法律、主权与民主戴雪宪法学说的政治之维(1)论文

1、法律、主权与民主-戴雪宪法学说的政治之维(1)论文【论文关键词】戴雪 议会主权 法治 民主 宪法 论文论文摘要：在戴雪的理论模型中，议会主权和法治构成了英宪的两大原那么。然而，站在当代主流法律理论的立场上来看，这两项原那么之间似乎存在着不可调和的矛盾，因此，这一理论模型不可防止地要受到来自逻辑和经历两方面的挑战。借助戴雪隐而未发的民主观念来解释两者之间的兼容问题，可最终证明戴雪的理论错误应该归咎于他的政治意识形态 戴雪之所以值得重视乃在于这样一个事实：“我们仍然生活在戴雪的阴影之下。无论作为法官、律师还是学者，我们都会一直关注戴雪的难题，即设计民主政府之下个人权利的恰当地位以及法官在确保这些权

2、利方面的作用。戴雪的“法治原那么显然是要保障个人权利，但是它却与英宪的另一原那么，即议会主权相抵牾。站在当代主流法律理论的立场上来看，这两项原那么之间的矛盾似乎是不可调和的：一项专制主义的主权概念怎么可能同法治原那么相兼容? 然而，戴雪的答复却极其简单：“议会主权促使法治原那么的落实：而法律至上不仅要求议会出运用主权，而且要求该主权本着法治的精神运用。 这固然与他自称的职责有关，即法学家不应特别关注任何限度的思辨性难题而只进展经历层面的描绘，但更重要的恐怕在于他所抱持的政治信念上。本文的目的正在于提醒戴雪的宪法学说中所隐而未发的政治信念，以期可以准确地把握他所阐发的英宪精义。一、法律科学与政治

3、信念 在戴雪之前，几乎没有什么法律人将宪法从普通法的一般原那么中区分出来。戴雪写?英宪精义?的目的之一就是要刻画出一种连接一致的宪法概念以期能让它成为法律学术的持久研究对象。简言之，戴雪是要识别出“与国家的主权权利的分配或运用直接或间接相关的所有规那么以便可以通过法律分析来审查和阐释。 显然，戴雪的目的是推进法律的科学化。在他看来在律师会馆学得的法律知识是零碎的，不成体系。法律学徒要想在整体上把握普通法，就必须识别出可以统摄侵权法、合同法等各法律部门的法律原那么，并在此根底之上，建立一套连接一致、条分缕析、层次清楚的知识体系用戴雪自己的话来说：“法学教授的任务就是要将法律作为一个连接的整体来阐

4、释：定义和分析法律概念。将大量的法律规那么简化成一系列有序的原那么，帮助、鼓励并指导法律著作的更新。更重要的是，他不仅期望通过更新可用的法律著作来改善普通法的形式和本质，还力图将普通法已经获得的成功提升到宏大宪法原那么的层面。与布莱克斯通一样，戴雪对普通法赞赏有加，认为它反映了英语民族的特性，智慧而富有尊严。但与?英国法释义?有将普通法神化的倾向形成鲜明比照的是戴雪自称他的宪法观更为实事求是也与时代同步，并且与道德和政治的主张划清了界限，因此，他不是批评家，也并非单纯的颂扬者或保卫者，而仅仅是英宪的阐释者。颇具挖苦意味的是，戴雪针对法学大师、史学家和政治哲学家所提出的那些批评同样适用于他本人。

5、尽管戴雪对法律科学孜孜以求，信誓旦旦地要去阐释宪法运行的真实规那么，但上述两大原那么却不是由严格的归纳得出的，而是在某种前提下预设的。其中，主权的概念承继于自霍布斯始经由奥斯丁详细阐发的法律实证主义。主权者发布命令要求别人服从但主权者本人并不服从更高级别的命令者这一观念，是那个时代的政治学说的正统。戴雪认为这是理所当然的，并毫无保存地将其确定为他的宪法理论的柱石。尽管相对来说，法治原那么具有一定的原创性，但法治的详细内容也并非完全从已有的案例法中概括出来的，与主权概念一样，它同样受制于戴雪本人的前见。这就使得戴雪的理论与英国的法律理论有很大出人。 戴雪在?英宪精义?的“法治篇中，有一章专门阐述

6、了法国的行政法(droitadministratif)的性质，并断定英国缺乏相应的行政法体系。这是由议会主权和法治这两大英宪原那么导出的必然结论：既然议会和普通法法院占据了宪法权威的整个领域，那么行政机构就没有任何运用法律权威的余地了。这一说法自?英宪精义?面世以来就曾引起轩然大波，也一直遭受着宪法学者们的严厉批评。戴雪之所以犯这样的错误，显然是他的政治信念使然。戴雪认为，通常法律具有绝对的支配地位不存在广泛的行政裁量权，所有人(包括政府及其官员)都受制于国家的通常法律。换言之，议会为社会确立了一般性的法律框架，行政部门在该框架内展开工作而独立的司法部门的职责就是将行政权的运用限定在这一框架内

7、。在这一良好的宪法愿景之下，戴雪坚信，议会实际上而且可以控制执行机关，而所有重要的政府权利都应通过议会加以指导并承受议会的监视。因此，国家是一元的，所有的公共权利都集中在由充分选举产生的议会，执行机关和司法机关的合法性来源都在于贯彻议会的意志，并在最终意义上完好地表达选民的意志。这就是Craig所谓“一元的自我矫正的民主观的含义，并且指出贯彻戴雪宪法学说始终的“是他关于当时英格兰代议民主性质的明确认识。二、戴雪宪法学说中的民主观念 戴雪在评论奥斯丁的理论与英宪的关系时表现出了敏锐的观察力：“与奥斯丁的许多概念一样主权这一概念根本上是从英国法中概括出来的在英国。我们已经习惯了最高立法机构、即一个

8、既能立法又能废法的机构的存在。从法律的角度而言，这是真正的主权概念英国法学家之所以轻易地承受了绝对主权理论那么是因为英国宪法的特殊历史。因此，议会主权远不是从抽象的法学理论演绎而来反倒是持相反主张的评论者更接近于事实：奥斯丁的主权理论乃是根据英国议会的地位提出来的。可是，戴雪并不同意奥斯丁将“选民也纳入主权者的概念之中。称这一做法混淆了“政治主权和“法律主权的区别：主权作为一个法律概念。它只是意味着不受任何限制的立法权利，此时，在英宪之下，明明就是议会；纵使有千万理由将选民称作主权者但这只是一个政治而非法律的事实。戴雪似乎比奥斯丁更为坚决地贯彻了“法学范围之限定的意图但这一区分的有效性取决于“

9、法律与“政治之间进展明确界分的可能性。同问题恰恰就在于，戴雪在论及主权的内外部限制时打破了法律主权和政治主权的明确界分。 所谓主权的内外限制当然只局限于事实层面不关法律什么事。在戴雪看来，主权权利的运用至少需要获得局部属民的认同和支持否那么其权威就会遭受破坏，并容易导致民众的不服从此为外部限制：内部限制是基于以下事实，即议会的成员本来就是群众意见的产物，他们浸透着那个时代的言论风气因此制定的法律也倾向于与群众意见相符。从功用上讲，内、外部限制均能约束主权权利的运行：但从外延上讲两者在不同的政体下却不尽一样。专制体制下的内部限制就只寄希望于君主的性格、脾气和个人修养，而这往往是不可靠的，因此常与

10、外部限制不相符合，引发政治的危险。相比之下，代议民主体制那么能解除此类危险：“自从真正的代议政府建立后，主权者的意志和国民的意志之间的差异就消除了。所以，倘假设议会真的能代表人民，国内必无对主权的内、外限制之差异问题发生，即便发生，也必定会很快就消失。大致说来，议会中的平民院的持久愿望，从长远来看，不可能与英国人民(至少是选民)的意愿不相符合。平民院的多数所命令的，往往就是多数英国人民所欲求的。总之，防止主权者的意愿和国民的意愿两者之间产生歧义，正是一个真实可靠的代议政府的实效所在，也是其唯一确定的实效所在。 因此，在代议政府之下，经过充分选举产生的议会代表必定可以表达整个国家的意志，并且引导

11、和控制着执行机关的权利行使。这一美妙的政制愿景被戴雪法治观的第三个含义(即英国人的自由是由普通法确保的)所强化。Craig将这一思维过程概括得简练而准确：“代议政府的存在确保人民的意愿与主权议会的意愿保持一致，因此应该不会存在有关公民自由的严重问题。但倘假设确实产生了这样的问题，法治的第三个组成局部就会发挥作用即普通法对个体权利的保护，这种保护比任何宪法载明的权利宣言更有效。就是在这种一元的、可以自我矫正的民主观念之下，享有至高权利的主权者和绝对至上的法治互相兼容了。换言之，主权者(sovereign)和属民(subjects)的利益从根本上来说是一致的，而且选举权的充分行使也能确保两者在事实

12、上保持一致，即使权利的实际运行有所偏离但普通法那么为保护公民权利提供了最后一道屏障。这一简单的法律意象不得不面对来自两方面的挑战：一是逻辑层面的，二是经历层面的。三、戴雪受到的批评及其自我反思 逻辑层面的反驳聚焦于少数人的权利保护问题。按照戴雪的设想平民院的意愿从长久来看与大多数英国人的意愿是一致的反过来讲，多数人的意愿成功转化为立法是可能的，但这一立法对少数人的危害同样是可能的。仅仅主张对主权权利的行使存在某种内部限制显然是不够的，即使在民主体制下，议员是公众意见的产物，他们的想法符合身处其中的言论风气，但仍然不能保证宪法上不会通过对少数人不利的法律。戴雪在?法律与言论?中似乎提出了更进一步

13、的理由。在很大程度上，立法可以看作是公共言论的产物，因此，那些反潮流的言论可以给主流言论施加某种压力，因此可以防止多数人的专制出现。听起来似乎有些道理，但问题在于假如坚持认为立法仅仅是不同利益互相竞争的结果。以致于少数人的利益都可以在立法机关的权利平衡中得到表达，那就相当于成认了在政治活动中，任何超越于个体的公共利益是不存在的，利益就是指集团利益。在这个意义上，政治的功能与经济市场相似：立法机关通过的法律只不过是为了回应“消费者的需求而“制造出来的产品。显然，在这种多元的宪法框架之下。政治权利的流动远比戴雪所设想的自下而上的方式要复杂得多。戴雪在经历层面的错误在于他无视了宪法性权利的构造性开展

14、。正像Craig指出的那样：英国的宪法制度“大体上已经变成了由上层、执行机关与政党统治集团控制的制度。也就是说宪法性权利并不是唯一集中在议会之中，而是分流给了政党集团与执行机关，这便增加了立法与选民意愿相悖的可能性。正如上文所指出的那样，代议民主的出现本来是为了克制主权的内外部限制的错位，可是一旦代议民主出现寡头倾向这种错位就是不可防止的了。居于强势地位的利益集团为了实现自身的目的，完全有可能违犯许多人的利益但这又不致于招致普遍的抵抗。因此，“按照实际运行的情况来看，代议民主事实上并不必然可以防止主权的内外部限制的错位。选举产生的寡头集团连同其他虽然很有影响力但却不具有代议性质的机构它们在行使

15、权利时所受到的制约可能不会超过世袭君主受到的限制。事实上，此前的白芝浩已经意识到了戴雪的这一难题。在白芝浩看来下议院确实可以产生、取消内阁，但是二者之间的权利流动决非像戴雪所想象的那样是单线条式的。作为英国宪制富于效率的局部，内阁“是一个被创造物，但是它有权毁掉它的创造者。它既是一个由立法机构任命的行政体，又是一个可以消灭立法机构的行政体。它是被造的但它可以破坏；从起源上讲它是派生的，但在行动中它却具有消灭性。假如白芝浩从描绘层面上质疑了戴雪的乐观态度那么密尔那么从哲学上破坏了戴雪的根基。密尔著作的核心论题便是如何防止多数人对少数人的专制。他显然并不相信代议制必然可以阻止前者对后者权利的进犯。

16、 不过，需要提请注意的是，戴雪并非完全没有意识到英国宪制的这一构造性变迁。在?英宪精义?第八版(1915年)的序言中，戴雪试图总结白第一版(1885年)以来英国宪法三十年的开展状况。 他感慨人们对代议政府的信仰已经急剧衰落，并且认为造成这一现象的原因是政党机器的权利膨胀。其结果必然是：英国政府的控制权整个都集中在内阁手中，与此同时，行政官员越来越多的准司法权利在不同程度上削弱了法院的权利。面对这些正在威胁着他在1885年所阐述的宪法观念的社会和政治开展时，戴雪显得很无奈，甚至有些悲壮的色彩。正像洛克林所指出的那样：1915年的序言“可以看作是一曲悲歌：在多年以来在民主制对英国宪法之运作的影响这

17、一问题上持乐观主义态度之后戴雪认识到自己的错误，并且试图回到白芝浩或梅因的更加悲观的立场。尽管如此，?英宪精义?的正文根本保持没变，而且戴雪宪法学说仍然是透过其最初的文本发挥其影响力的。四、结语 要完好地认识到这一点我们必须特别注意到戴雪对普通法的坚守。在戴雪看来。普通法院不仅可以通过普通法的诉讼程序保护私人的权利而且可以将契约、财产和侵权等方面的诉讼程序适用于被告是国家机关的案件上。所以，戴雪的理论是自由主义之中心问题的一个例证。也就是说。戴雪的理论一方面信奉民主政府，另一方面又竭力推崇对政府干预个人自由的程度进展本质性限制，这两者之间同样存在着冲突。对此，我们可以借用伯林在差不多半个世纪以前所作的一个重要区分来理解这一冲突。最近的研究者指出，隐含在戴雪宪法学说中的乃是一种类似于伯林所谓“消极自由的政治哲学观念。申言之，