政规章必须经过起草、征求意见、会议审议、会议通过、签署、公布等立法程序。行政立法具有立法的性质，但是一种从属立法，即从属于宪法、法律，不得与宪法、法律相抵触。因此，作为从属立法，行政立法又不同于权力机关的立法，二者之间有着明显的区别：1、立法主体不同。权力机关立法的主体是公民选举的人民代表机关，行政立法的主体是人民代表机关的执行机关即行政机关。2、立法的客体不同。权力机关立法的客体一般是有关国家政治、经济、文化生活的重要问题，行政立法的客体一般是有关国家社会、经济、文化事务的管理问题。3

53、、所立之法的效力不同。权力机关所立之法律有仅次于宪法的效力，行政立法所立之行政法规和行政规章，其效力要低于法律，内容不得与法律相抵触。地方政府规章还不得与地方性法规相抵触。4、立法程序不同。权力机关立法的程序比行政立法程序正式、严格，比较注重民主。行政立法的程序简便、灵活、更注重于效率。5、立法的形式不同。权力机关的立法一般以法典的形式颁布。行政立法一般以条例、规定、办法等颁布。行政立法的行政性表现在：1、行政立法的主体是行政机关；2、行政立法所规范和调整的对象是行政管理事务或与行政管理有关的事务；3、行政立法的主要目的是为了执行和实施权力机关制定的法律，实现行政管理职能。行政立法虽然具有行政

54、的性质，但它与其它具体行政行为之间又存在着明显的区别：1、行为主体不同。享有行政立法权的行政机关是法律特别规定的，不是所有行政机关都享有行政立法权，但所有行政机关都有权实施一定的具体行政行为，无须法律特别加以规定。2、行为的对象不同。行政立法的对象是普遍的，是针对不特定的人和事的。而具体行政行为的对象是个别的，是针对特定的人和事的。3、行为的时间效力不同。行政立法所立之法能多次适用，在没有被撤销或被废止之前，都必须遵照执行。而具体行政行为的效力通常是一次性适用的，不能多次反复适用。4、行为的程序不同。行政立法的程序比较正式、严格，形式也比较规范，而具体行政行为的程序比较简单、灵活，形式也多样。

55、三、行政立法的分类行政立法按照不同的标准，可以作不同的分类。（一）职权立法与授权立法这是以行政机关立法权的来源不同所进行的分类。职权立法是指国家行政机关直接依照宪法和组织法规定的职权制定行政法规和行政规章的行为。职权立法一般具有以下特征：第一、职权立法是行政机关根据宪法和组织法的规定所享有的固有职权，它同相应的行政权同时产生，同时存在，是行政机关依照行政职权所当然享有的；第二、职权立法一般不能创设新的权利义务，只能把宪法和法律规定的权利和义务加以具体化。授权立法又有一般授权立法和特别授权立法之分，一般授权立法是指行政机关根据法律法规的授权而制定相应的实施细则、实施办法的活动，如治安管理处罚条例

56、第四十四条规定：“对违反交通管理行为处罚的办法，由国务院另行制定”，一般授权立法同样不能创设新的权利义务。特别授权立法是指权力机关或者上级行政机关通过专门决议把应由自己行使的立法权交由行政机关去行使，行政机关根据这种特别的授权所进行的立法活动，如国务院根据全国人大常委会关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定而制定相关行政法规的活动就是特别授权立法。特别授权立法由于是立法机关将自己的立法权交由行政机关去行使，因而，行政机关根据特别授权制定行政法规或规章时可以设立新的权利和义务。（二）中央行政立法与地方行政立法这是以行政立法权的主体不同所做的分类。中央行政立法是

57、指中央国家行政机关所进行的立法活动，它包括国务院制定行政法规和国务院各部委制定行政规章的活动。地方行政立法是指有立法权的地方人民政府制定地方政府规章的活动，它包括各省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市的人民政府，国务院批准的较大的市的人民政府以及某些经济特区的人民政府制定地方政府规章的立法活动。（三）执行性立法和创制性立法这是以行政立法的内容不同为标准所做的划分。行政机关为贯彻实施全国人民代表大会及其常务委员会的基本法律和法律，国务院的行政法规或上级行政机关的行政规章，明确法律规范的含义及适用范围而制定实施细则、实施办法的活动称为执行性立法，执行性立法只能将法律规定的内容具

58、体化，不能创设新的权利义务。创制性立法是指行政机关根据全国人民代表大会及其常务委员会的特别授权、或地方政府根据中央人民政府或地方权力机关的授权就法律法规尚未规定的事项制定行政法规或规章，创制法律法规尚未确立的新的权利义务规范的活动。行政机关在创制性立法中可以创设新的权利和义务。四、行政立法的主体及其权限（一）行政立法的主体行政立法的主体即有权进行行政立法的行政机关，具体讲是指依据宪法和组织法的规定享有行政法规或行政规章制定权的国家行政机关。根据宪法和组织法的规定，现行行政立法主体包括：1、国务院 国务院作为最高国家行政机关，享有行政法规制定权；2、国务院各部委 国务院各部委作为国务院的职能部门

59、享有部委规章制定权；3、省、自治区、直辖市人民政府 享有制定地方政府规章的权力；4、省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及经济特区的市的人民政府享有地方行政规章的制定权。各行政立法主体及其立法形式如下图所示：行 政 机 关行 政 立 法 形 式国 务 院行 政 法 规国 务 院 各 部 委行 政 规 章（部 门 规 章）省、自治区、直辖市人民政府行 政 规 章（地 方 规 章）省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大市以及经济特区市的人民政府行 政 规 章（地方 规 章）（二）行政立法权限行政立法权限即指享有行政立法权的行政机关享有多大范围的行政立法权，或说在哪些方面享有

60、行政立法权。我国现行宪法和组织法，虽然规定了哪些立法主体可以制定法律、行政法规、地方性法规和行政规章，但至于哪些事项应由法律规定，哪些事项应由行政法规、地方法规或行政规章规定，宪法和组织法没有作出明确系统的分工，只是以有关机关职权的形式作了笼统的规定。根据有关规定，行政立法与权限的划分可作如下的大致划分：（一）国务院和国务院各部委与全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会的立法分工1.应由全国人民代表大会或全国人民代表大会常委会以法律规定的事项：（1）有关国家领土、国防、外交、国籍等涉及国家主权方面的事项；（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的组织、职权和相互关系；（3）